最高法院刑事判決 九十九年度台上字第七四八四號
上 訴 人 陳周同
選任辯護人 鄭秀珠律師
上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九
十九年八月二十六日第二審判決（九十五年度上訴字第一二七號
，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十年度偵字第四二四四
、五七七三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認上訴人陳周同有其事實欄所載各犯行，已詳敍所憑之證據與認定之理由。就上訴人否認犯罪之所辯，認不足採信，於理由內予以指駁、說明甚詳。因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判依想像競合犯及修正前刑法牽連犯、連續犯關係從一重論處上訴人連續受公務機關委託承辦公務之人，利用職務上之機會，詐取財物罪刑。上訴意旨略稱：㈠、證人洪添福等三十餘人在法務部調查局或警察局之審判外陳述，上訴人之原審辯護人認其證據能力「如原審刑事辯護意旨續一狀所載」，而該書狀載明：所有被告以外之人在調查站、警察局所為陳述均無證據能力等語，故原判決認上訴人對上揭證人調查、警詢陳述之證據能力無意見，與卷內資料不符，復未於民國九十九年七月十五日審判期日提示證人梁黃嫌之警詢筆錄予上訴人表示意見，有理由矛盾及未合法調查證據之違誤。㈡、公糧報繳作業時間在八十九年七、八月間，稻米撥作飼料之作業時間在八十九年五月中旬，上訴人自不可能利用代林水龍辦理公糧報繳之機會，盜蓋其印章於「芳苑鄉農會八九年五月中旬撥售小飼養戶搗碎糙米清冊（核定表）」（下稱清冊）上；證人林火德證陳其於八十九年六月飼料米碾碎作業全部完工後至四號倉庫打掃，當時該倉庫是空的，於八十九年七月間開始繳交公糧前至十五號倉庫清掃，當時該倉庫也是空的等語，即與證人洪萬業、胡玉鳳證述彼等於八十九年六月受上訴人雇用，自四號倉庫載稻穀到十五號倉庫者不符；洪萬業或稱於八十九年二月載運，或稱八十九年六月載運，證詞前後不一，且係證述載運三百包，原判決竟認定為二百七十八包，而卷附雇工手冊內無洪萬業
、胡玉鳳二人，可見洪萬業、胡玉鳳之證言不實，原判決未說明取捨之理由，即予採信，並以行政院農業發展委員會中區糧食管理處（下稱中區糧食管理處）抽驗報告，認定十五號倉庫內有來自四號倉庫之舊米，均非適法。㈢、上訴人僅負責承辦公糧經收部分，至公糧收購之申報審核則係林振偉所承辦，上訴人並無監督之權責，故縱藉機詐得公糧市價與收購價之差額，亦與貪污治罪條例第五條第一項第二款之行為有間，原判決依該罪論處，有適用法則不當之違誤。㈣、該二百七十八包不合格稻穀，上訴人已依約賠償中區糧食管理處新台幣（下同）三十萬八千五百元，有該處九十年十一月二十六日（90）農中糧儲字第903705858 號函、九十年十二月十九日（90）農中糧儲字第903706311 號函，及彰化縣芳苑鄉農會九十年十二月十七日芳鄉農供字第3073號函可稽，原判決認上訴人應再次賠償而未敍明其理由，且認定不合格稻穀為三十三萬三千六百元，與該函文認定之金額不同，皆屬違法云云。惟查：㈠、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決認定彰化縣芳苑鄉農會受中區糧食管理處委託，辦理公糧經收、保管、加工、撥付等業務，上訴人於八十九年間為該農會稻穀倉庫管理員，負責公糧之點收、保管及飼料米之加工、撥付等業務，為受公務機關委託承辦公務之人，竟基於概括犯意，①、於辦理農民始可限量購買之「八十七年一期庫存秈種稻米搗碎飼料米」業務時，見飼料米價格遠低於時價，竟利用此職務機會，於八十九年五月間委請某人偽刻洪添福等二十九人印章，蓋在其業務上製作之清冊上，又利用洪寸進保管康明郎等九人印章之機會，向洪寸進取得康明郎等九人之印章，盜蓋在同上清冊上，復利用林水龍委託其辦理公糧報繳而交付印章之機會，擅將林水龍印章蓋在該清冊上，填載洪添福等人每人申購二百五十公斤飼料米等不實資料，將該清冊持向中區糧食管理處備查，並自行付款購買該飼料米，因而詐得九千七百五十公斤之飼料米。②、上訴人於八十九年六月間辦理八十九年一期作稻穀公糧之點收、保管業務時，因公糧收購價遠高於市價，竟商請有犯意聯絡之陳宗壁出面向盧國雄等三十餘農民或農民家屬借取公糧申報額度，再向芳苑鄉農會負責公糧收購申請、審核之林振偉申報收購，經核准後，上訴人即超越與陳宗壁之共同犯意聯絡，自行利用其負責點收、保管公糧之機會，將芳苑鄉農會草湖分會存放八十九年一期稻作公糧之十五號倉庫佈置成鏤空正方形，再雇用洪萬業、胡玉鳳夫妻自第四號倉庫載運不合格之秈稻穀二百七十八包至十五號倉庫，堆放在中間鏤空位置，以該不合格稻穀混充盧國雄等人申報繳納公糧之一部分，並向中區糧食管理處陳報各農民已繳驗合格
