智慧財產法院刑事判決
99年度刑智上更㈠字第23號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人 杜宗憲
即 被 告
選任辯護人 徐宏昇律師
李紀穎律師
李奕璇律師
上列上訴人因被告違反著作權法案件，不服臺灣臺北地方法院94
年度訴字第1561號，中華民國97年12月10日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵字第14649 號、94年度偵
字第9105號，暨94年度偵字第20733 號移送併辦），提起上訴，
經本院判決後，由最高法院第1 次發回，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
杜宗憲連續無故取得他人電腦之電磁紀錄，致生損害於他人，處有期徒刑貳年，減為有期徒刑壹年。扣案之硬碟機壹臺沒收。 事 實
一、緣美商陶氏化學公司（The Dow Chemical Company，下稱美 商陶氏公司）在世界各地廣設子公司，組成跨國之陶氏集團 。杜宗憲於民國79年7 月16日起受僱於美商陶氏公司在我國 投資設立，持有百分之百股份的臺灣陶氏化學股份有限公司 （下稱臺灣陶氏公司），而為陶氏集團員工之一，原任聚胺 基甲酸乙酯的技術服務工程師職務，於92年間則擔任陶氏集 團亞太研究發展中心技術總監（R&D technical leader）之 職務，從事包含亞太地區關於聚胺酯技術研發及技術服務， 並負責全球軟質聚胺酯泡棉產品的研發。其明知陶氏集團每 年投入資金、人力從事相關產品之研究發展，而將各項研發 成果報告匯集為「中央報告系統」（Central Report Index ，簡稱CRI ）報告，以電磁紀錄形式存放於陶氏集團位於美 國密西根州密特蘭市（Midland ）總部電腦之伺服主機內， 而杜宗憲雖經授權得以其員工編號登入後，下載並瀏覽此等 CRI 報告，但杜宗憲依其簽立之僱傭契約約定，仍應基於為 陶氏集團之利益，為該集團業務或經核可之目的，方得下載 取得此等電磁紀錄；又上開CRI 報告並均為美商陶氏公司或 陶氏集團各子公司享有著作財產權之著作，依著作權法第4 條第2 款及世界貿易組織（WTO ）「與貿易有關之智慧財產 權協定」之約定，受我國著作權法所保護，未經該等著作財 產權人之許可不得擅自重製。杜宗憲於92年11月至12月間某 日以身體健康問題為由，向其主管Tim Diephouse 表達辭意
，並經臺灣陶氏公司於93年1 月底至2 月初間某日通知杜宗 憲准以停職方式（leave of absence）離開職務，該公司另 於93 年3月24日以書面通知杜宗憲自93年5 月1 日起停職， 並提供杜宗憲於1 年內（即94年4 月30日前）再向該公司申 請復職，將獲得優先填補其他適合職務之機會，若未於1 年 內申請復職，則視同杜宗憲於93年5 月1 日向公司辭職。惟 杜宗憲自92年12月1 日起即已積極與薛潘霆（Ferrari Hseu h ）洽談其離開臺灣陶氏公司職務後，共組創見控股有限公 司（Innohold ing Company，下稱創見公司）事宜，嗣創見 公司於93年3 月至4 月間某日在香港設立，由杜宗憲擔任董 事。詎杜宗憲於93年4 月30日辦理離職面談手續（exit int erview ）之前，竟：
㈠自93年1 月2 日起至93年4 月21日止，杜宗憲並未獲指示再 從事任何需要查詢CRI 資料庫之工作，且杜宗憲已無離職後 再行向臺灣陶氏公司申請復職之意願，竟基於無故取得電磁 紀錄之概括犯意，僅為下載後可將之重製於其所有之硬碟機 （重製部分，詳如後述），俾以於離職後，縱未經授權許可 仍可參閱使用CRI 報告，而於附表一編號1 所示之時間（於 同日則係接續為之），以其員工編號登入陶氏集團CRI 系統 ，非基於為陶氏集團之利益，且非為陶氏集團業務或經核可 之目的，而連續下載各如附表一編號1 所示之CRI 報告之電 磁紀錄到臺灣陶氏公司發予杜宗憲使用之筆記型電腦內，以 此方式無故取得該等電磁紀錄，致生損害於陶氏集團（包括 臺灣陶氏公司在內）所管領該等電磁紀錄之財產價值與安全 祕密性。
