智慧財產法院刑事判決
99年度刑智上訴字第47號
上 訴 人 嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 郭靜鴛
選任辯護人 陳忠鎣律師
上列上訴人因違反藥事法等案件，不服臺灣嘉義地方法院98年度
訴字第911 號，中華民國99年3 月8 日第一審判決（起訴案號：
臺灣嘉義地方法院檢察署98年度偵字第6615號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
郭靜鴛明知為偽藥而販賣，處有期徒刑捌月，扣案如附表所示之物均沒收；又明知為偽藥而販賣，處有期徒刑捌月，扣案如附表所示之物均沒收。應執行有期徒刑壹年，緩刑肆年，扣案如附表所示之物均沒收。並應於判決確定後陸個月內向被害人美商輝瑞產品公司支付新台幣貳拾萬元；向被害人美商美國禮來大藥廠支付新台幣壹拾萬元；向被害人英商葛蘭素集團公司支付新台幣貳拾萬元。且應於緩刑期滿前陸個月內，向指定之公益團體、地方自治團體或社區提供陸拾小時之義務勞務。
事 實
一、郭靜鴛係設於嘉義縣太保市○○路○ 段62之2 號一安藥局之 負責人，明知VIAGRA膜衣錠（中文名稱：威而鋼）係美商輝 瑞產品公司（下稱美商輝瑞公司）所生產之藥品，且美商輝 瑞公司在國內之合法代理販售藥商為輝瑞大藥廠股份有限公 司；CIALIS膜衣錠（中文名稱：犀利士）係美商美國禮來大 藥廠（下稱美商禮來公司）所生產之藥品，且美商禮來公司 在國內之合法代理販售之藥商為臺灣禮來股份有限公司； VIARTRIL膠囊（中文名稱：維骨力）係義大利商羅特芳公司 （下稱義商羅特芳公司）所生產之藥品，且義商羅特芳公司 在國內之合法代理販售之藥商為大統貿易股份有限公司；及 PANDOL膜衣錠（中文名稱：普拿疼）係英商葛蘭素集團公司 （下稱英商葛蘭素公司）所生產之藥品，且該公司為國內之 合法販售藥商。亦明知「VIAGRA」、「PFIZER」、「Pfizer 」係由係由美商輝瑞公司；「犀利士CIALIS」係由美商禮來 公司；「ROTTA 」、「VIARTRIL」係由義商羅特芳公司；「 普拿疼」、「Panadol 」、「PANADOL 」係由英商葛蘭素公 司分別向經濟部中央標準局或改制後之經濟部智慧財產局申 請註冊核准而取得商標權，在商標專用期間內指定使用於西 藥、藥劑等商品，且均仍在專用期間內，未經商標權人之同 意，即不得於同一商品使用相同之註冊商標。
二、詎郭靜鴛明知其所持有之威而鋼、犀利士、維骨力、普拿疼 等藥品，均係未經上開公司核准、擅自製造之偽藥，且係未 經上開商標權人同意，即於藥品之同一商品上，使用相同於 前揭註冊商標，並係冒用上開商標權人名義，在藥品之外包 裝（包含瓶裝及片裝）之準私文書上標示上開公司名稱、藥 物名稱、圖樣、標籤等，足以表示係上開公司製造生產意旨 之字樣，又扣案之犀利士盒裝內並有冒用上開公司名義所製 造之屬於私文書之藥品說明書即仿單一份，竟基於販賣偽藥 、販賣仿冒商標商品及行使偽造準私文書、行使偽造私文書 之犯意，於民國（下同）97年底向綽號「阿強」真實姓名年 籍不詳之成年男子購入，將上開仿冒商標之偽藥置放於藥局 內伺機販賣。嗣美商輝瑞公司、美商禮來公司派員於97年11 月24日至一安藥局以新台幣（下同）7,500 元之價格，購得 偽藥威而鋼1 瓶（內有30顆及藥品說明書）；嗣於98年4 月 15日又派員至一安藥局分別以900 元及500 元價格，購得偽 藥威而鋼3 粒及一片裝2 錠之偽藥犀利士後報警，經法務部 調查局嘉義縣調查站於98年7 月14日，前往上址藥局內而查 獲，並分別扣得如附表所示之偽藥而知悉上情。三、案經法務部調查局嘉義縣調查站移請臺灣嘉義地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
按刑事訴訟法第159 條第1 項明定被告以外之人於審判外之 言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟被 告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1至 第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第 159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。經查本判決下列 所引用之告訴代理人金逸敏、戴仲懋及證人鄒錦玉於審判外 之陳述（包含書面陳述）及卷內資料，固屬傳聞證據，但檢 察官及被告於本院準備程序及審判期日中，均表示無意見， 且未於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌該等證據作成 時之狀況，均無違法不當而不適於作為證據之情事，依刑事 訴訟法第159 條之5 之規定，應認該等證據具有證據能力， 合先敘明。
