臺灣桃園地方法院民事簡易判決 99年度壢簡字第526號
原 告 黃坤林
訴訟代理人 張瑞豪
被 告 邱根旺
被 告 邱根聖
被 告 邱志明
上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於民國99年12月28日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告邱根旺、邱根勝、邱志明應就桃園縣龍潭鄉○○○段０一五六之八、０一五六之一０地號上以桃園縣大溪地政事務所七十八年溪字第０一四九二九號之抵押權（權利人為邱根地，債權額比例四分之一，設定權利範圍八分之一，擔保債權總金額本金最高限額新臺幣壹拾貳萬元）辦理繼承登記。
確認被告邱根旺、被告邱根聖、被告邱志明就原告所有坐落桃園縣龍潭鄉○○○段０一五六之八地號土地（權利範圍二分之一）及同段０一五六之一０地號土地（權利範圍二分之一），桃園縣大溪地政事務所以七十八年溪字第０一四九二九號收件，民國七十八年十二月二十六日登記本金最高限額新臺幣壹拾貳萬元之抵押權（債權額比例四分之三，設定權利範圍八分之一）及辦理前項繼承登記之抵押權（債權額比例四分之一，設定權利範圍八分之一）所擔保之債權不存在。
被告應將桃園縣大溪地政事務所以七十八年溪字第０一四九二九號收件，民國七十八年十二月二十六日登記本金最高限額新臺幣壹拾貳萬元之抵押權登記（債權額比例四分之三，設定權利範圍八分之一）及辦理第一項繼承登記之抵押權登記（債權額比例四分之一，設定權利範圍八分之一）塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程式部分
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此 限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 、7 款分別定有明文。 查原告起訴時聲明請求被告及訴外人邱根地自起訴狀繕本送 達翌日起十五日確定桃園縣龍潭鄉○○○段156 之8 、同段 156 之10地號土地最高限額抵押權之債權。嗣於訴訟繫屬中 撤回對訴外人邱根地之訴並變更其聲明如主文第1 項至第3 項所示，經核其聲明變更所請求之基礎事實同一且不甚礙被 告之防禦及訴訟之終結，合於民事訴訟法第255 條第1 項第 2 款及第7 款之規定，應予允許，合先敘明。
二、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法 第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而 為判決。
貳、實體部分
一、原告主張：桃園縣龍潭鄉九座寮156 之8 、156 之10地號土 地（下稱系爭土地）上有桃園縣大溪地政事務所以78年溪字 第014929號收件，民國78年12月26日登記本金最高限額新臺 幣（下同）12 萬 元之不定期最高限額抵押權（下稱系爭抵 押權）之設定登記，系爭土地之1/2 持分於73年1 月27日前 為訴外人魏鈜權所有，於同年1 月31日其將系爭土地1/8 持 分出售予訴外人邱潮祥，惟邱潮祥不具自耕農身分，無法辦 理所有權移轉登記，故買賣雙方以設定不定期最高限額12萬 元之抵押權，以維買方權益。原告於78年1 月12日買受系爭 土地邱潮祥之1/8 持分及魏鈜權之3/8 持分，而擁有系爭土 地1/2 持分，然原告不諳法律及不識文字，疏未請求邱潮祥 塗銷系爭抵押權。本件抵押權設定係因擔保系爭土地買賣， 是未定有期限，亦無所謂債權確定程序，原地主即將其所有 持分出賣予原告，其設定之最高限額抵押權不隨同移轉，故 以本訴確定原債權，以為塗銷系爭標的之最高限額抵押權。 又原系爭抵押權人邱潮祥已死亡，由其子即被告邱根旺、邱 根勝、邱志明及訴外人邱根地繼承系爭抵押權並已登記，嗣 邱根地死亡，其未結婚無子祀，父母雙亡，應由其他兄弟即 被告辦理系爭抵押權繼承登記。爰提起本件訴訟，並聲明： 如主文第1 至3 項所示。
