智慧財產法院刑事判決
99年度刑智上易字第87號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 劉菊蘭
上列上訴人因違反著作權法案件，不服臺灣臺北地方法院九十九
年度智易字第四六號，中華民國九十九年七月二十九日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十八年度偵字第二一
一九二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告劉菊蘭為址設於臺北市萬華區○○○路 ○段七一巷九號一樓地下室「吉美小吃店」負責人，其明知 「咖啡」、「男人女人」、「江南」、「我想忘記你」、「 氧氣」、「安靜」、「最愛的人傷我最深」、「菊花台」、 「倒帶」、「妳是我的花朵」等十首歌曲係由社團法人中華 音樂著作權協會（下稱中華音樂著作權協會）已取得專屬授 權暨管理權之音樂著作，非經中華音樂著作權協會之同意， 不得擅自公開演出，竟未經中華音樂著作權協會之同意或授 權，自民國九十七年一月間起，在上開店內經營大快活歡唱 聯誼會，利用電腦伴唱機，供來店之不特定客人點唱，擅自 公開演出該等音樂著作，向該店內現場之不特定顧客傳達該 等音樂著作內容，而侵害中華音樂著作權協會之音樂著作財 產權。嗣中華音樂著作權協會於九十八年三月三十日，指派 員工前往上開店內蒐證，而查獲上情。因認被告劉菊蘭涉犯 著作權法第九十二條之擅自以公開演出之方法侵害他人著作 財產權罪嫌。
二、公訴人認被告劉菊蘭涉有著作權法第九十二條之擅自以公開 演出之方法侵害他人著作財產權罪嫌，無非係以被告之供述 、告訴代理人梁曉天、紀鈞舜之指訴、證人陳文清之證述、 著作權仲介團體許可證明書、法人登記證書影本各一份、音 樂著作財產權管理契約書影本十份、臺北光復郵局第一一四 八號存證信函暨臺灣郵政掛號郵件收件回執影本、吉美小吃 店店章印文及九十八年三月三十日中華音樂著作權協會派員 前往吉美小吃店蒐證光碟為主要論據。
三、訊據被告劉菊蘭對其係吉美餐廳（小吃店）負責人，餐廳三 間包廂內各放置有一電腦伴唱機、點唱簿及遙控器等物，供 顧客消費點唱使用，伴唱機內有上開十首歌曲，而告訴人中 華音樂著作權協會就前揭十首歌曲有專屬授權暨管理權之事 實，均不爭執。惟堅決否認有何未經授權而擅自以公開演出
之方法侵害他人著作財產權之犯行，並辯稱：伊係有經公開 演出之授權等語，並提出社團法人台灣音樂著作權協會九十 八年九月十四日授權公開演出、公開播送證書（證書編號： 980A05491 ）為憑（見臺灣臺北地方法院檢察署九十八年度 偵字第二一一九二號偵查卷第十四頁）。
四、經查：
㈠程序方面：
⒈按被告於偵查中向檢察官所為之供述，非出於強暴、脅迫、 利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法取得，依 刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第一百五十八條之二之 規定，自得採為證據。
⒉次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一 百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，然經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條 之五第一項定有明文；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條一項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，同法條第二項定有明文。本件告訴代理人梁曉天於警詢 中之陳述（見臺灣臺北地方法院檢察署九十八年度他字第四 六○四號偵查卷第一○四頁至第一○六頁），乃審判外之陳 述而屬傳聞證據，惟被告就該審判外之供述，於本院審理時 不爭執其證據能力（見本院卷第四一頁），且迄於本院言詞 辯論終結前復未聲明異議，本院審酌上開陳述作成時之情況 ，並無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，依諸前揭規定， 上開陳述應有證據能力。
⒊復按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之 一第二項規定明確。本件告訴代理人曾靖文及紀鈞舜於偵查 中向檢察官所為之供述，雖為被告以外之人於審判外之言詞 陳述，惟未經其以證人身分而具結在卷，與法定要件尚未相 符，然本院審酌其陳述時之外在環境及情況，查無顯有不可 信之情況，且被告對上開陳述，於本院時不爭執其證據能力 （見本院卷第四一頁），且迄於本院言詞辯論終結前復未聲 明異議，仍洵無妨害被告防禦權之虞，本院亦認以之作為證 據為適當，依前揭規定，上開陳述應有證據能力。本件證人 陳文清於偵查中以證人身分向檢察官所為之供述，雖為被告 以外之人於審判外之言詞陳述，惟業經其具結在卷（見臺灣 臺北地方法院檢察署九十八年度偵字第二一一九二號偵查卷 第十五頁），與法定要件相符，本院亦認以之作為證據為適
當，依諸前揭規定，上開陳述應有證據能力。
