智慧財產法院刑事判決
99年度刑智上易字第94號
上 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 吳文德
上列上訴人因被告違反著作權法案件，不服臺灣花蓮地方法院99
年度智易字第2 號民國99年8 月19日第一審判決（起訴案號：臺
灣花蓮地方法院檢察署99年度調偵字第21號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
吳文德擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、吳文德係址設花蓮縣花蓮市○○路107 號雅歌花園視聽歌唱 有限公司「雅歌花園自助KTV 」（下稱雅歌KTV ）之經理， 受僱於「雅歌KTV 」負責人高堃智，負責該店日常經營、管 理，明知「佔缺」、「後一站」、「阿比仔的心事」、「點 點點」、「左邊右邊」等5 首歌曲係瑞影企業股份有限公司 （下稱瑞影公司）取得專屬授權之音樂著作，非經著作財產 權人之同意或授權，不得擅自重製，竟仍於民國98年3 月間 某日，為供前往消費之不特定消費者點選上揭歌曲演唱，乃 基於重製瑞影公司前開所有著作財產權歌曲之犯意，委請不 知情之電腦公司人員將上開5 首歌曲灌錄至雅歌KTV 包廂內 之電腦伴唱機內而為重製。嗣於98年5 月20日經瑞影公司發 覺而報警處理，經警於98年5 月20日下午5 時34分許，在上 址店內當場查獲上情。
二、案經瑞影公司訴由花蓮縣警察局吉安分局報請臺灣花蓮地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5分 別 定有明文。查本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之
言詞或書面陳述，檢察官、被告於本院審判期日中均表示無 意見而不予爭執，且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院 審酌上開證據資料，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵 ，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰逕依刑 事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均例外有證據 能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固不否認前開電腦伴唱機內有未經告訴人同意或授 權而重製之系爭5 首音樂著作等情，惟辯稱其僅係擔任雅歌 KTV 之公關經理，負責招待客人，一切行政都由實際負責人 高堃智負責云云，惟查：
㈠上揭犯罪事實，業經被告於警詢時坦承不諱，核與證人黃英 和於原審審理時證述之情節相符，並有被告之名片影本、營 利事業登記證、授權證明書、現場照片、上揭歌曲於前開電 腦伴唱機點播後螢幕播放畫面之翻拍照片等在卷可稽。 ㈡被告嗣後雖辯稱客人點歌相關機械設備都是老闆高堃智管理 ，系爭5 首音樂著作好像是老闆請電腦公司的人灌入的云云 。惟除與證人高堃智於原審證稱其於98年2 月初頂讓雅歌KT V 後仍沿用原有之機器，歌曲部分於98年3 月間曾找電腦公 司的人來，但電腦公司的人說他們沒辦法，一定要找弘音、 瑞影的人才有辦法等語之情節不符（見原審卷99年8 月5 日 審判筆錄），被告所辯已難憑採外，其既於警詢時明確供承 歌曲係伊請電腦公司人員灌入等語在卷可按，復未於言詞辯 論終結前爭執前開警訊筆錄之證據能力，則其嗣後所辯，顯 係事後卸責之詞，不足採信。
㈢又被告曾於95年1 月23日代理「雅歌KTV 」與告訴人瑞影公 司簽立伴唱節目錄影帶協議書及補充協議書，並約定付款方 式之事實，業經被告於偵查中、原審及本院審理時供承不諱 （見臺灣花蓮地方法院檢察署98年度核交字第1131號卷第9 頁、原審卷第15頁、本院卷第62頁），並有告訴人瑞影公司 所提協議書、補充協議書、協議書附件、付款明細、收款明 細表附卷可稽（見前開偵查卷第66頁至第78頁），再參諸被 告於原審亦供陳其已在KTV 業擔任經理多年等語，則依其社 會工作經驗及曾代理「雅歌KTV 」與瑞影公司簽訂前開授權 協議書等情以觀，亦堪認被告應明知店內伴唱機內所灌錄之 歌曲應事先取得著作財產權人瑞影公司之合法授權始得為重 製，而系爭5 首歌曲既係在前開協議書約定期間屆滿後之97 年9 月11日始陸續發行之新歌（此有告訴人瑞影公司提出之 授權證明書在卷可稽），並未列入上開協議書授權範圍內， 則被告在未經著作財產權人瑞影公司就上揭系爭5 首歌曲授
權下，即擅自請人灌錄，欲提供客人點唱播放，其侵害告訴 人瑞影公司著作財產權之犯行堪以認定，應予論罪科刑。二、核被告所為，係犯著作權法第91條第1 項之擅自以重製之方 法侵害他人著作財產權罪。又被告利用不知情之電腦公司人 員灌錄歌曲，遂行其侵害告訴人著作財產權之犯行，為間接 正犯。又被告此部分犯罪事實業經檢察官於起訴事實載明， 應認就此部分犯罪事實，業經檢察官起訴，且檢察官於原審 準備程序時亦敘明前開犯罪之法條為著作權法第91條第1 項 之重製罪，本院自得就此予以審理，併予敘明。三、原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查 ：