㈡杜宗憲亦知悉如附表二編號1 、3 所示CRI 報告係由陶氏集 團各公司享有著作財產權，且於我國係由臺灣陶氏公司所支 配、管領，竟基於非意圖營利之概括犯意，連續自93年1 月 1 日起至同年4 月21日止先後將上開著作，或係先將著作重 製於其自行購入之光碟片上，再將該等著作重製於其所有之 硬碟機內，復將光碟片刮毀，或係直接將著作重製於其所有 之硬碟機內（詳如附表二編號1 、3 所示），且各日接續所 重製之份數均超過5 份，而侵害陶氏集團各子公司所享有之 著作財產權及臺灣陶氏公司在我國對上開著作之管領權。二、於杜宗憲離職，並繳回臺灣陶氏公司發予杜宗憲使用之筆記 型電腦後，美商陶氏公司對該公司CRI 系統進行例行行政檢 查時，發現杜宗憲於離職前大量調閱該公司CRI 報告，且於 離職後旋即至香港地區之創見公司任職，並由創見公司轉投 資於大陸上海地區成立銥諾納米材料股份有限公司（下稱銥 諾納米公司），從事生產女性胸罩海綿事業。乃由臺灣陶氏
公司於93年7 月20日向臺灣臺北地方法院檢察署提出告訴， 經該署檢察官於93年8 月13日核發拘票，杜宗憲於同日返臺 ，由警方於同日晚上8 時許，在桃園中正國際機場拘提杜宗 憲到案，並經杜宗憲同意，於同日晚上9 時30分許，在其位 於臺北市○○街3 巷7 之1 號3 樓住處搜索扣得杜宗憲所有 用以存放重製著作電磁紀錄之硬碟機1 臺，暨與本案無關如 附表三所示之物。
三、案經臺灣陶氏公司告訴暨內政部警政署刑事警察局移送臺灣 臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴並就相同之事實移送併 辦。
理 由
壹、程序部分
一、本件是否經合法告訴部分：
㈠按刑事訴訟法第332 條所稱犯罪之被害人，固以因犯罪而直 接被害之人為限，惟所謂直接被害人，係指其法益因他人之 犯罪而直接受其侵害者而言。故凡財產法益被侵害時，其財 產之所有權人固為直接被害人，即對於該財產有事實上管領 力之人，因他人之犯罪行為而其管領權受有侵害者，亦不失 為直接被害人，自亦得為告訴（最高法院32年非字第68號判 例、95年度台非字第275 號判決意旨參照）。另按民法第96 6 條規定：「財產權，不因物之占有而成立者，行使其財產 權之人，為準占有人」；至於「準占有」之所謂「事實上行 使其權利」，亦與「占有」之「事實上管領」的概念相當， 亦即準占有人在行使權利時，依一般交易或社會概念，有使 人認識其事實上支配該財產權之客觀情事存在。 ㈡被告雖辯稱：如附表二編號1 、3 所示之CRI 報告之著作財 產權人為美商陶氏公司或陶氏集團各子公司，本件告訴人臺 灣陶氏公司對CRI 報告並無任何管領之權，而美商陶氏公司 並未提出告訴，故本件未經合法告訴云云。惟查，告訴人臺 灣陶氏公司為美商陶氏公司持有百分之百股份之子公司，為 陶氏集團設在我國的分公司，此有告訴人臺灣陶氏公司之公 司變更登記表在卷可稽（見原審卷㈥第245 至246 頁、原審 卷㈦第158 至160 頁）。又如附表一編號1 所示電磁紀錄固 然係存放於陶氏集團位於美國密西根州Midland 市總部電腦 內，但被告於79年7 月16日起受僱於美商陶氏公司在我國投 資設立，持有百分之百股份的臺灣陶氏公司而為陶氏集團員 工之一時，其所簽訂之僱傭契約書第1 條就保密資訊約定： 「除陶氏集團書面許可或作為陶氏集團員工的職責所要求的 情況外，我（即受僱人）不會在受僱期間或之後向任何人披 露或利用任何陶氏集團商業機密、專有技術或機密技術或商
業資訊。」等語（原文見93年度偵字第14649 號卷㈠第195 至196 頁，中譯本見第193 至194 頁）可資佐憑。上開僱傭 契約所指陶氏集團（原文為The Dow Chemical Company，下 稱「陶氏集團」），包括美商陶氏公司及其子公司，有該僱 傭契約書之前言足憑。因此，被告受僱於臺灣陶氏公司，而 為陶氏集團員工之一，依上開僱傭契約之約定，對於陶氏集 團的經營、產品、工序和發展有關而具有價值之商業秘密、 專有技術和其他陶氏集團之保密資料，自有忠實保密並接受 監督之義務。又在我國法域內，僅告訴人臺灣陶氏公司之特 定員工（包括經陶氏集團指派到告訴人臺灣陶氏公司任職的 員工），可經過授權後，透過員工編號下載並瀏覽，並且應 為臺灣陶氏公司業務或經授權之目的，方得使用此等電磁紀 錄，而該等員工基於此等電磁紀錄所創造的經濟利益，亦直 接歸屬於告訴人臺灣陶氏公司。