⒋至本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（文書證據）， 檢察官、上訴人即被告於本院均未主張排除前開書證之證據 能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議（見本院卷 第四一頁至第四二頁），本院經審酌前開書證並非公務員違 背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第一百五十九條之四顯 有不可信之情況，故上揭卷證證據（文書證據），均應有證 據能力。
㈡實體方面：
⒈按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百 五十四條第二項、第三百零一條第一項定有明文。次按，認 定犯罪事實須憑證據，為刑事訴訟法所明定，故被告犯罪嫌 疑，經審理事實之法院，已盡其調查職責，仍不能發現確實 之證據足資證明時，自應依法為無罪判決。又認定犯罪事實 所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內， 然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通 常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始 得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理 之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定，此有最高法院 七十六年台上字第四九八六號判例意旨足資參照。且事實之 認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明 ，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院二 十年度上字第八九三號、四十年度台上字第八六號判例意旨 參照）。至告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的， 是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最 高法院五十二年度台上字第一三○○號判例意旨參照）。 ⒉次按著作人除著作權法另有規定外，專有公開演出其語文、 音樂或戲劇、舞蹈著作之權利，著作權法第二十六條定有明 文。而所謂「公開演出」，依同法第三條第一項第九款規定 ，係指「以演技、舞蹈、歌唱、彈奏樂器或其他方法向現場 之公眾傳達著作內容。以擴音器或其他器材，將原播送之聲 音或影像向公眾傳達者，亦屬之」，則構成對音樂著作財產 權人所享有公開演出權之侵害者，必須行為人有以前揭方法 在現場向公眾傳達音樂著作之事實者，始足當之。又著作權 法第九十二條規定，以公開演出方式侵害著作權罪之成立， 以行為人具有故意為其構成要件。而所謂故意係指行為人主 觀上必須對於客觀不法構成要件所描述之行為主體、行為客 體、行為、行為時之特別情狀、行為結果等，均有所認識， 始可謂具備認知要素；並須進而具有實現不法構成要件之全
部客觀行為情狀之決意，始具故意之決意要素，行為人必須 兼具上開認知要素及決意要素，始可認為具有犯罪之故意， 自屬當然；且著作權法第九十二條之擅自以「公開演出」方 法侵害他人著作財產權罪，苟行為人並未以「公開演出」方 法向現場公眾傳達著作內容，即與擅自以「公開演出」方法 侵害他人著作權罪之構成要件有間，自不能以該項罪責與行 為人相繩。
⒊本案爭點，最重要者，乃被告縱於搜索前收到中華音樂著作 權協會所寄發之存證信函，知悉其伴唱機內確有上開十首歌 曲未獲授權，惟是否得據此證明被告有違反公開演出之「客 觀事實」，而有以公開演出方法侵害中華音樂著作權協會之 著作財產權？茲析述如下：
⑴查本件告訴人主張其在前往被告系爭場所蒐證前，曾以存證 信函通知被告辦理授權事宜，此部分事實雖經其提出郵政收 件回執在卷可稽（參臺北地方法院檢察署九十八年度他字第 四六○四號卷第九十五頁，即告證七），惟被告於遭提告後 ，隨即向其承租電腦伴唱機之業者陳文清請求代為辦理授權 事宜，此部分事實業經證人陳文清於偵訊時結證稱：吉美餐 廳係向伊承租電腦伴唱機，伴唱機內之歌曲是伊向金嗓買的 ，金嗓本來就是有版權，也有賣公開場所播放的權利，假如 有人通知他們的話，他們就會去買公開場所播放的版權，告 訴人這家是突然跑出來，伊沒有幫被告買公開播放的權利， 因他不知道有告訴人這一家，一般權利人都會有書面通知他 們，如果知道有告訴人這家，就會幫被告去買公開播放的權 利等語（參九十八年度偵字第二一一九二號卷第十二、十三 頁），證人陳文清上開證詞，核與被告於原審審理時陳稱： 伊於收到檢察官傳票後，有跟陳文清講，陳文清才去辦授權 公開演出、公開播送證書給伊；至於授權證書上授權人名稱 不同，係因有太多家了，伊分不出來，不知道找那一家辦理 等語（見原審卷第十二頁）堪稱相符，此部分事實亦有被告 提出之「授權公開演出、公開播送證書」影本附卷可考（參 九十八年度他字第四六○四號卷第一百十四頁）。雖被告取 得授權之來源並非告訴人，惟被告確係有欲合法取得授權之 主觀想法，應堪確認。而本件被告係在遭檢察官調查之後始 開始向仲介團體尋求授權，雖其尋求對象錯誤，惟據此可知 被告顯然並未收到告訴人之存證信函，否則豈有在被告訴人 提告之後，仍向非告訴人探尋授權之理？而被告尋求授權之 對象並非本案告訴人，乃係因其所承租之電腦伴唱機內建數 千首歌曲可供點唱，曲目繁多，衡情被告自不可能一一檢視 何首歌曲應向何業者取得該著作財產權人公開演出之授權，
