臺灣雲林地方法院民事判決 99年度六簡字第177號
原 告 張燕說
訴訟代理人 陳國三
被 告 雲林縣政府
法定代理人 蘇治芬
訴訟代理人 林成偉
張正錫
吳惠珠
鐘清銓
陳信村律師
上列當事人間請求損害賠償事件，於中華民國99年11月18日言詞
辯論終結，本院判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新臺幣參仟貳佰元由原告負擔。
事 實 及 理 由
一、原告方面：
㈠原告起訴主張：坐落於雲林縣斗六市○○路28號之「太昊殿 」建築物，係訴外人黃塗德盜刻原告印章，擅自加蓋於「土 地所有權人使用同意書」，而冒名向被告申請核發興建寺廟 建造執照及使用執照，案經鈞院95年度訴字第590 號判決確 認太昊殿出具中華民國91年6 月3 日土地使用權同意書之「 張燕說」印文非真正，太昊殿不服，分別向臺灣高等法院臺 南分院及最高法院提起上訴，均被駁回而三審定讞，被告即 引據最高法院裁定，依行政程序法規定，由各權責單位分別 將原核發給太昊殿之建造執照、使用執照、寺廟登記證、建 物所有權第一次登記等予以撤銷或塗銷登記在案。又依建築 法相關規定，建築物申請建造執照、使用執照之核發，及違 建之查報、認定、拆除、執行等皆屬被告之法定權責，而被 告受理太昊殿寺廟建築申請，對基地使用權同意書印文之真 偽，未善盡審查之責，疏於要求補附土地所有權人印鑑證明 或親向所有權人查證對保，顯有過失，被告目前雖已撤銷及 塗銷原核發之相關證照，但實質之違建物仍屹立不搖，而未 執行拆除工作。再按違章建築處理辦法第6 條明定：應拆除 之違章建築，不得准許緩拆或免拆，且被告答覆原告之函文 中亦記載已將太昊殿違章案件列入排序拆除名單中，則被告 顯已自承太昊殿已被認定為實質違建，若未能徹底予拆除， 對原告之權益具有莫大之損害，且追究太昊殿之違建，始作 俑者，係被告審查興建文件之始，職務過失所致，而本件違 建與一般民間之違建不同，唯被告能迅即以專案優先執行拆
除，自不應與一般拆除事件排序處理，惟據被告主辦違章建 築人員稱：目前雲林縣尚有2 千餘件違建等待處理，有關太 昊殿之大違建，何時能拆除，難以確定等語，故原告特於99 年8 月18日陳情要求被告專案執行拆除，但仍未獲被告明確 答覆，僅避重就輕推稱：若涉及私權糾紛，應自循司法途徑 解決等語，足見被告根本無意解決此問題。另依被告所提出 之99年9 月10日府建用字第09903032281 號函及府建用字第 09903032282 號違章建築勘查結果通知書，明確記載係依斗 六市公所98年4 月8 日斗六市工字第0980008585號函送之違 章建築查報單辦理，而違章建築勘查結果通知書內之查報日 期亦載明為98年4 月7 日，何以被告竟怠惰遲延達1 年5 月 始作行文處理，倘若非原告於99年9 月3 日提起本件損害賠 償訴訟，被告可能即隱匿而不按行政程序依公文法定期限辦 理，是以被告不無懈怠瀆職疏失，亦有間接損害原告權益之 明確事證存在。另繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承 人對於遺產全部為公同共有，且公同共有關係存續中，各公 同共有人不得請求分割其公同共有物，另共有物之分割並無 土地法第34條之1 第1 項規定之適用，被告雖辯稱太昊殿之 違建已獲得土地公同共有人半數之同意，可能有補件申請機 會云云，惟依民法第828 條第2 項規定，此應經全體共有人 同意，始得為之，故被告所辯，應非可採。且被告雖通知太 昊殿應於1 個月內檢齊合法文件補辦建造執照，惟此於該建 築基地之全體公同共有人尚未解決遺產分割糾紛前，勢有困 難，故於太昊殿逾期未辦或補辦手續不合規定時，即應認定 為實質違建，而立即通知拆除。綜上，被告既有嚴重審查疏 失，並造成侵害原告權益之事實，自具有相當因果關係，自 應就原告因此所受一切損害負責，而原告自95年發現其所繼 承之公同共有土地遭太昊殿蓋廟使用後，即四處走訪搜尋建 廟之相關資料，並提起訴訟，歷經一、二、三審之奔波，先 後耗費之時間、金錢、精神不可計數，且該基地數年來因寺 廟未拆除，亦招致無法使用處理之無形損失，故請求被告應 賠償原告新臺幣（下同）300,000 元，及自收受起訴狀繕本 之日起，每怠惰不執行拆除職務，即應按日給付原告1, 000 元至完成執行完畢止之罰款。又被告對太昊殿管理人黃塗德 觸犯刑法第214 條明知為不實事項而使公務員登載於職務上 所掌公文書罪，理應本於職責主動舉發，並附帶請求民事一 切損失，則被告對原告所請求之損害賠償，亦無損失可言。 為此，爰依侵權行為損害賠償之法律關係，提起本件訴訟， 並聲明：被告應給付原告300,000 元，及自起訴狀繕本送達 之日起，每怠惰執行拆除職務，應按日給付原告1,000 元至