依前所述，被告為告訴人臺 灣陶氏公司之員工，基於對於告訴人臺灣陶氏公司之忠實義 務，自負有保護及不得無故取得上開電磁紀錄祕密之義務， 且應接受告訴人臺灣陶氏公司之監督。另於告訴人臺灣陶氏 公司之員工離職時，告訴人臺灣陶氏公司亦有權限回收此等 與公司業務相關的電磁紀錄，被告於93年4 月30日離職時即 係向臺灣陶氏公司辦理離職手續，此有卷附離職面談單（Ex it Interview，見93年度偵字第14649 號卷㈠第197 頁）可 證。此外，被告於本院自承：伊任職於臺灣陶氏公司的期間 曾核准其下屬取得CRI 資料庫的查閱權，伊核准之後把申請 表格送到美商陶氏公司位於密西根州的CRI 中心，經該中心 行政人員將該員工編號登錄於准許閱覽名單，准許之後所有 的查閱權限都是一樣的，當時CRI 的電子資料庫，不管任職 於美商陶氏公司或其任何一家子公司，只要申請經過主管同 意都可以進入CRI 資料庫查詢資料等語（見本院卷㈠第223 至224 頁），是以如附表一編號1 所示之電磁紀錄，在我國 法域內係由告訴人臺灣陶氏公司所管領，應可認定，亦即依 一般交易或社會概念，有足使人認識告訴人臺灣陶氏公司事 實上支配該等財產法益之客觀情事存在，而其管領權既受有 侵害，依首揭說明，即不失為直接被害人，自亦得為告訴。 至於如附表二編號1 、3 所示之著作係陶氏集團員工之工作 報告及實驗結果，在我國法域內，須經過告訴人臺灣陶氏公 司之主管同意授權，且係為告訴人臺灣陶氏公司業務或經授 權之目的範圍始可重製該等著作，而應接受告訴人臺灣陶氏 公司之監督，足可認定告訴人臺灣陶氏公司就附表二編號1 、3 所示之著作有事實上支配、管領此一重製權之客觀情事 存在，亦即本件告訴人臺灣陶氏公司在我國法域內，為此一
重製權之準占有人。告訴人臺灣陶氏公司作為陶氏集團的一 部分，就附表二編號1 、3 所示之著作亦有事實上支配、管 領其重製權之客觀情事存在，若未經授權而重製附表二編號 1 、3 所示之著作，亦將直接使告訴人臺灣陶氏公司準占有 人之法律上利益直接受有損害，告訴人臺灣陶氏公司就此部 分自亦得提出告訴。
二、證據能力部分：
㈠無證據能力部分：
⒈按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見 ，不得作為證據，刑事訴訟法第158 條之3 定有明文。而同 法第159 條之1 第2 項雖規定，被告以外之人於偵查中向檢 察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。惟 被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，仍應依法具結 ，始有證據能力（最高法院94年度台上字第4056號判決意旨 參照）。經查，Tim Diephouse 、Simon Gerardo Solano、 John Bernard Treangen 、Linus Wang、黃家興及陳敏儀雖 為陶氏集團之員工，然其等以證人身分向檢察官、法官為陳 述時，除有其他法定不得具結之事由，仍應命具結（參刑事 訴訟法第186 條第1 項規定），此等證人於偵查中向檢察官 所為之證述時，皆未依法具結（見93年度偵字第14649 號卷 ㈠127 頁，卷㈡第354 至363 頁），依上開規定，自不得作 為證據。
⒉告訴人臺灣陶氏公司所提出「陶氏公司對查扣儲存媒體之分 析報告」英文版及中譯本（見93年度偵字第14649 號卷㈠第 134 至182 頁）、「查驗報告書㈡」英文版及中譯本暨其附 件A 至附件R （見93年度偵字第14649 號卷㈡第6 至288 頁 ，但不含附件S 部分），公訴人雖引用作為不利於被告之證 據，並稱此等報告係偵查中檢察官命為勘驗及鑑定所得之文 書等語（見原審卷㈤第64頁反面）。但此等報告係被告以外 之人於審判外之書面陳述，依據刑事訴訟法第159 條第1 項 之規定，除法律有規定者外，並無證據能力。經核其製作過 程，又不具有可信之特別情況。且偵查中檢察官僅核發指揮 書，請警方就扣案之硬碟機及附表所示之物，會同關係人在 警局實施勘驗並為必要之處分（見94年度偵字第9105號卷第 94頁），當不能認為檢察官有依刑事訴訟法第198 條規定指 定告訴人臺灣陶氏公司為鑑定人，而且此等報告亦非檢察官 實施勘驗後所製作之文書，故此等報告應不具證據能力。 ⒊告訴人臺灣陶氏公司所提出「杜宗憲對陶氏公司所負義務之 報告」英文版及中譯本（見93年度偵字第14649號卷㈠第180 頁至192頁，但不含同偵卷第193頁以下此報告之附件），為
