臺灣嘉義地方法院民事判決 98年度嘉簡字第777號
原 告 林合和
法定代理人 林添居
訴訟代理人 湯光民律師
複 代理人 何伊雅
何佳臻
被 告 林忠男
蔡林碧蘭
林碧華
林碧緣
林碧連
上二人共同
訴訟代理人 劉烱意律師
複 代理人 陳柏達律師
陳中為律師
被 告 白慈仁
號
上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國99年12月16日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
被告林碧連、蔡林碧蘭、林碧華、林碧緣、林忠男應將坐落嘉義縣竹崎鄉○○段三九四地號土地，如附圖所示編號A面積六十六點六三平方公尺、編號B面積四十五點五六平方公尺、編號C面積三百零三點六六平方公尺之地上物拆除，並將土地騰空交還原告。
訴訟費用由被告林碧連、蔡林碧蘭、林碧華、林碧緣、林忠男負擔。
本判決得假執行。但被告林碧連、蔡林碧蘭、林碧華、林碧緣、林忠男如以新臺幣叁拾伍萬元為原告預供擔保，得免為假執行。 事實及理由
壹、程序方面
一、按祭祀公業條例已於民國（下同）97年7月1日施行，祭祀公 業未依該條例第21條、第22條規定向主管機關登記為祭祀公 業法人者，仍不失為非法人團體，自有當事人能力。本件原 告林合和雖尚未完成登記為祭祀公業法人，但該公業既屬非 法人團體，具有當事人能力，即應逕列林合和名義為原告， 並以管理人林添居為其法定代理人，合先敘明。二、被告林忠男、蔡林碧蘭、林碧華、白慈仁經合法通知，無正 當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各 款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
三、原告訴之追加應予准許
1.按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一；不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此 限，民事訴訟法第255條第1項第2、7款定有明文。 2.次按被告有二人以上，於同一訴訟程序被訴，原告慮其於先 位被告之訴為無理由時，始請求對備位被告之訴為裁判，實 係法院依原告所為先位聲明及預備聲明定審判之順序，法院 認先位之訴為有理由，不必更就預備之訴審判，即以先位之 訴有理由，為預備之訴之解除條件，此即為複數被告之主觀 的預備訴之合併。此種主觀的預備訴之合併，縱其先、備位 之訴之訴訟標的容或不同，然二者在訴訟上所據之基礎事實 如屬同一，攻擊防禦方法即得相互為用，而不致遲滯訴訟程 序之進行，既符民事訴訟法所採辯論主義之立法精神，且可 避免裁判兩歧，兼收訴訟經濟之效，並可避免原告陷於自相 矛盾之窘境，防止被告相互間推諉責任，保護當事人之利益 ；然備位當事人可能未獲任何裁判，致備位當事人地位不安 定，與訴訟安定性原則有違，且先位當事人與他當事人間之 裁判，對備位當事人並無法律上之拘束力，徒使備位當事人 浪費無益之訴訟程序，亦難免有裁判矛盾之可能。因此，主 觀預備合併是否屬合法之訴之合併之形態，應視個案情況而 定，不能一概而論，在無礙於對造防禦時應認為合法。 3.再按所謂訴之預備合併，通常固指原告預防其提起之訴訟為 無理由，而同時提起不能並存之他訴為備位，以備先位之訴 無理由時，可就備位之訴獲得有理由之判決之訴之合併而言 ；惟原告提起非相排斥之數訴，而定其請求法院為裁判之順 序，如得節省當事人及法院勞費、避免發生矛盾，以達訴訟 經濟及統一解決紛爭之目的，而無害於公益，基於當事人處 分權，應非法所不許。