亦不可能明確知悉何首歌曲應向何人取得授權，否則其既知 悉係遭本案告訴人告訴，自得在收受存證信函當時即與告訴 人簽約以獲得授權，並避免因此遭提起刑事告訴，豈有在明 知係受告訴人提起刑事告訴後，另向不相干且未提告訴之第 三人尋求授權？凡此益證被告並未曾在遭告訴前收受告訴人 之存證信函，亦不知哪些歌曲應向何人取得授權，是以，其 所採取之最簡便方法，即係委請伴唱機出租人即案外人陳文 清代為辦理授權事宜，詎陳文清仍未能釐清究應向何人取得 授權，而向不相干之第三人接洽，致被告終未能免除遭告訴 人提告之結果。惟若謂被告自始即故意不法侵害告訴人系爭 著作財產權，於獲得通知後仍執意為侵權行為云云，恐與上 開證據所示情節尚有未合。本案被告既係付費向陳文清承租 前開電腦伴唱機，揆諸前揭說明，被告主觀上當係信賴其付 費承租取得之電腦伴唱機，應可合法公開演出電腦伴唱機內 之歌曲。被告縱事實上確有公開演出未經授權之告訴人前開 享有著作財產權歌曲之事實，亦僅是否構成過失侵害告訴人 公司權利之問題，而此爭議核屬民事糾葛，應另循民事訴訟 程序解決，尚難執此即認被告係故意侵害告訴人之著作財產 權。
⑵告訴人雖又主張其曾指派蒐證人員前往被告吉美餐廳消費， 並錄影蒐證，同時提出蒐證光碟，足證告訴人系爭著作曾在 被告所經營之小吃店內公開演出云云。惟查，告訴人所提上 開蒐證光碟經原審法院審理時當庭勘驗結果，顯示在吉美餐 廳包廂內固有電腦伴唱機及電視螢幕之陳設，惟蒐證攝影機 之鏡頭在包廂內係始終固定一個角度拍攝，拍攝之畫面完全 無法清楚顯現電腦螢幕上當時播放之歌曲名稱與歌詞內容， 雖有背景音樂，然仍無從據此判斷拍攝時現場有否任何客人 公開演出本件「咖啡」等十首歌曲之行為，此有勘驗筆錄附 卷可佐（見原審卷第十一頁），是前開蒐證光碟尚不足資為 不利於被告涉犯本件之證據。再者，蒐證光碟縱然有上開「 咖啡」等十首歌曲之播放畫面內容，亦係由告訴人派員基於 取證之目的而點播，業已事先取得告訴人之同意或授權，無 從證明被告有何擅自公開演出之犯行，亦不得據以反證推論 曾由不特定之客人公開演出之事實。又本件電腦點唱機內， 收錄之歌曲多達數千首，告訴人上開歌曲僅屬其中幾首，比 例甚少，其點出播放、演出機率微乎其微，檢察官既未就上 開點唱機於何時何地有公開演出告訴人上開歌曲之情舉證， 是並無證據證明被告有以公開演出之方式侵害告訴人之音樂 著作財產權之事實，洵堪認定。
⑶本件公訴人既係起訴公開演出，就被告而言，其係以提供機
器之方式作為行為態樣，若認為其有公開演出之行為，必須 有消費者當場點歌，且被查獲始構成，然本件並未當場查獲 有消費者在現場點歌，充其量僅能證明被告之點歌機內有告 訴人所有之歌曲，而被告「預備」犯公開演出之罪行而已， 尚不能遽認被告已有公開演出之行為，而本罪並不處罰預備 犯，是檢察官以此罪起訴，尚乏證據證明，應予駁回。五、原審諭知被告劉菊蘭無罪之判決，經核尚無違誤。公訴人上 訴意旨略以：原審判決被告無罪，固非無見。惟被告於九十 八年一月一日即已收到中華音樂著作權協會於九十七年十二 月三十一日所發出之存證信函，足見被告於九十八年一月一 日已知悉其向證人陳文清租用伴唱機提供予不特定客人點唱 之行為，涉及著作權法第九十二條之擅自公開演出告訴人擁 有著作權歌曲之罪嫌。詎被告對該存證信函置之不理，迄至 中華音樂著作權協會之人員於九十八年三月三十日前往被告 所經營之「吉美餐廳」消費時，被告仍繼續提供該伴唱機， 供不特定客人點唱上開十首歌曲。經中華音樂著作權協會提 出告訴後，被告始提出社團法人「臺灣音樂著作權協會」於 九十八年九月十四日所出具之授權公開演出及公開播送證書 ，用以卸責。詎原判決未審酌於此，逕以被告業已提出前開 「臺灣音樂著作權協會」所出具之授權證書，而認定被告無 法一一檢視伴唱機內之歌曲而為被告無罪之判決，其認事用 法容有違誤，爰依法提起上訴云云。惟查，公訴人既無法證 明被告主觀上有侵害他人著作財產權之犯意，客觀上亦查無 有以公開演出方式侵害告訴人之著作財產權之事實，充其量 僅能證明被告之點歌機內有告訴人所有之歌曲，而被告「預 備」犯公開演出之罪行而已，尚不能遽認被告已有公開演出 之行為，而本罪並不處罰預備犯。公訴人猶執上開理由指稱 被告有違反著作權法之罪嫌云云，指摘原判決不當，核無理 由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官洪光煊到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 12 月 6 日 智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李得灶
法 官 林欣蓉
法 官 汪漢卿
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 12 月 6 日 書記官 邱于婷