完成執行完畢止；並願供擔保，請准宣告假執行。二、被告則以：原告所主張不能使用土地所受之損害，實係因太 昊殿使用其公同共有之土地之故，並非因被告核准證照而必 使原告有此損失，故與被告核准證照無相當之因果關係，且 被告審查太昊殿申請建築執照，只需有土地使用權同意書即 可，並不需附具印鑑證明，因在他人土地上建屋，土地所有 權人鮮有不知者，且對無權占有者可行使物上請求權請求返 還土地，何況原告是否確實受有300,000 元之損失，亦未見 其舉證以實其說，是原告請求被告賠償300,000 元，並無根 據。又原告請求被告賠償至拆除日止每日給付1,000 元之損 害，然該損害亦係使用土地者即太昊殿對原告等公同共有人 所造成之損失，而被告需依行政法定程序進行，即在不違反 建築法第58條之情形下，仍需准予再提驗合法證明文件依法 申請，而太昊殿因不服被告撤銷建築執照之處分，向內政部 提起訴願，經內政部駁回，太昊殿再提起行政訴訟，目前尚 在審理中，雖太昊殿主張依土地法第34條之1 規定，超過共 有人半數同意不得撤銷建築執照，惟是否有理由仍待行政法 院之判決，但此為形式上之違建，被告於行政訴訟答辯狀中 亦說明太昊殿應依程序另行申請建築執照，故被告依法定程 序進行並無不當。另被告已依規定將違章建築勘查結果通知 書送達太昊殿，並令其於1 個月內申請補辦建築執照，但太 昊殿就該通知書現已提起訴願，被告目前仍係依法定程序進 行，並無不當。又本件如係依國家賠償法請求損害賠償，則 原告於起訴前未依國家賠償法第10條規定請求協議，其程序 自非合法；而原告如係依侵權行為損害賠償之法律關係為請 求，侵權行為人亦為太昊殿，而非被告。綜上，原告之請求 應屬無據等語資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。三、兩造不爭執事項：
㈠坐落雲林縣斗六市○○○段海豐崙小段第1008之2 地號土地 （下稱系爭土地）為原告與訴外人張淵順、張延池、張淵男 、張淵宗、張賽金、陳張素足、張家維等8 人公同共有。 ㈡太昊殿為興建寺廟建築物而於91年間檢附系爭土地之土地使 用權同意書向被告申請建造執照，經被告據以核發91年7 月 17日91雲營建字第579 號建造執照後，太昊殿即於系爭土地 上興建寺廟，並向被告申請使用執照，經被告核發92年2 月 6 日92雲營使字第101 號使用執照。
㈢嗣經原告以太昊殿申請建造執照時所附之土地使用權同意書 係偽造，向本院提起確認之訴，經本院以95年度訴字第590 號民事判決確認被告（即太昊殿）出具中華民國91年6 月3 日土地使用權同意書之「張燕說」印文非真正，太昊殿不服
提起上訴，經臺灣高等法院臺南分院以96年度上字第162 號 民事判決駁回其上訴，太昊殿再提起上訴，經最高法院以97 年度臺上字第1991號民事裁定駁回其上訴而告確定。 ㈣其後原告以97年12月5 日陳情書向被告陳情，請求被告撤銷 太昊殿之建築執照、拆除違建物及註銷寺廟登記，被告乃以 98年1 月21日府建管字第0970125486號函撤銷其核發太昊殿 建築物之92雲營使字第101 號使用執照，太昊殿不服該處分 提起訴願，經內政部審議以98年11月25日臺內訴字第098013 8021號訴願決定駁回其訴願。
㈤被告乃以上開使用執照業經撤銷，而以98年12月9 日府建管 字第0980304479號函通知太昊殿撤銷其核發太昊殿建築物之 91雲營建字第579 號建造執照，太昊殿不服該處分，以上開 土地使用權同意書除去原告部分外，其他公同共有人之意思 表示仍為有效，依土地法第34條之1 規定，公同共有人合計 過半數，且其應有部分合計已逾3 分之2 ，可視為建築法第 30條規定之土地權利證明文件為由，提起訴願，經內政部審 議以99年5 月28日臺內訴字第0990061343號訴願決定駁回其 訴願，太昊殿不服提起行政訴訟，案由臺灣高雄高等行政法 院以99年度訴字第426 號審理中。
四、本院之判斷：