4.本件原告起訴時，原以民法第767條法律關係聲明為：「被 告林碧連、蔡林碧蘭、林碧華、林碧緣、林忠男（下稱林家 子女）應將占用跨建坐落於嘉義縣竹崎鄉○○段394地號土 地（下稱系爭土地）上所有地上物即門牌號碼嘉義縣竹崎鄉 鹿滿村麻箕埔135號（下稱系爭建物，並與系爭土地合稱系 爭房地）拆除後，將土地騰空交還原告；願供擔保，請准宣 告假執行。」。嗣於訴訟進行中，追加民法第470條法律關 係，並更改聲明為：「㈠先位聲明：被告林家子女應將坐落 系爭土地上，如附圖所示編號A、B、C之地上物拆除，並將 土地騰空交還原告；願供擔保，請准宣告假執行。㈡備位聲 明：被告白慈仁、林碧連將坐落系爭土地上，如附圖所示編 號A、B、C之地上物拆除，並將土地騰空交還原告；願供擔
保，請准宣告假執行。」查被告白慈仁與被告林碧連為夫妻 關係（以下合稱林碧連夫婦），依被告林碧連所辯，系爭建 物為被告林碧連夫婦原始起造，是與本件基礎事實自屬同一 ，未令被告林碧連夫婦法律上地位處於不確定狀態，復能一 次解決兩造紛爭，避免紛爭再燃而有裁判矛盾之可能。又原 告雖以先位聲明無理由時，請求本院就備位聲明加以審理， 雖該先、備位聲明並非全然相排斥，未合於實務學理上所稱 之預備合併訴訟。惟依前開說明，為達訴訟經濟及統一解決 紛爭之目的，復無害於公益，原告追加變更後之聲明應予准 許。
貳、實體方面
一、原告主張：系爭土地為原告林合和祭祀公業所有，原為派下 員林宜輝即被告林家子女之父占有使用，林宜輝並在系爭土 地上興建而原始取得系爭建物所有權。林宜輝歿後，系爭建 物為其配偶林劉月英（已歿），及被告林家子女等人繼承所 有權。民國85年間，原告管理人林添居與訴外人林永樑為取 得系爭土地管理權，與林宜輝獨子即被告林忠男簽訂買賣契 約（系爭契約），欲以新臺幣（下同）150萬元代價取得林 宜輝所占有管理之原告所有土地及其上建物（包含系爭房地 ，以下統稱林宜輝管理房地），後因被告林忠男就系爭契約 涉及偽造文書刑責，經本院刑事庭88年度訴字第713號判處 有期徒刑8月、緩刑3年，嗣被告林忠男上訴經臺灣高等法院 臺南分院駁回確定。被告林忠男因無資力償還林添居、林永 樑所給付價金，復於88年11月10日簽訂切結書、88年12月29 日簽訂和解書，同意拋棄前開林宜輝管理房地之管理、使用 、收益及占有權利，並點交於林添居及林永樑接管。詎被告 仍無權占用系爭房地，爰依民法第767條及第470條借用物返 還請求權之法律關係，訴請被告林家子女拆除系爭房屋，並 返還系爭土地。如本院認系爭房屋並非林宜輝原始起造，而 係被告林碧連夫婦所建，則備位請求被告林碧連夫婦拆屋還 地。並為聲明㈠先位聲明：被告林家子女應將坐落系爭土地 上，如附圖所示編號A、B、C之地上物拆除，並將土地騰空 交還原告；願供擔保，請准宣告假執行。㈡備位聲明：被告 林碧連夫婦應將坐落系爭土地上，如附圖所示編號A、B、C 之地上物拆除，並將土地騰空交還原告；願供擔保，請准宣 告假執行。
二、被告方面
㈠被告林碧連、林碧緣則以：
1.程序方面：系爭土地於土地謄本中雖登記所有權人為林合 和，管理人為林添居，然並無法看出林合和為祭祀公業，
縱使系爭土地為林合和祭祀公業所有，林添居亦非合法選 出管理人，原告當事人即未適格，原告就此應負舉證責任 。
就「林合和」是否為祭祀公業一節，質疑如下： ⑴「林合和」派下規約書部分（本院卷第52頁）： ①未具日期，且規約為事後單方製作，並非祭祀公業成 立時之規約，不能證明祭祀公業存在。
②規約第6點表明設立人有林周等5人，與買賣契約書（ 本院卷第62頁）第3條第1項記載4筆農地為林其等4人 為共同管理人一節，有所出入。