審判外陳述，經辯護人否認證據能力，經核其製作過程，又 不具有可信之特別情況，故無證據能力。
⒋Linus Wong、Tim Diephouse、John B. Treangen 之陳述書 及意見書，及David Babb、Zenon Lysenko、Alan Schrock 等之宣誓書，均為審判外陳述，除其中經該人於原審審理中 到庭作證，並加以確認之內容外，均無證據能力。 ⒌Scott Hopkins 所製作之「宣誓書：關於從杜宗憲扣押媒體 之電腦查驗分析報告」及其附件為審判外陳述，而且其中已 載明係使用EnCase的應用程式來檢查被告持有之硬碟機備份 檔案內容，姑不論該備份內容與扣案硬碟機之內容是否相符 ，然其已使用該應用程式的過濾程式、Excel VLOOKUP 等功 能來進行查核、消除誤判，即已非單純就既存的資料加以陳 述，而係涉及電腦資訊的專門知識應用，屬於鑑定之性質。 然Scott Hopkins 並未經原審或檢察官於偵查中指定為鑑定 人，故此一宣誓書並無證據能力。
㈡有證據能力部分：
⒈被告於本院準備程序中雖主張證人John Bernard Treangen 為臺灣陶氏公司之董事，且為律師，其對於被告之評論並非 以實際經驗為基礎，且未了解研發部門事宜，與其工作項目 無關之證言，依刑事訴訟法第160 條規定不得作為證據，是 其於原審96年3 月9 日審理中之證詞，部分有證據能力，部 分無證據能力。證人Tim Diephouse 於原審96年3 月7 日、 同年月9 日審理中之證詞，部分有證據能力，部分無證據能 力，關於證人對被告職務範圍之認定，乃係證人個人意見及 推測之詞，且證人依其證言，實未瞭解被告工作內容，依刑 事訴訟法第160 條規定，不得作為證據。證人Scott Hopkin s 於原審97年10月23日審判筆錄證稱其係鑑識工作站硬碟或 外接媒體，惟該工作站硬碟從未扣案，外接媒體亦非扣案物 ，不能作為本案之證物。告訴人就與本案無關之物，即使以 美國陶氏公司員工假鑑識之名，作出之宣誓書或證言，也當 無法證明本案。又該證人自稱為電腦技術專家，任職於美國 陶氏公司，其係以電腦科技立場所為之證詞，對於台灣陶氏 公司電腦更新作法，抑或被告之作法，當僅係個人意見或推 測之詞，非以實際經驗為基礎，依刑事訴訟法第160 條規定 ，不得作為證據等等（見本院卷㈠第174 頁反面至第176 頁 ）。惟按，供述證據，本得分為體驗供述與意見供述。前者 ，指就其自己所體驗之事實而為供述，依法自具證據能力； 至後者，指就某事項陳述其個人意見。證人所提供之意見或 所推測之事項，如與其體驗之事實無關者，依刑事訴訟法第 160 條之規定，固無證據能力；但如其陳述係以其實際之經
驗為基礎時，既非單純之個人意見或推測之詞，亦非間接傳 聞自他人之陳述，仍得作為證據（最高法院93年度台上字第 3569號、95年度台上字第1367號、95年度台上字第2268號) 。經查，證人John Bernard Treangen 、Tim Diephouse 、 David Babb、Scott Hopkins 、Alan Schrock於原審法官面 前具結後作證，並經被告及其辯護人行使詰問權，其中，證 人John Ber nard Treangen係臺灣陶氏公司董事（見原審卷 ㈠第227 頁) ，其就被告接受陶氏集團之「業務行為守則」 之證詞，並未脫離其執行公司職務範圍，證人Tim Diephous e 就其為被告主管，其所為被告辭職過程及CRI 資料庫所含 之資料來源及內容性質之證詞，證人Alan Schrock、David Babb就渠等於任職時所簽立之僱傭契約書，有將其任職期間 所創作之著作權歸屬於僱主即陶氏集團各公司之證詞，證人 即陶氏集團電腦鑑識員Scott Hopkins 以其親身經驗證述員 工進行更新電腦作業時，是否需要將自己工作站內的資料複 製到私人電腦硬碟或其他媒體等證詞，均係以渠等親身體驗 之客觀事實所為之供述，並非與其體驗之事實無關，亦非間 接傳聞自他人之陳述，自有證據能力。上開證詞經本院援引 作為認定事實部分，被告辯稱係證人個人意見及推測之詞， 不得作為證據云云，即非可採。