二、本件被告未於言詞辯論其日到場，亦未就原告之主張有何不 實之處為具體之陳述。被告邱根聖前曾到庭之陳述：自認原 告並未積欠被告邱根聖任何債務等語。
三、本院之判斷：
（一）本件以下所引關於最高限額抵押權之規定，雖係於本件最 高限額抵押權設定後始增訂，然依民法物權編施行法第17 條規定，亦有適用之餘地，先予說明。
（二）按抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存 在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權 之設定登記；又抵押權為不動產物權，抵押權人僅能依設 定登記內容行使權利。系爭抵押權所擔保之債權既不存在 ，且其存續期間復已屆滿，抵押權所擔保之債權嗣後亦不 致再行發生；再按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物 者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之 。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之」，民法第767 條亦定有明文。查本件本件訴外人魏鈜權前以系爭土地為
訴外人邱潮祥設定12萬元之最高限額抵押權，權利存續期 限為不定期限，業經登記在案，嗣邱潮祥死亡，於78年12 月26日由其繼承人即被告邱根旺、邱根勝、邱志明及訴外 人邱根地繼承抵押權並登記之，有土地登記謄本附卷可稽 。又原告分別自魏鈜權、邱潮祥購買系爭土地持分3/8 、 1/ 8，魏鈜權亦已移轉系爭土地3/8 、1/8 持分予原告， 即已履行其就系爭土地對邱潮祥之買賣契約責任，是系爭 抵押權所擔保之債權已不存在。縱系爭抵押權另就魏鈜權 積欠邱潮祥之其他債務為擔保，然因未設定存續期間，其 性質與民法第754 條第1 項所定就連續發生之債務為保證 而未定有期間之保證契約相似，應類推適用同條項規定， 抵押人得隨時通知債權人終止抵押契約，最高法院66年台 上字第1097號判例可資參照。原告以本件起訴狀繕本之送 達作為確定系爭抵押權擔保債權額之通知，並於99年7 月 7 日審理庭重聲之，從而系爭抵押權所擔保之債權已確定 ，被告經相當時期受合法通知，無正當理由未於言詞辯論 期日到場，未提出書狀為任何聲明或陳述，亦未陳報系爭 抵押權所擔保之債權，依民事訴訟法第280 條第3 項前段 準用同條第1 項前段之規定，應視同自認。且被告邱根聖 依其之前到庭之陳述，亦自認原告並未積欠被告邱根聖任 何債務等語，是系爭抵押權應僅擔保原系爭土地之買賣， 原告之主張堪信為真實，則系爭抵押權擔保之債權已確定 不存在，然系爭抵押權卻仍於地政機關設定登記在案，依 前揭說明，該系爭抵押權之設定登記已妨害原告就土地所 有權之行使，原告自可依上開民法第767 條中段之所有權 妨害除去請求權，請求登記之權利人塗銷抵押權登記。又 因邱根地業已死亡，其未結婚無子祀，父母雙亡，是應由 其他兄弟即被告辦理系爭抵押權繼承登記，故原告訴請被 告就系爭抵押權先辦理繼承登記後再予以塗銷，洵屬正當 。從而，原告提起本訴，請求如主文第1 至3 項所示，為 有理由，應予准許。
四、本件係民事訴訟法第427 條第1 項訴訟適用簡易訴訟程序， 惟因原告請求被告等辦理塗銷抵押權登記，係請求被告等為 一定之意思表示，依強制執行法第130 條第1 項之規定，於 判決確定時，視為被告等已為該意思表示，則原告將來如獲 得勝訴判決確定時並不生執行困難之情形，性質上不適於為 假執行之宣告，故本件自無依民事訴訟法第389 條第1 項第 3 款之規定職權宣告假執行之問題，併此敘明。五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項。中 華 民 國 99 年 12 月 31 日
中壢簡易庭法 官 王詩銘
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 99 年 12 月 31 日
書記官 薛福山