貳、實體事項
一、上開犯罪事實，業據被告郭靜鴛分別於偵查、原審、本院準
備程序及審理中坦承不諱，核與告訴代理人金逸敏、戴仲懋 、劉騰遠之指訴及證人鄒錦玉於檢察官訊問時以證人身份經 具結而為之證述相符，並有經濟部智慧財產局商標註冊證、 商標註冊簿、藥品輸入許可證、一安藥局營業登記資料暨該 藥局外觀照片、一安藥局負責人郭靜鴛名片、收據、鑑定聲 明書、檢驗分析報告、鑑定報告、藥品及包裝外觀照片等附 卷可資佐證。又扣案如附表所示之威而鋼、犀利士、維骨力 、普拿疼等經送鑑定結果，均與真品不同，確係偽品乙情， 亦有美商輝瑞公司鑑定聲明書、超微量工業安全實驗室檢驗 報告、美商禮來公司鑑定報告、大統貿易股份有限公司函、 荷商葛蘭素史克藥廠股份有限公司台灣分公司函在卷可證（ 見法務部調查局嘉義縣調查站義犯字第09865011610 號卷第 37至44頁、48、49頁）在卷可證，足認被告之自白與事實相 符，堪予採信。
二、論罪科刑：
(一)按藥品說明書即仿單係用以說明該藥品之主治效能及服用方 法，屬於私文書之一種，被告明知上開藥品說明書，係冒用 上開商標專用權人名義而偽造之私文書，足以生損害於上開 公司與其合法代理販售藥商及公眾之權益，仍加以販賣行使 ，係犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪。再按 在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約 ，足以為表示其用意之證明者，依刑法第220 條第1 項規定 ，應以文書論。查美商輝瑞公司、美商禮來公司、義商羅特 芳公司、英商葛蘭素公司之公司、藥物名稱、標籤、圖樣， 均係各該公司表示其製造生產或同意授權販賣之用意證明， 自屬刑法第220 條第1 項之準私文書，被告於販售之仿冒藥 品之外包裝標示有上開公司、藥物名稱、標籤及圖樣，亦足 以生損害於上開公司與其合法代理販售藥商及公眾之權益， 此部分係犯刑法第216 條、第220 條第1 項、第210 條之行 使偽造準私文書罪。
(二)核被告所為，係犯藥事法第83條第1 項之明知為偽藥而販賣 罪、藥事法第86條第1 項之冒用他人藥物之名稱、仿單或標 籤罪、藥事法第86條第2 項之明知為冒用他人藥物之名稱、 仿單、標籤之藥物而販賣罪、商標法第82條之明知為仿冒商 標商品而販賣罪、刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文 書罪、刑法第216 條、第220 條第1 項、第210 條之行使偽 造準私文書罪。被告所犯上開各罪，均係一販賣行為，觸犯 上開數罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一 重論以明知為偽藥而販賣罪。又被告分別於97年11月24日及 98 年4月15日之販賣行為，犯意各別，行為亦殊，應分論併
罰。
三、原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查 ：（一）被告販賣偽藥，同時亦販賣冒用藥物名稱、藥品說 明書即仿單、標籤之藥物，然因藥事法第86條第2 項與同法 第83條第1 項有法條競合之補充關係，而僅論以較重第83條 第1 項販賣偽藥罪。原審就適用法條之部分，而漏未敘明被 告行為該當藥事法第86條第2 項之部分，自有違誤；（二） 按刑法上所謂集合犯，係指符合犯罪構成要件之行為，依其 本質、犯罪目的及社會常態觀之，常具有反覆或延續實行之 特性，此等反覆、延續之行為，於自然意義上雖係複數之行 為，但依社會通念，在法律上應總括為合一之評價，於立法 時乃將之規定為獨立之犯罪類型，而為包括之一罪。現行刑 法上有關販賣之罪（包括販賣毒品、槍械、偽藥、禁藥、違 反著作權法及仿冒他人商標之商品等），在立法者預定之構 成要件類型上，並非屬於必須反覆或延續實行始能成立之犯 罪。且該等販賣行為，常有單一或偶發性販賣之情形，亦非 絕對具有反覆、延續實行之特徵（最高法院98年度台上字第 7878號刑事判決參照）。原審認定被告有多次販賣偽藥行為 ，而以集合犯論以一罪，惟本院遍閱警訊、偵查及原審卷， 除告訴人派員購得二次之外，並未有其他證據證明被告有多 次販賣行為，原審就此部分為被告有集合犯罪之認定，亦有 違誤。（三）被告郭靜鴛於原審判決後，表示願支付相當之 金額予告訴人，告訴代理人亦於本院審理時表示瞭解被告之 誠意及悔悟之心，此有本院準備程序及審判筆錄在卷可稽， 原判決量刑不及審酌，尚有未合。