㈠按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害 人民自由或權利者，除其他法律有特別規定外，祇能依據國 家賠償法之規定向國家請求賠償，要不能依民法第184 條侵 權行為之規定向國家請求賠償；又依國家賠償法請求國家機 關為損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之，必賠 償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30 日 不開始 協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人 始得提起損害賠償之訴，最高法院85年度臺上字第1556號著 有判決可參。查本件原告主張被告因疏於查證系爭土地使用 同意書上印文之真偽，而違法核發建築執照及使用執照，致 太昊殿得以在系爭土地上建造寺廟，及被告於撤銷前開建造 執照、使用執照、寺廟登記及塗銷建物所有權第一次登記， 並已認定系爭寺廟為違章建築後，仍怠於依法執行拆除，致 原告受有損害，故被告應對原告負侵權行為之損害賠償責任 等情，惟依前揭說明，原告主張被告因未依法執行職務行使 公權力之過失行為致侵害其權利，應僅能依據國家賠償法之 規定向被告請求賠償，不能依民法第184 條侵權行為之規定 向被告請求賠償，但原告經被告就其請求權基礎究係國家賠 償或侵權行為損害賠償尚有不明乙節提出抗辯後，仍於本院 99年11月2 日審理中特定其請求權基礎為侵權行為損害賠償
，且原告於本件起訴前亦未依國家賠償法第10條規定，踐行 先以書面向賠償義機關即被告請求之法定前置程序，則原告 之訴顯非合法，自應予駁回。
㈡再按起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土 地權利證明文件、工程圖樣及說明書，建築法第30條定有明 文。又申請建造執照除依本法規定外，並應檢附土地權利證 明文件：①土地登記簿謄本。②地籍圖謄本。③土地使用同 意書（土地自有者免附）。雲林縣建築管理自治條例第11條 第1 項第1 款亦有明文。查本件被告於受理太昊殿申請核發 建造執照時，雖未如原告所述審查系爭土地使用同意書上原 告之印文是否與其印鑑證明書之印鑑相符，然此既非前揭法 定審查事項，且該管公務員於形式上亦難以判別該印文係偽 造，則該管公務員於依法審查上開證明文件後，准予核發太 昊殿之建造執照，自難認有何故意或過失之不法侵害行為。 又本件嗣經法院判決確認系爭土地使用權同意書上原告之印 文非真正確定後，雖經被告撤銷太昊殿之使用執照、建造執 照、寺廟登記，並塗銷建物第一次登記，惟太昊殿就被告撤 銷其建造執照之行政處分，於提起訴願經駁回後，又提起行 政訴訟，現正由臺灣高雄高等行政法院以99年度訴字第426 號審理中；另經被告以99年9 月10日府建用字第0990303228 1號函檢送同日府建用字第09903032282 號違章建築勘查結 果通知書予太昊殿，通知其違法於系爭土地擅自建造建築物 ，應於收到通知後1 個月內，申請補辦建造執照，逾期不辦 或補辦建造執照手續不合規定，依法將通知拆除，太昊殿不 服提起訴願，案經內政部審議中等情，亦有被告99年9 月10 日府建用字第09903032281 號函及同日府建用字第09903032 282 號違章建築勘查結果通知書、太昊殿訴願書等件在卷可 查，且為原告所不爭執，則於前揭行政爭訟程序確定前，被 告本其行政裁量，暫不執行拆除太昊殿之系爭寺廟，以免前 揭行政爭訟程序之終局判斷與被告之原處分相左，致發生難 以回復之損害，亦難認有何行政怠惰之情形。何況，原告就 其主張受有300,000 元及自起訴狀繕本送達後至執行完畢為 止按日1,000 元之損害乙節，亦未舉證證明其確實受有該損 害，及與被告行為間之相當因果關係，是原告之請求顯然亦 不具備侵權行為損害賠償及國家賠償之實體要件，附此敘明 。
㈢綜上所述，原告依侵權行為損害賠償之法律關係，請求被告 應給付其300,000 元，及自起訴狀繕本送達之日起，每怠惰 執行拆除職務，應按日給付其1,000 元至完成執行完畢止， 為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲
請亦失所附麗，應併予駁回。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 99 年 12 月 16 日
斗六簡易庭 法 官 王雅苑
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。中 華 民 國 99 年 12 月 17 日
書記官 潘佳欣