最高法院刑事判決 九十九年度台上字第七四四八號
上 訴 人 梁建智
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
中分院中華民國九十八年三月十九日第二審判決（九十八年度上
訴字第三八八號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十七年
度偵字第六二七０、七二四六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人梁建智上訴意旨略稱：㈠、上訴人於警詢時即已供稱經警查獲之九包第三級毒品愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）係供己施用，且係向證人即綽號「西瓜」之李亞諭購買，此雖為李亞諭所否認，但證人施柏隆、王克豪、陳宥汝、陳政凱在警詢或偵查中亦均陳稱其等係向李亞諭購買愷他命，王克豪與李亞諭於為警逮捕時，其房內並放置有電子磅秤、毒品分裝袋等物，王克豪復稱該等物品均為李亞諭所有，警方又未在上訴人住處查得磅秤、毒品分裝袋等物，且證人魏億勝於民國九十七年七月三日警詢時僅供陳其施用之愷他命係王克豪所提供，未言及曾向上訴人購買毒品，則其嗣於同年八月四日警詢中改稱向上訴人購買愷他命乙節，即屬不實；另王克豪於九十七年八月四日警詢時初稱其係向李亞諭購買愷他命，嗣始改稱向上訴人購買該項毒品。原判決依據李亞諭、王克豪、魏億勝之證言及查獲之愷他命，遽認上訴人自白販賣愷他命為可採信，自難認為適法。㈡、上訴人係因遭李亞諭持槍恐嚇，才幫李亞諭購買愷他命，而王克豪、魏億勝則係李亞諭之小弟，李亞諭吩咐上訴人拿愷他命予王克豪、魏億勝，上訴人亦不敢不從；證人劉益志並於原審證陳李亞諭曾持槍恫嚇上訴人幫忙拿愷他命，且王克豪、魏億勝均係李亞諭的人；李亞諭、王克豪復供陳係其等叫上訴人購買愷他命。足見上訴人並無意圖營利而販賣愷他命之犯行，原判決對前開有利於上訴人之證據，未予採納，復未說明理由，亦嫌理由欠備。㈢、原判決既認定上訴人自九十七年一月間起至同年六月間止，有多次販賣愷他命之犯行，則上訴人顯係基於概括之犯意，在密切接近之時、地，持續實行複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為此已符合一個反覆、延續性之行為概念，在刑法評價上，即應
成立一罪而為集合犯，原判決予以分論併罰，並有適用法則不當之違法云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有其事實欄所載之犯行。因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判論處上訴人販賣第三級毒品十六罪（如原判決附表所示，均量處有期徒刑五年二月）罪刑，已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，俱有卷證資料可資覆按。對於依憑上訴人於警詢、偵查及第一審時之自白，證人李亞諭、王克豪、魏億勝於偵查中之證述，卷附憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定書，及查扣之愷他命、門號0000000000號行動電話（含SIM 卡）等證物，如何已足認定上訴人確有如其附表所示之十六次販賣愷他命犯行；上訴人於警詢時已坦陳藉由販賣愷他命賺取價差，以供己購買愷他命施用，嗣於偵查中復供陳前開所為有賺取利益，如何堪認本件上訴人販賣愷他命應有營利之意圖；上訴人於原審雖諉稱李亞諭曾持槍恐嚇要其幫忙購買愷他命，王克豪、魏億勝又係李亞諭之小弟，其因不敢得罪李亞諭，始幫其等三人拿取愷他命，並未販賣該項毒品，證人劉益志亦陳稱其曾與上訴人同至李亞諭住處，見李亞諭要上訴人幫忙拿取愷他命，上訴人原先不肯，李亞諭即持槍恫嚇上訴人，上訴人始答應，王克豪、魏億勝均為李亞諭身邊之人，李亞諭、王克豪於第一審並陳稱係其等要上訴人代調愷他命各云云，如何之皆屬迴護之詞而不足採信；本件上訴人販賣愷他命之時間長達六個月，已難認係出於一次犯意之決定，所販賣毒品又均係異時、異地、異其對象，依社會通念，殊難認以將其評價為一罪為適當，上訴人復販賣毒品多次，嚴重危害國人身心健康，倘評價為集合犯之包括一罪，難謂符合法律規範之本質，更與刑法刪除連續犯規定之意旨相違背，如何之難認販賣第三級毒品罪係屬集合犯；上訴人所犯如其附表所示之販賣第三級毒品各罪，犯意各別，如何之應予分論併罰。亦皆予詳加說明。上訴意旨對原審之前揭論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘。上訴意旨㈡、㈢仍執前開陳詞，指摘原判決為違背法令，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。且查：依卷內資料，上訴人於警詢時雖供稱為警查獲之九包愷他命係供己施用，但其後於偵查中已坦陳該愷他命係供其販賣之用；又魏億勝於九十七年七月三日警詢時僅陳稱當日其與李亞諭、王克豪一起施用之愷他命係王克豪所提供，並未言及曾否向上訴人購買愷他命，其後於同年八月四日經警詢問其平日所施用愷他命之來源時，始詳陳係向上訴人所購買，前後陳述並無齟齬不一，嗣於偵查中更已敘明其向上訴人
購買愷他命之詳情；王克豪於九十七年八月四日警詢中，初雖陳稱其曾向李亞諭購買愷他命，然經警進一步詢問有無另向上訴人購買該項毒品時，復坦承曾於九十七年五、六月間多次向上訴人購買愷他命，嗣於偵查中並證陳其於警詢中所述前開各情均屬實在；另原判決並未認定上訴人有販賣愷他命予施柏隆、陳宥汝、陳政凱等人，則施柏隆、陳宥汝、陳政凱等人在警詢或偵查中是否證陳曾向李亞諭購買愷他命，即與上訴人有否本件犯行無涉。是原審採取李亞諭、王克豪、魏億勝於偵查中之證言及為警查獲之愷他命作為論罪之依據，於法尚無不合，亦無上訴意旨㈠所指之違法。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 十二 月 二 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 段 景 榕
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 十二 月 七 日
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