③與「林合和」沿革（本院卷第71頁）記載不同。 ④原告稱林法讚創立「林合和」商號，後代子孫於嘉義 縣竹崎鄉鹿滿村水景頭5號設立祭祀祖先之公廳，然派 下規約第3點記載：本公業祭祀地點坐落竹崎鄉龍山村 瓦厝埔鎮安堂，與上開公廳不同，顯有可議。
⑵原告陳報竹崎鄉公所98年4月16日公告資料，系爭土地備 註欄記載「查地籍資料名稱非公業林合和」，無法證明 系爭土地為祭祀公業所有。
⑶管理人林添居推舉書（本院卷第72頁）：未見相關戶籍 謄本以表示推舉人為派下員。
⑷「林合和」沿革：
①為事後單方製作。
②依內容所述「...傳裔至先祖林周時，攜子女遷居於大 目根堡鹿蔴產（鹿滿），並設立林合和商號，同時以 林合和名義置產，繁衍家世，眾子孫為感念林周之辛 勞，故而均未異動家業，仍以林合和名義為產業之登 記名義代表人，以延續眾子孫之共同精神命脈。」， 可知「林合和」為商號，並非祭祀公業，若沿革無誤 ，林合和名下財產為林周所有，故林周之全體繼承人 皆有繼承權而享有權利，沿革中並未說明係為祭祀先 祖何人，而由何人而設，可知「林合和」並非祭祀公 業。
③林添居於94年12月13日申請變更「林合和」派下系統 表，表示因發現漏報共同設立人林其、林芳等2人，可 知沿革內容有誤，依「林合和」沿革記載為林周所設 立，則林其、林芳係林周之兄弟、子女或其他，何能 與林周共同設立？又若能共同設立，何以沿革並未記 載？足資證明沿革為臨時捏造。
④原告最早提出的祭祀公業沿革稱林周設立，99年11月1 日書狀改稱林法讚設立，99年12月30日言詞辯論程序
又稱林法讚兄弟設立，派下員系統表共提出3份，其設 立人與派下員皆不相同。
⑸土地登記部分
①日據時期土地登記簿（本院卷第151、152頁）： 記載「林合和」管理人原為林務，後始變更為林其、 林芳、林周及林文，足見林務地位長於林其、林芳、 林周及林文，原告派下系統表卻一再修正，直至95年7 月12日方有林務之記載，顯為刻意規避。甚且於94年6 月14日派下員系統表內故意漏列林其、林芳，又後雖 列上林其、林芳，卻又蓄意漏列林其、林芳派下員， 令人質疑。
②重造前土地舊簿（本院卷第162頁）：所有權部記載所 有權人為「林合和」，性別男、職業農、籍貫臺南縣 ，可知「林合和」為自然人。
⑹祭祀公業派下員之登記須經嚴格之陳報及審查程序，如 祭祀公業沿革、設立人資料、全體設立人之繼承系統表 、派下員會議通知證明、會議紀錄等，然竹崎鄉公所皆 未命造報人林添居補正而同意祭祀公業申報，有違常理 ，准予備查行為無效。
⑦被告林碧連、林碧緣從未耳聞林合和為祭祀公業、林宜 輝為派下員，94年後始聽聞林添居口中告知系爭土地為 祭祀公業土地，至今無法相信。
就林添居是否為合法選任之管理人一節，質疑如下： ⑴原告未提出派下員會議資料：祭祀公業選任管理員應先 確認派下員，再依規約選任管理人，無規約時應依法選 任，但卷內資料無任何派下員會議，更無會議紀錄，亦 無林添居為管理人之記載，僅有94年6月14日之推舉書， 由推舉書上簽名之人員推舉林添居為管理人，被告林碧 連、林碧緣否認推舉書上簽名之人為派下員。
⑵林添居後稱設立人尚有林其、林芳，卻未從新推舉或召 開派下員會議，故推舉書並無確定林添居為管理人之效 力。
⑶依據原告提出之族譜，林法讚有3子古助、古週、古意， 古助後代僅有要芳，要芳後代為宜俊、宜輝、宜乾、瑞 麟，並無林添居、林永樑等人，故林添居並非林法讚後 代，即非派下員。
⒉實體方面：系爭土地經被告先祖耕種多年，從未耳聞他人 擁有權利。況系爭建物乃林碧連夫婦所建，原告先位請求 自無理由。又「林合和」是否為自然人或法人目前並不清 楚，如「林合和」法律上無法證明為權利主體，系爭土地