⒉證人陳覺民於偵查中經具結而為證述，被告及其辯護人於原 審及本院（見本院卷㈠第175頁）均不爭執證據能力，且不 聲請傳喚，認無再行詰問之必要，故其於偵查中之證述，應 有證據能力。
⒊按為保障被告之反對詰問權，並符合直接審理主義之要求， 被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，原則屬於傳聞證 據，除法律另有規定外，無證據能力，不得作為證據使用。 然刑事訴訟法第159 條之4 規定，除前3 條之情形外，下列 文書亦得為證據：⑴除顯有不可信之情況外，公務員職務上 製作之紀錄文書、證明文書。⑵除顯有不可信之情況外，從 事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、 證明文書。⑶除前2 款之情形外，其他於可信之特別情況下 所製作之文書。本條係對於具有高度特別可信之文書如公務 文書等，在兼具公示性、例行性或機械性、良心性及制裁性 等原則下，雖屬傳聞證據，例外容許作為證據使用。因此， 採取容許特信性文書作為證據，應注意該文書之製作，是否 係於例行性的公務或業務過程中，基於觀察或發現而當場或 即時記載之特徵（最高法院94年度台上字第1361號、最高法 院95年度台上字第5026號、97年度台上字第547 號、97年度 台上字第3540號、98年度台上字第2659號刑事判決參照）。
告訴人臺灣陶氏公司所提出被告於93年1 月間至同年4 月21 日、89年至93年間下載CRI 報告之明細表（即告訴人臺灣陶 氏公司96年6 月4 日刑事陳報狀附件2 、附件3 ，見原審卷 ㈢第173 至197 頁、第198 至344 頁），被告雖辯稱係告訴 人單方製作並提出之資料，並經告訴人編輯、選擇之結果， 為審判外陳述，無證據能力云云。然查，告訴人臺灣陶氏公 司所提出被告於93年1 月間至同年4 月21日、89年至93年間 下載CRI 報告之明細表固屬被告以外之人於審判外之書面陳 述，然該等明細表係從陶氏集團位於美國密西根州Midland 市總部電腦之伺服主機直接下載取得，而該伺服主機係自動 記錄了所有陶氏集團員工下載資訊之內容，僅係套用Excel 軟體格式列印呈現，業據檢察官、告訴人臺灣陶氏公司於原 審陳明（見原審卷㈣第155 頁反面、原審卷㈦第257 頁反面 ），是此等紀錄具有例行性及機械性，而有業務上即時記載 之特徵，至為明確。此外，該附件2 所示之明細表，並逐筆 附有戳記（stamp ，即系統蒐集各筆資料獨特的識別符號） ，而可供進一步查考。另被告於原審審理時，已經陳明：「 （問：公司就CRI 資料是何時從紙本資料建立成電子資料並 上網？）就我所知是在1997年開始這個工作，因為當時CRI 資料有將近30萬筆，所以系統資料構建時間大約花了3 至4 年時間，大概到2001 年 才建置完成，確切時間我不記得」 等語（見原審卷( 七) 第259 頁），此與附件3 所示之明細 表查詢時間係從西元1980年1 月1 日開始，但所顯示之資料 第1 筆則係從西元2000年9 月11日開始（見原審卷㈢第198 頁），亦相符合，足見上開明細表確係通常執行業務過程由 機器所自動記錄製作之文書。再者，陶氏集團員工於下載及 列印過程中，倘就上開明細表予以增刪、修改，即屬變造證 據，而有刑事制裁之約束力，被告並未舉證證明有何顯不可 信之情況，應屬刑事訴訟法第159 條之4 第3 款之規定，自 具有證據能力。
⒋扣案硬碟機並非供述證據，而無傳聞法則之適用，並與本案 具有關聯性，且上開物證係偵辦員警合法扣押取得，應具有 證據能力。辯護人雖辯稱：扣案硬碟機於偵查中經警方於93 年8 月16日交付予告訴代理人，嗣於94年1 月4 日始交還檢 察官，在該4 個半月期間內，無從得知扣案硬碟機是否遭到 污染，而無證據能力云云。惟查，依扣案硬式磁碟機經原審 於準備程序依職權勘驗並列印之目錄（見原審卷㈥) 第17至 106 頁），其上載有各該目錄及目錄內檔案之建立或修改日 期（見原審卷㈥第17至106 頁），而硬碟內目錄或目錄內檔 案內容如加以變動，其上之建立或修改日期亦將隨之變動，