之公糧，使該處將收購價款匯入各農民帳戶中，由各農民領出交給陳宗壁，陳宗壁再與上訴人結算，計詐得二百七十八包不合格稻穀之價款三十三萬三千六百元等情，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘為違法。㈡、當事人已於準備程序或審判期日明示同意以被告以外之人於審判外之陳述作為證據，而其意思表示又無瑕疵時，此審判外陳述雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，除法院尚未進行該證據之調查，而他造當事人復未提出異議，且法院認為撤回同意係屬適當而准予撤回者外，基於訴訟程序安定性、確實性要求，自應賦與證據能力，不許當事人事後任意撤回同意。查上訴人及其第一審辯護人對於洪添福等三十餘人之調查、警詢陳述，先認無證據能力（見一審卷一第九十九頁），嗣同意作為證據（見一審卷一第一三五頁），又改稱無證據能力（見一審卷一第一七三頁背面），再改稱有證據能力（見一審卷二第一四一頁背面至一四二頁卷背面），提起第二審上訴後，更換選任辯護人，又主張其證據能力「如刑事辯護意旨續一狀所載」，該書狀記載：所有被告以外之人在調查站、警察局所為陳述均無證據能力等語，有各書狀、筆錄在卷可稽。原審因以上訴人前開同意為適當，認洪添福等人之審判外陳述有證據能力，經核尚無不合。又本案並無「梁黃妹」其人，卻有「梁黃嫌」之相關資料，足見原審九十九年七月十五日審判筆錄所載「梁黃妹」係「梁黃嫌」之誤載，不得據此為合法之第三審上訴理由。㈢、林水龍祇證稱其於八十九年間將印章交給上訴人代辦公糧報繳等語，並未證述詳確之交付時間，而該公糧報繳時間與稻米撥作飼料時間相距僅約一、二個月，即不能排除林水龍先行交付印章以利嗣後辦理公糧報繳之可能性，自難謂原判決之認定違背證據法則。依卷內資料，芳苑鄉農會八十七年一期公糧搗碎飼料糙米完成時間在八十九年六月八日，林火德除證稱於八十九年六月八日至四號倉庫清掃，當時該倉庫是空的外，亦證稱上訴人叫伊去打掃，伊才會去，否則不會去打掃等語，即無法排除上訴人於林火德清掃以後始雇用洪萬業、胡玉鳳將不合格稻穀由四號倉庫運往十五號倉庫之可能，林火德之上揭證詞即非有利於上訴人，原判決雖未說明其理由，然於判決結果無影響，不能據為合法之第三審上訴理由。㈣、證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則與論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信。洪萬業對其受上訴人雇用，於八十九年農會收購公糧前幾天，自四號倉庫載運數百包稻穀至十五號倉庫，依言放在原以一包
一包稻穀圍起來之正方形空格處，將中間填滿等基本事實陳述，大致相符，原審本其採證、認事職權之行使，予以採信，並綜合卷內其他證據資料，認定為二百七十八包，亦無違法。㈤、卷查上訴人從未提出中區糧食管理處九十年十一月二十六日（90）農中糧儲字第903705858 號函、九十年十二月十九日（90）農中糧儲字第903706311號 函，及彰化縣芳苑鄉農會九十年十二月十七日芳鄉農供字第3073號函，主張其已將詐得之財物返還中區糧食管理處，原判決依法諭知犯罪所得財物發還中區糧食管理處，並無不合。上訴人附於第三審上訴理由書狀提出之此三件函文影本，係記載芳苑鄉農會折現賠償給中區糧食管理處，並非上訴人所賠償，執此指摘，尚非適法之上訴理由。其餘上訴意旨，置原判決理由已明白論斷之事項於不顧，泛詞指摘，仍執陳詞，否認犯罪，對原審採證、認事之職權，為事實上之爭執，漫指原判決違法，核與前揭得為第三審上訴理由之法定要件不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 十二 月 二 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 蔡 名 曜
法官 葉 麗 霞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 十二 月 七 日
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