應屬無主物，被告自得依民法無主物先占規定而取得占有 權利。又若林合和屬祭祀公業，林宜輝為派下員，多年來 （已占用數代）占用系爭土地，公業其他派下員未曾異議 ，應認定祭祀公業很早已前即加以分管使用，至少彼此默 視同意。
⒊並聲明：原告之訴駁回。
㈡被告林忠男、蔡林碧蘭、林碧華、白慈仁於相當時期受合法 送達通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀做任 何聲明或陳述。
三、兩造不爭執之事實：
㈠系爭土地之土地登記謄本其上記載如下：登記日期「36 年5 月16日」、登記原因「總登記」、所有權人「林合和」、管 理者「林添居」。
㈡系爭土地原為林宜輝管理使用。
㈢被告林忠男於85年7月11日未經被告林碧蘭、林碧緣、林碧 華同意，以林劉月英、林碧連、林碧蘭、林碧緣、林碧華（ 其中林劉月英、林碧連部分業已同意）之名義與林添居、林 永樑簽訂買賣契約書，條件如下：
1.出賣人即林劉月英、林忠男、林碧連、林碧蘭、林碧緣、 林碧華以150萬出賣「林合和」名下坐落鹿蔴產段224（即 系爭土地重測前地號）、222-1、222-4、222-5等四筆土地 所持有管理土地面積、全部連同地上物及房屋1棟悉數賣與 林添居、林永樑共同管理。
2.承買人即林添居、林永樑等人願以150萬元付與前開6人林 忠男在出賣人欄偽造「林碧蘭」、「林碧緣」、「林碧華 」署押，並交付買賣契約書林添居與林永樑以獲得75萬元 之前金，後經臺灣高等法院臺南分院89年度上訴字第369號 判處有期徒刑8月，併予宣告緩刑3年確定。
四、得心證之理由：本件原告主張其為祭祀公業，林添居為管理 人，依民法第767條及第470條法律關係請求被告拆屋還地等 情，為被告所否認，並以前揭情詞置辯是本件爭點厥為：㈠ 所有權人「林合和」之法律性質為何？是否為祭祀公業？或 屬其他性質？㈡如「林合和」屬祭祀公業，林添居是否為合 法管理人？㈢如「林合和」非屬祭祀公業，林添居是否為有 權代理訴訟之人？㈣系爭建物為何人所有？㈤被告是否有權 占有？茲分別敘述如下：
(一)所有權人「林合和」為祭祀公業：
1.舉證責任之分配與程度：按當事人主張有利於己之事實者， 就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失 公平者，不在此限，民事訴訟法第277條固有明文。然稽諸
祭祀公業有於前清、日據時期設立，年代咸亙久遠，人物全 非，親族戶籍資料每難查考，當事人爭訟時倘又缺乏原始規 約及其他確切書據足資憑信，輒致祭祀公業之設立方式乃至 設立人及其派下究何未明，舉證當屬不易，如嚴守該條本文 所定之原則，難免產生不公平之結果。故上揭法條前段所定 一般舉證之原則，要非全可適用於祭祀公業之訴訟中。本院 於個案中，自應斟酌同法條但書之規定予以調整修正，並審 酌兩造所各自提出之證據資料，綜合全辯論意旨而為認定， 然非可不憑證據，而以臆測推論之。苟當事人之一造依該方 式提出相關之證據，本於經驗法則，可推知其與事實相符者 ，亦應認其已有提出適當之證明，他造欲否認其主張，即不 得不更舉反證以證明之（最高法院98年度台上字第1980號、 99 年度台上字第1264號判決意旨參照）。查被告主要抗辯 乃程序上原告是否為祭祀公業，管理人林添居是否合法代理 ，而原告「林合和」之法律定性為何，依下所述，至少須追 溯至日據時代，年代久遠而舉證不易。揆諸前開說明，就「 林合和」是否為祭祀公業一節，就舉證責任之分配與程度， 應探究原告所提人證、物證是否可推知與主張相符；而被告 是否提出可動搖原告主張之反證，待兩造皆善盡協力發現真 實之義務後，末由本院依全辯論意旨而為認定，合先敘明。 