㈠按著作權法第92條並未處罰預備犯、未遂犯或過失犯，是以 本條犯罪構成要件之該當，除須行為人於主觀上有犯罪故意 外，客觀上亦須確有行為人或第三人以「演技、舞蹈、歌唱 、彈奏樂器或其他方法向現場之公眾傳達著作內容，或以擴 音器或其他器材，將原播送之聲音或影像向公眾傳達」之行 為，始得該當；亦即著作權法第92條關於侵害他人著作財產 權之刑事處罰規定，乃為實害犯，必有實際之侵害行為，而 侵害他人之著作財產權，始構成該罪。
㈡經查，證人黃英和雖曾於98年3 月23日於雅歌KTV 內點播系 爭5 首歌曲，惟黃英和係受告訴人瑞影公司之指示，基於蒐 證之目的至「雅歌KTV 」點播上開音樂著作，是其點播已事 先取得告訴人之同意、授權，當無侵害系爭歌曲著作財產權 之可言。況黃英和入該店內雖係以客人身分入內，惟其目的 既在蒐證，自係在蒐集被告是否有公開演出之「客觀外在行 為」，而此行為之有無，必須被告自己與其他消費者間共同 完成，告訴人之蒐證人員僅能「從旁」取證，蓋未經授權之 歌曲並非違禁物，持有未經授權之歌曲亦不構成對「公開演 出權」之侵害，持有未經授權之歌曲不當然即有「公開演出 」之事實，充其量亦僅能證明被告持有上開未經授權公開演 出之歌曲，不能證明被告有公開演出之行為，而依卷內所附 證據亦尚無從證明被告於客觀上有何以公開演出之方式侵害 系爭歌曲著作財產權之行為，自不能僅以被告有非法重製之 行為而遽為其不利之推定。原審就被告被訴公開演出部分之 犯行併予審理論罪科刑，自有未洽。惟公訴人於原審準備程 序時認被告此部分犯行與前開事實欄所載犯行間，有想像競 合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。 ㈢被告上訴意旨否認上揭重製犯行固無可採。公訴人上訴意旨 則以：原審判決忽略被告銷售或出租之意圖，造成未適用著 作權法第91條第2 項加重非法重製罪，及忽略行為客體為「
視聽著作」，造成未適用著作權法第92條非法公開上映罪， 致生判決違背法令之錯誤云云。經查，被告係為供前往雅歌 KTV 消費之不特定消費者點選上揭歌曲演唱，而非法重製系 爭5 首歌曲於電腦伴唱機中，並擺放在其任職之雅歌KTV 包 廂內，已如前述，則其顯非以銷售或出租灌錄有系爭歌曲之 電腦伴唱機為目的而重製，另綜觀卷內事證，亦查無被告有 何銷售或出租前開電腦伴唱機之意圖而重製之事證，則尚難 認被告有何違犯著作權法第91條第2 項之犯行。再者，告訴 人於提起本件告訴之初及於偵查、原審暨本院審理時均係針 對系爭5 首歌曲之音樂著作部分論述，經遍閱本案全卷資料 ，亦無告訴人就視聽著作部分提出告訴之證據，參以被告非 法重製系爭5 首歌曲於店內電腦伴唱機後，尚無何積極證據 證明確有消費者前往該店內點播，復如前述，亦無證據證明 被告有向現場之公眾播放系爭音樂著作之行為，則公訴人以 被告係違犯著作權法第92條以非法公開上映侵害告訴人之著 作財產權云云，容有誤會，檢察官前開上訴，為無理由。惟 原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應予撤銷改判。 爰審酌被告漠視他人之智慧結晶，應予非難，並衡酌其侵權 歌曲之數量，情節尚非重大，及其犯後否認犯行，迄今仍未 與告訴人達成民事上和解或賠償告訴人之損失，暨被告智識 程度、素行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科 罰金之折算標準，資為懲儆。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條 、第299 條第1 項前段，著作權法第91條第1 項，刑法第11 條前段、第41條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 12 月 13 日 智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李得灶
法 官 汪漢卿
法 官 王俊雄
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 12 月 13 日 書記官 王英傑
附錄本案論罪科刑法條全文：
著作權法第91條
擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處三年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣七十五萬元以下罰金。意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，
處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以上二百萬元以下罰金。
以重製於光碟之方法犯前項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣五十萬元以上五百萬元以下罰金。著作僅供個人參考或合理使用者，不構成著作權侵害。
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