但依上開硬碟機之CRI 報告檔案之建立或修改日期最晚均在 西元2004年3 月26日之前（見原審卷㈥第17頁）。又該硬碟 內關於本件相關之CRI 報告之檔案電磁紀錄高達上萬筆，而 每筆之檔名及內容幾乎不相同，各該檔案內容繁簡不一，亦 難謂告訴人事後有一一加以變更之必要或可能。況被告及辯 護人於原審審理程序亦陳稱：扣案硬碟機有證據能力（見原 審卷㈦第140 頁反面），顯見扣案硬碟機之內容並無遭污染 或更改之情事，則被告歷經原審審理已閱覽上開硬碟目錄資 料，均未質疑該硬碟有遭變更之污染，嗣於本院審理時始指 扣案硬碟機在告訴人保管中有遭到變更，而無證據能力，應 非可採。
⒌再按，現行刑事訴訟法改採改良式當事人進行主義，當事人 對傳聞證據有處分權，於刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規 定被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 條之4 所定傳聞證據之例外情形，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦賦予其證據能力。故當事人已於準備 程序依同法第273 條第1 項第4 款表示同意被告以外之人於 審判外之陳述作為證據，而其意思表示復無瑕疵可指者，原 則上應不許其撤回同意，以符訴訟程序安定性、確實性及審 理集中化之要求。而擬制同意後提出異議，能否視為撤回， 亦應為相同之處理。第159 條之5 第1 項之明示同意及同條 第2 項之擬制同意，其效力固及於辯論終結後之再開辯論及 第一審判決後之上級審，惟第二審採覆審制，第二審法院之 審判，為第一審法院之覆審，依第364 條規定「第二審之審 判，除本章有特別規定外，準用第一審審判之規定」，衡以 第一審審理時，明示同意以被告以外之人於審判外之陳述作 為證據，嗣經當事人或辯護人釋明有正當理由撤回同意，經 他造當事人同意其撤回或未提出異議，並經法院審酌情形認 為撤回同意適當者，始例外准許其撤回；縱法院已開始調查 證據，如當事人從中發現先前之同意不適當時，亦同。此於 第一審或案經上訴或發回更審時，均應同視，以兼顧傳聞供 述原不具證據能力之本質及貫徹直接言詞審理之精神暨被告 權益之保障（最高法院95年度台上字第7349號、96年度台上 字第7494號、96年度台上字第5829號、98年度台上字第527 號、98年度台上字第837 號刑事判決參照）。本院所引用其 他認定事實之文書證據，並無證據證明係公務員違背法定程 序所取得，且被告迄至原審審判期日，對原審提示此等文書 之證據能力，均未表示爭執，僅表示對證據證明力有意見， 又此等文書證據亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信
之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第159 條至第 159 條之5 規定，認其他引用之證據，均有證據能力。被告 於本院審理時雖於99年9 月17日提出答辯狀，就部分文書證 據再事爭執其證據能力，縱然所為爭執乃撤回同意作為證據 ，但並未釋明有何正當理由，故被告欲撤回其同意，仍不符 撤回要件，應予敘明。
貳、實體部分
一、訊據被告杜宗憲固坦承原受僱於陶氏集團，曾擔任聚胺基甲 酸乙酯的技術服務工程師，於92年間則擔任陶氏集團亞太研 究發展中心技術總監之職務，其於93年4 月30日辦理離開公 司的手續前，有下載CRI 系統報告檔案至陶氏集團發予其使 用之筆記型電腦內，且有將此等檔案先燒錄在光碟後再重製 到扣案之硬碟機，或直接重製到扣案之硬碟機等事實，惟矢 口否認有上開犯行，辯稱：伊離開陶氏集團是留職停薪，且 陶氏集團也同意伊留職停薪，當時並非離職，伊下載該等電 磁紀錄是本來工作需要而取得的，並無提供其他公司利用以 製造競爭性產品之技術，伊取得該CRI 報告係受允許，且未 受到任何限制，其亦非為損害公司之目的取得及儲存該等CR I 報告，從未以損害陶氏集團之目的或方式利用，在留職停 薪期間保存該CRI 報告，事屬合理且必要，CRI 報告文件係 屬公開文獻，並非機密文件等語。辯護人則以：被告提出留 職停薪後，尚在公司任職四個多月，期間所有職務、工作內 容、查閱權限、活動範圍、上下班，甚至加班時間、地點均 毫無變動，CRI 資料性質為技術報導文章，被告將查閱資料 分門別類整理存放於硬碟機以供參考，並未違反公司准許查 閱之目的，被告於留職停薪期間保存該等資料以供將來復職 之用，並無任何違法性等語置辯。