2.爭執之起因：日治時期土地登記簿（本院卷第160、161頁） 、重造前土地舊簿（本院卷第162、163頁）、電子處理前（ 含重測前後）土地舊簿（本院卷第164至169頁）、現今土地 登記謄本（本院卷第170頁）相延至今，其上皆以原告「林 合和」為所有權人，然並未載明「祭祀公業」字樣，致使本 件滋生原告是否為祭祀公業之疑義。探究其本，乃肇因於最 初日治時期查定之土地登記簿（本院卷第160、161頁）所載 並無祭祀公業字樣，光復之後土地謄本應係沿襲前開日治時 期土地登記簿，是有必要探究該登記簿僅以「林合和」為名 ，併同原告提出之其餘證據及經驗法則，是否足以推知其乃 祭祀公業。
3.相關文獻之探討：本件爭執之處於司法實務上甚為罕見，是 有必要探究相關文獻如下。
⑴日治時期臺灣高等上訴部法官姊齒松平於昭和2年即民國 16年以「土地調查時，以死者名義、公號某名義、屋號某 名義或單純之公業某名義接受查定之土地，其實質屬祭祀 公業、辦事公業、育才公業或其他神明會或祠廟，於民法 （即日本民法）施行後的法律地位」為題，發表於台法月 刊，其中討論之法律關係恰與本件相仿。亦即「不論其原 來屬於祭祀公業、其他公業、祠廟或神明會，於土地調查
時，以死者名義、公號某名義、屋號某名義或單純的公業 某名義接受查定，而其實質不符合土地調查之查定名義的 場合，應將其土地主體依其實質規定，或表面上的查定名 義規定？」根據姊齒松平之分析，分有實體主義說與形式 主義說，前者認原屬祭祀公業某所有之土地，依實質探求 土地主體，並不會破會查定的創設效力，故應實質認定之 ；後者，則認為土地調查的查定後，除依名稱決定實質外 ，別無他法，故前開查定名義之土地，即不可稱為祭祀公 業。（見姊齒松平，「祭祀公業與臺灣特殊法律之研究」 ，頁217至222 ，83年9月1版，眾文圖書股份有限公司） ，而依姊齒松平之見解，則認應實質認定為妥，其理由為 土地查定不可更動實質；查定之創設效力僅更動所有權歸 屬，並未更動原本主體之特性；查定不符得予更正；並無 違背交易安全；使祭祀公業不因查定而受到破壞（見姊齒 松平，「祭祀公業與臺灣特殊法律之研究」，頁219至221 ，83年9月1版，眾文圖書股份有限公司）。本件如依原告 主張「林合和」原屬商號，則以「林合和」為名之業主， 即屬前開以屋號某（即林合和，日文中所稱之屋號可以理 解為商號之意）為名查定之土地，前開日治時期學者見解 雖未拘束本院，然由其探討問題則恰可反應本件爭執所在 ，於日治時期，已屬難題。
⑵另臺灣民事習慣調查報告針對臺灣查定土地業主權之初， 以公號查定之土地，是否當然視為祭祀公業之財產，則以 ：「日據時期臺灣高等法院早期之判例，係採肯定說，略 謂：『凡以公號名義，查定為土地之業者，苟非有反證， 原則上，應推定其土地係以供一家之祭祀而設定』（明治 40年控民字第459號判例）。」（見法務部，「臺灣民事 調查報告」，頁766，93年7月6版）至經查定為死者名義 者，未必為祭祀公業，須審究其實質以認定之，大正元年 控民字第150號及第151號判例，謂：「以死者名義查定之 土地，不問有無管理人存在，並非當然認定其為公業，應 視其實質如何，而判定為公業抑或私業」，大正8年以後 之判例，均採此新見解而未再變更（見法務部，「臺灣民 事調查報告」，頁766，93年7月6版），是由此可知以「 林合和」是否為自然人，於日治時期牽動法院認定之心證 寬嚴。
⑶陳井星於其「臺灣祭祀公業新論」中，就祭祀公業之命名 部分，提及：凡為祭祀公業均有其獨立之名稱為其公號， 惟尚有極少數之例外等語，並於註解中加以說明：目前土 地登記簿，對祭祀公業之名稱有未標明公號，亦有未標記