綜上，原審判決既有上開 可議之處而無可維持，自應由本院予以撤銷改判。四、爰審酌被告販賣偽藥，危害社會消費大眾之身體健康，且商 標具有辨識商品來源及品質之功能，被告侵害他人商標，對 商標專用權人潛在市場利益造成侵害，且有礙公平交易秩序 ，以及被告犯後坦承犯行，態度良好，於原審判決後在藥局 外刊登犀利士藥品真品包裝辨識重點等廣告，並購買藥品真 品，且願支付相當金額予告訴人等一切情狀，各量處如主文 所示之刑，並定應執行之刑。又查被告未曾因故意受有期徒 刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案記錄表在卷可參 ，其自警詢、偵查、原審及本院審理時，均表現出相當之悔 意，告訴代理人及檢察官均同意除被告願支付告訴人相當金 額外，並應盡些義務勞務，始能給予被告緩刑之機會。爰審 酌被告並無任何前案紀錄，自71、72年間通過國家考試，取 得藥劑師資格以來，亦無任何違反藥事法之行為，其經此次 偵查、審判程序，復經科刑教訓，應已知所警惕而無再犯之
虞，且被告仍有就學中子女待扶養，因認所宣告之刑以暫不 執行為適當，爰併諭知緩刑四年，以啟自新。且為促其日後 尊重他人智慧財產權及國民之身體健康，並參酌本件侵害情 節及被告係領有藥劑師執照之人，爰依刑法第74 條 第2 項 第3 款規定，命被告於判決確定後6 個月內分別向被害人美 商輝瑞公司、美商禮來公司、英商葛蘭素公司各支付貳拾萬 元、拾萬元、貳拾萬元，並依刑法第74條第2 項第5 款規定 ，諭知被告應於本案緩刑期滿前陸個月內，向指定之公益團 體、地方自治團體或社區提供陸拾小時之義務勞務。扣案如 附表所示之偽藥及仿冒商標商品，不問是否屬於被告所有， 均應依商標法第83條之規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段，藥事法第83條第1 項，商標法第82條，第83條，刑法第11條、第216 條、第210 條、第220 條第1 項、第55 條前段、第74條第1 項第1 款、第2項第3、5款，判決如主文。中 華 民 國 99 年 12 月 23 日 智慧財產法院第二庭
審判長法 官 陳忠行
法 官 蔡惠如
法 官 熊誦梅
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 12 月 23 日 書記官 陳士軒
論罪科刑法條
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
商標法第82條
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。商標法第83條
犯前二條之罪所製造、販賣、陳列、輸出或輸入之商品，或所提供於服務使用之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之。刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第216條
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第220條
在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。附表：
┌────┬────────┬───────┬──────┐
│ 編號 │ 品名 │扣案數量（粒）│應沒收數量 │
│ │ │ │（粒） │
├────┼────────┼───────┼──────┤
│ 1 │ Viartril-S │ 9瓶/每瓶80粒 │鑑識用罄60粒│
│ │ (維骨力) │ │，餘660粒 │
├────┼────────┼───────┼──────┤
│ 2 │ VIAGRA │ 搜索扣得158粒│鑑識用罄4 粒│
│ │ (威而鋼) │ ，美商輝瑞公 │，餘187 粒。│
│ │ │ 司購得1 瓶30 │威而鋼瓶裝部│
│ │ │ 粒，及另購得 │分，含藥品說│
│ │ │ 3 粒 │明書一份 │
├────┼────────┼───────┼──────┤
│ 3 │ CIALIS │ 搜索扣得10粒 │12粒 │
│ │ (犀利士) │ ，美商輝瑞公 │ │
│ │ │ 司購得2 粒 │ │
├────┼────────┼───────┼──────┤
│ 4 │ Panadol │ 947 片/ 每片 │鑑識用罄30粒│
│ │ (普拿疼) │ 10粒 │，餘9440粒 │
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