二、經查：
㈠被告係無故取得附表一編號1之電磁紀錄部分： ⒈被告係自79年7 月16日起在告訴人臺灣陶氏公司任職，其後 被告雖經授權得以其員工編號登入陶氏集團總部電腦的伺服 主機後，下載並瀏覽CRI 報告，惟被告於92年11月至12月間 某日即以身體健康問題為由，向其主管Tim Diephouse 表達 辭意，並經臺灣陶氏公司於93年1 月底至2 月初間某日通知 被告准以停職方式離開職務等情，迭據被告於警詢、原審審 理時所供承（見93年度偵字第14649 號卷㈠第13頁、原審卷 ㈣第29頁正面），而臺灣陶氏公司另於93年3 月24日以書面 通知被告自93年5 月1 日起停職，被告並於93年4 月30日辦 理離職面談手續（exit interview），並有該書面通知、離 職面談手續單分別在卷可稽（原文見原審卷㈠第172 至173
頁、93年度偵字第14649 號卷㈠第197 頁）。至於證人Tim Diephous e於原審雖證稱被告係於93年1 月間向其表達辭意 等語（見原審卷㈠第147 頁），但就此時間點，應係被告自 身記憶較為明確，證人Tim Diephouse 所述應僅係就時間記 憶上的些許誤差，是被告係於92年11月至12月間向Tim Diep house 表達辭意，應堪認定。另被告確有自93年1 月2 日上 午8 時39分至同年4 月21日下午1 時52分止（按臺灣地區與 美國東部時間區有13個小時的時差，而於每年4 月至10月因 美國實施日光節約時間，則有12個小時的時差，故即為美國 密西根州密特蘭市西元2004年1 月1 日晚上7 時39分至同年 4 月21日凌晨1 時52分，時間詳見附表一編號1 所示），分 數日連續下載詳如附表一編號1 所示之1232篇CRI 報告的電 磁紀錄，此有被告下載CRI 報告之明細表2 份在卷可稽（見 原審卷㈢第173 至344 頁）。至於上開明細表中有部分電磁 紀錄，雖於原審勘驗時並未存放於扣案硬碟機中（見原審卷 ㈦第188 頁勘驗結果三、⒈），然被告既已下載上開CRI 報 告的電磁紀錄，不問其係下載至其筆記型電腦後未將之複製 於扣案硬碟機，或複製之後再行刪除，仍應認被告已取得此 等電磁紀錄。
⒉被告雖辯稱：伊係因為職務上的需要，而於93年1月至4月間 查閱及下載CRI報告等語，經查，被告在93年4月30日辦理離 職手續前之93年1月至4月間，固仍得以原經授權之員工編號 登入陶氏集團總部電腦的伺服器，而瀏覽並下載CRI 報告， 惟查，被告向Tim Diephouse 表達辭意之後，即未經指派任 何需要查詢CRI 資料庫之工作，業經證人Tim Diephouse 於 原審審理時證述明確（見原審卷㈠第147 頁），是以被告於 92 年11 月至12月間某日向其主管Tim Diephouse 表達辭意 之後，自93年1 月間起即無任何職務上之理由，需再查閱CR I 報告。況被告亦供稱：「……那段時間（即93年1 月至4 月間）內因為Tim Diephouse 要控制成本，所以都限制研發 部門的員工的出差，我除了晚上跟外國公司的人員以視訊開 會外，白天幾乎都沒有事，我就利用這個時間，看聯碳公司 的資料，因為聯碳公司的資料在2003年年底在CRI 的資料庫 才看得到……」等語（見原審卷㈣第29頁），是以被告已自 承於93年1 月起除了夜間與外國公司的人員以視訊開會外， 並未經指派任何需查詢CRI 資料庫的工作，另被告究竟係基 於何一公司職務的需求，而查閱最新存放到CRI 資料庫內的 聯碳公司資料，更未據被告提出具體說明。再參以被告所下 載之附表之CRI 報告均大量存置於被告個人之硬式磁碟機， 被告若係基於職務上之需求而下載，於職務上使用後離職時