「祭祀公業」之字樣，亦有登記為所有人數名，考其原因 ，乃在年代久遠，或合約未為命名之故（見陳井星，「祭 祀公業新論」，頁44至45，86年5月增訂3版，文笙書局股 份有限公司）。
⑷張學海於「臺灣祭祀公業實務問題之研究」一書中，討論 類似問題：土地登記簿上私有土地載有管理人而未有祭祀 公業字樣之登記，是否即為祭祀公業？又日據時代登記為 祭祀公業，是否均為祭祀公業？按臺灣在日據時期民法施 行前，習慣上對公業之觀念有廣狹義兩種，廣義言之，認 為凡是非私業的獨立財產主體皆為公業；而狹義上，係指 如祭祀公業、辦事公業、育才公業等擁有合有、聯有或類 似性質的財產主體。....但以死者名義、屋號名義、純粹 公業及祭祀公業等為查定名義之土地其性質不受查定名義 之羈束，仍應探究其實質以定其效力。....大正12年2月 22日臺灣高等法院上訴部判決「未有凡以死者名義接受查 定之土地皆推定為公業地之法則」，亦即不能率將「以死 者名義接受查定之土地」，一律推定為公業土地，仍應探 討是否具備公業成立要件。...不論其原來屬於祭祀公業 、其他公業、祠廟或神明會，於土地調查時，以死者名義 、公號某名義、屋號某名義或單純公業某名義接受查定， 而其實質不符合土地調查之查定名義的場合，應該將其土 地主體依其實質規定或依表面上的查定名義規定？在日據 時期司法實務上即面臨重大之疑難。時至今日，法院審理 祭祀公業案件中，亦面臨兩難之困境。...（見張學海， 「臺灣祭祀公業實務問題之研究」，頁304至308，88年9 月初版，現象文化事業股份有限公司）
⑸綜上，大抵可以歸結如下：日治時期之土地查定或有以公 號某、屋號某、死者名義記載於土地登記簿，設有管理人 而未有祭祀公業文字，其屬性為何，應實質認定之，日治 時期臺灣高等法院上訴部之相關判決見解於公號、死者名 義查定，認定標準有異。於公號名義查定，推定為祭祀公 業之財產；於死者名義查定，則應實質探究為公業抑或私 業。
4.林合和非自然人：
⑴原告主張其為祭祀公業，名稱「林合和」本為商號而來， 並非自然人等語。被告林碧連、林碧緣則否認之，並認「 林合和」可能為商號或自然人，皆非祭祀公業等語。首先 ，被告亦為林家子孫，與原告派下系出同源，就「林合和 」為商號抑或自然人一節，其所能取得資訊，應與原告相 同。其次，原告既主張「林合和」並非自然人，此乃消極
事實，應由主張積極事實之被告提出「林合和」屬自然人 一節提出證明較為容易，亦即被告僅需提列族譜或戶政資 料其上記載即為已足。然被告始終未就此提出相關資訊供 本院審酌，揆諸前開判例要旨，就祭祀公業認定，本應由 兩造協力發現真實，並非全盤由原告負完全舉證責任，是 如兩造武器平等情形下，被告並未能提出得以推翻原告之 反證，應認林合和並非自然人。
⑵至被告雖辯稱：重造前土地舊簿（本院卷第162頁）所有 權部記載所有權人為「林合和」，性別男、職業農、籍貫 臺南縣，可知「林合和」為自然人等語，然重造前土地舊 簿乃35年7月收件，其姓名欄本登記林其等4名等，後經直 線畫記，於旁再註寫「林合和」，而左再補充4名管理人 即林其、林芳、林周及林文，是該重造前土地舊簿應係沿 襲前開日治時期土地登記簿，雖重造前土地舊簿於姓名下 加註「性別男」、「職業農」、「籍貫台南縣」，然年齡 欄既無記載，復其餘部分與日治時期土地登記簿同，無由 判知前開性別、職業與籍貫是否為「林合和」自然人所有 ，抑或乃為加註原姓名欄遭畫記之「林其等4名」，是仍 無法由此認定「林合和」係屬自然人。另林合和是否原為 商號一節，因原告亦未提出相當之證據供本院審酌，自亦 無由認定。
5.系爭土地應為公業：
⑴日治時期土地所有權歸屬模式，固與今日不同，然大抵可 以分為公業與私業，所稱私業乃自然人或法人之私有財產 ；而公業又可分為廣義與狹義，廣義之公業乃指非私業的 獨立財產主體，狹義係指祭祀公業、辦事公業及育才公業 等類似性質之財產主體。就廣義公業而論，以名稱觀之， 則可分為A.寺廟、祠堂及齋堂；B.神明會、祖公會及父母 會；C.附屬義倉及義渡；D.祭祀公業、辦事公業及育才公 業（見姊齒松平，「祭祀公業與臺灣特殊法律之研究」， 頁255至256，83年9月1版，眾文圖書股份有限公司）。 ⑵就狹義之公業部分，雖有祭祀公業、辦事公業與育才公業 三類，然日治時期僅就祭祀公業加以承認，並以大正11年 即民國11年敕令第407號第15條規定：「本令施行之際現 存的祭祀公業，依習慣存續。」，僅限於該令施行之際現 存之祭祀公業，可依習慣於大正12年日本民法施行於臺灣 後繼續存續；至於其他公業或類似者，依同令第16條，亦 即未擁有日本民法第34條（屬祭祀、宗教、慈善、學術、 記憶及其他公益的社團或財團，非以營利為目的者，可獲 主務官廳許可，而稱為法人）所揭目的之財產，由組織團
員所共有；祠廟則依日本民法施行法第28條，適用有關法 人之日本民法規定，以一種法人加以存續（見姊齒松平， 「祭祀公業與臺灣特殊法律之研究」，頁217、257，83年 9 月1版，眾文圖書股份有限公司）。是於日治時期大正 12 年日本民法施行臺灣之後，僅就祭祀公業加以承認為 習慣性法人，其餘之純粹公業（即祭祀公業以外之辦事公 業、育才公業等，皆以純粹公業稱之）一概剝奪其法人格 ，並將團體財產視為共有（見法務部，「臺灣民事調查報 告」，頁696，93年7月6版）。
⑶至系爭土地究竟為公業，抑或私業，即應先加以認定。就 此，原告主張其為祭祀公業，並有證人即林芳之孫林宗穎 到庭證稱：「（問：你如何確定林合和是一個祭祀公業？ ）林合和的印章在我家裡找到的，我家算是大房。找到印 章前，我父母就跟我說這些土地是祭祀公業的。…（祭祀 公業的沿革你是否知道？）我不清楚。（問：何人才有祭 祀公業土地的權利？）因為林其、林芳、林文、林務他們 登記為管理人，所以他們的子孫都是祭祀公業的派下員。 」（見本院卷第233頁）。而證人即林其之孫林清中到庭 證稱：「（問：你如何確定林合和是一個祭祀公業？）我 母親在我小時候就有告訴我。（你知道祭祀公業是哪些人 的子孫有權利？）我的母親有給我看過1張管理員的協議 書，林其是其中1個管理員，該協議書我不知道在哪，我 母親已經過世了。（問：你是否還記得該協議書的內容為 何？）我知道管理人有林其、林芳、林周，還有一位我忘 記是誰。（你知道祭祀公業的沿革？）我不清楚，我母親 有跟我說我父親分配的土地在哪邊。」（見本院卷第235 至236頁）。證人林宗穎、林清中雖對祭祀公業之沿革無 法說明清楚，然就其母親口耳相傳，皆認為原告乃屬祭祀 公業，亦即屬於公業之一種，則無疑義。就此，被告林碧 連亦到庭陳稱：「（興建時土地是何人的？）我父親的， 我父親說是共業。」另被告林忠男雖未到庭，然據其於本 院88年度訴字第713號刑事案件審理中，其答辯狀亦稱： 系爭土地為祭祀公業土地，只須男性派下員同意即可，告 訴人因怕女生找麻煩才要求被告將全體繼承人列名...又 系爭土地確為祭祀公業土地，而林宜輝派下員只有被告1 人，其餘皆為女性繼承人，應無權繼承系爭土地等語（見 本院88年度訴字第713號刑事卷宗第31至32頁），就此原 告非屬私業一節，管理人林添居、被告林碧緣、林忠男與 證人林宗穎、林清中，應可有相同之記憶，而可認定並非 私業。被告林碧連、林碧緣雖辯以：林忠男當時經濟困難