亦應將資料刪除或銷毀，而該硬式磁碟機內之所儲存大量之 CRI 報告資料於被告在93年4 月30日辦理離職手續時並未向 臺灣陶氏公司報告，亦未加以刪除、銷毀，足見被告大量下 載儲存CR I報告並非基於其工作之職務上之需求。 ⒊被告另辯稱：伊所提辭呈業經主管拒絕，雙方同意改為留職 停薪，故被告於93年1 至4 月間，仍然為告訴人工作，並領 取薪資，工作內容及執掌並未變更或停止，仍然繼續為客戶 解決產品應用上之技術問題，每日仍然熬夜與美國視訊會議 ，研討產品之技術問題。在該期間被告查閱CRI 報告之權限 並未因而終止或限縮，被告並非無工作可做等語。惟查，被 告與薛潘霆（Ferrari Hseuh ）共組之創見公司於93年3 月 至4 月間在香港設立，由被告擔任董事，另創見公司所投資 之銥諾納米公司於93年7 月間在大陸地區上海市設立，且由 被告擔任技術主管，而且被告於93年4 月30日辦理離職手續 後，隨即出境前往上海，準備提出設立銥諾納米公司及租用 廠房之申請等情，業據被告所供承（見93年度偵字第14649 號卷㈠第14頁、卷㈡第338 頁）。又被告自92年12月1 日起 即已積極與薛潘霆洽談離職後共組創見公司之事宜，且於92 年12月1 日的電子郵件中，薛潘霆即向被告表示新設公司的 未來營運計畫（future business plan）等內容；而於93年 2 月6 日的電子郵件中，被告則向薛潘霆表示在新設公司的 約定中，應加入「優先購股權」（first right to buy）條 款，另於93年2 月16日電子郵件，被告則與薛潘霆進一步討 論定價策略與折扣，此有被告與薛潘霆間於92年12月1 日、 93年2 月6 日、同年2 月16日之電子郵件可稽（見93年度偵 字第14649 號卷㈡第316 至323 頁）。再參諸被告與薛潘霆 上開電子郵件之討論內容，被告於93年2 月16日電子郵件中 ，更有向薛潘霆建議新設的創見公司最初應跟隨其他公司的 定價作促銷，但承諾客戶在年底會有折扣等內容，亦可見被 告係有長期經營之意，是以被告於93年1 月至4 月下載如附 表一編號1 的電磁紀錄時，已有離開臺灣陶氏公司職務後， 長期在新設之創見公司任職，而無向臺灣陶氏公司申請復職 之意願，應堪認定。
⒋被告雖又辯稱其在留職停薪期間保存該CRI 報告，事屬合理 且必要云云。但是所謂停職（leave of absence），本有許 多不同之態樣，其具體內容仍應視僱傭雙方之約定而定，不 可一概而論。依臺灣陶氏公司93年3 月24日停職書面通知載 明：「停職條件如下：1.工作機會（Job Opportunity ）： 當台端於94年4 月30日或之前，申請復職（return）時，台 端將會被優先填補臺灣陶氏公司適合台端的懸缺。若台端於
94年4 月30日或之前，未能申請復職時，臺灣陶氏公司將追 溯且視同台端於93年5 月1 日自動辭職。2.薪資及福利：台 端現有的薪資及福利措施將自93年5 月1 日本停職申請生效 日起終止。若台端於94年4 月30日或之前，回到臺灣陶氏公 司工作，台端的薪資將依新授與之職務及該職務所適用之薪 酬等級而定，台端亦會享有如同其他臺灣陶氏公司員工所有 的福利措施」等語（原文見原審卷㈠第172 至173 頁，中譯 本見同卷第174 頁）。且被告於原審審理時亦供稱：「（問 ：你於警詢中供稱你於離職之後，共組創見控股公司，並於 93年5 月間《按依被告之後的供述，應更正為93年3 月至4 月間》在香港註冊，當時是否就已經無回職之意願？）陶氏 公司這一年內都沒有付我薪水，我這一年內我為什麼不能工 作，我申請留職停薪的時候，是因為我身體不好，陶氏公司 留職停薪的規定也沒有限制我這一年內不能工作」等語（見 原審卷㈣第155 頁正面）。因此，被告此次「停職」，在實 質的法律效果上，被告與臺灣陶氏公司間之僱傭關係業已終 止，臺灣陶氏公司並未保留被告之職缺，而僅僅提供被告在 1 年內申請復職時，將獲得優先填補其他適合職務之機會， 且相關薪資亦係依新授與之職務而定。至於臺灣陶氏公司因 被告係停職（leave of absence）而保留其應領取之離職金
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