，只要能取得資金，都可承認等語（見本院卷第321頁） ，然擁有相同認知與記憶之人並非被告林忠男一人爾，是 被告此部分所辯，即難憑採。綜觀現存證據，並無法推得 「林合和」名下財產乃屬私業，而依證人、原告及被告林 碧連、林忠男所述，皆不以系爭土地為私業，是系爭土地 依前開所述日治時期所有權歸屬二分模式，如非私業，即 應認系爭土地乃屬廣義之公業。至原告是否為祭祀公業， 則屬另一問題。
6.原告為祭祀公業：林合和既經認定為公業如上，應續究原 告為何種公業。
⑴首先，證人林宗穎、林清中分別為林其、林芳後代子孫 ，具結證稱渠等於幼時經長輩告知「林合和」為祭祀公 業一節，已如前述（見本院卷第233頁、第235至236頁） ，兼之原告管理人身為林周、林文後代子孫，亦為相同 主張，亦可益徵。被告雖辯稱：證人林宗穎、林清中所 述皆屬聽聞或猜測，無證據能力等語（見本院卷第260頁 ），然此事經父母口耳傳子，未立書面文字，實為家族 常態，而兩名證人與原告管理人先祖分屬3房子孫，皆對 祭祀公業有所耳聞，「林合和」為祭祀公業一情，應屬 有據，尚堪採信。
⑵其次，廣義之公業可分為A.寺廟、祠堂及齋堂；B.神明 會、祖公會及父母會；C.附屬義倉及義渡；D.祭祀公業 與純粹公業等，已如前述。然其中原告不屬寺廟，乃明 顯之事，至祠堂、齋堂乃供奉之場所，與獨立田產尚無 關係；至附屬義倉、義渡與慈善事業有關，亦與本件情 況不同。就廣義公業而論，所餘僅B.神明會、祖公會及 父母會；D.祭祀公業與純粹公業有所可能。惟神明會非 限於同姓祖宗，其目的禮敬天神、地祉或英雄豪傑；父 母會所籌措會錢，僅供一時之用，多無基本財產；育才 公業以旨在激勵族人求學，原告情況亦未相仿。另祖公 會、祭祀公業與辦事公業，或有某些要素相似，而可能 難以分辨。尤其，時過境遷，原始資料與設立人皆已不 在人世，實難以明確分辨。然前開公業之中，卻以祭祀 公業為最大宗。尤其日治時期大正12年民法施行後，僅 餘祭祀公業、寺廟得續存之，原告既自明治43年查定於 土地登記簿上，復歷久延續跨越日治時期至今，其最可 能者，應屬祭祀公業。
⑶此外，據前所述之日治時期臺灣高等法院早期判例，謂 ：『凡以公號名義，查定為土地之業者，苟非有反證， 原則上，應推定其土地係以供一家之祭祀而設定』（明
治40年控民字第459號判例）。」（見法務部，「臺灣民 事調查報告」，頁766，93年7月6版）本件原告「林合和 」調查至今，既已能認定其非自然人，無論是否屬於商 號，則應可類比前開日治時期判例對公號查定土地，而 推定為祭祀公業。日治時期司法判決並未拘束本院，然 亦可作為間接證據，與其他跡象交互參考分析。 ⑷再者，祭祀公業之設立以享祀人、設立人、獨立財產為 其要件（見姊齒松平，「祭祀公業與臺灣特殊法律之研 究」，頁5至6，83年9月1版，眾文圖書股份有限公司； 法務部，「臺灣民事調查報告」，頁753至756，93年7月 6版；陳井星，「祭祀公業新論」，頁49，86年5月增訂 3版，文笙書局股份有限公司），就享祀人部分，有以太 祖為享祀人而採取廣泛之族人為其範圍，或以最近共同 始祖為享祀人，將其範圍限於家產分割當時，或分財後 不久所成立各家之親屬（最高法院93年度台上字第902號 判決意旨參照）。本件原告主張其為祭祀公業，享祀者 為林法讚以來之列祖列宗，並提出存放於公廳內列祖名 錄翻拍照片4張為證（見本院卷第351頁至352頁），依前 開實務見解闡釋，尚值採信。另按管理人之資格，習慣 上尚無何項限制，祇需具有意思能力之自然人即可。有
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