臺灣臺北地方法院民事判決 九十年度重訴字第三九六號
原 告 亞記營造工程股份有限公司
法定代理人 丁○○
甲○○
被 告 長擎實業有限公司
法定代理人 戊○○
被 告 漢洋建設股份有限公司
法定代理人 乙○○
被 告 新青投資股份有限公司
法定代理人 丙○○
右當事人間請求給付工程款等事件，本院判決如左：
主 文
被告長擎實業有限公司應給付原告新台幣肆仟玖佰肆拾萬元，及自民國八十九年十一月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。確認原告對於被告長擎實業有限公司所有如附表二所示之建物有債權額為四千九百四十萬元之法定抵押權存在。
被告長擎實業有限公司應將其所有如附表二所示之建物以原告為抵押權人辦理債權額為四千九百四十萬元之法定抵押權登記。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告長擎實業有限公司負擔。
本判決第一項，於原告以新台幣壹仟陸佰肆拾陸萬柒仟元或同面額之台灣土地銀行民權分行可轉讓一年期無記名定期存單為被告長擎實業有限公司供擔保後，得假執行。但被告長擎實業有限公司如於假執行程序實施前以新台幣肆仟玖佰肆拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應連帶給付原告新台幣（下同）四千九百四十萬元，及自民國八十九年十 一月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（二）請求確認原告對被告之建物及建物所坐落土地（附表一）有債權額為四千九百 四十萬元之法定抵押權存在。
（三）被告應將其所有之建物及建物所坐落之土地（附表一）以原告為抵押權人辦理 債權額為四千九百四十萬元之法定抵押權登記。（四）右第一項聲明，原告願供現金或等值之台灣土地銀行民權分行可轉讓一年期無 記名定期存款單為擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告與被告長擎實業有限公司（下簡稱長擎公司）於八十九年五月十日合意， 由原告承攬建造被告長擎公司之士林商業大樓新建工程（建造執照號碼：台北 市（八六）建字第二八九號，起造人：長擎公司），雙方於八十九年五月十日
先行簽定協議書議定工程總價為一億九千萬元，並以該協議書作為雙方於八十 九年八月十日簽定工程合約書（下簡稱系爭工程合約）之一部分。依系爭工程 合約第六條付款辦法之規定：「本工程付款辦法依下列規定辦理：一、工程款 付款依付款辦法表支付（如附表）．．．」及所附之附表規定，被告長擎公司 應按工程進度分期（二十五期）支付原告工程款項。詎原告自八十九年五月九 日開工施作起迄八十九年十月七日完成系爭工程之地下一樓之混凝土澆築止， 被告長擎公司應給付原告之各期工程款（第一期至第六期），已累計高達四千 九百四十萬元，屢經催討，被告長擎公司均不依約履行，原告乃依系爭工程合 約第二十條第三項：「三、倘甲方（即被告長擎公司）對應付工程款無故刁難 遲延，經乙方（即原告）書面催告後，得解除合約或終止工程至甲方解決為止 ．．．」約定，委請律師於八十九年十一月二日發函被告長擎公司限其於函到 七日內給付上開工程款，並告知於其給付該工程款前暫時終止系爭工程之施作 ，該律師函已於八十九年十一月六日送達被告長擎公司，惟其仍不依約履行， 復經原告於八十九年十一月十五日再次委請律師去函催告，該律師函亦於八十 九年十一月十六日送達被告長擎公司，惟其仍不依約履行，為此提起本件訴訟 。
（二）請求被告連帶給付部分：
１、依系爭工程合約第六條付款辦法之規定：「本工程付款辦法依下列規定辦理： 一、工程款付款依付款辦法表支付（如附表）．．」及附表約定，本件系爭工 程既已進行至地下一樓底板完成，原告據以請求被告給付第一期至第六期之工 程款四千九百四十萬元，自屬於法有據。
２、原告向被告長擎公司所請求給付之各期工程款，均未獲清償，原告既於八十九 年十一月六日以律師函催告其給付，而其屆期並未履行，應負遲延責任。依民 法第二百三十三條第一項、第二百零三條之規定，被告自八十九年十一月十四 日起應負遲延給付之責任。原告請求其自八十九年十一月十四日起迄清償日止 給付按年息百分之五計算之利息，亦屬有理。
（三）請求確認法定抵押權存在部分：
１、依修正前之民法第五百十三條規定：「承攬之工作為建築物或其他土地上之工 作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其 工作所附之定作人之不動產，有抵押權」，是以法定抵押權之發生，於其承攬 之工作完成並所擔保之債權發生時，即有效成立，不以登記為生效要件。故此 項抵押權並無如一般設定抵押權之有登記資料足資依據，而原告為實行法定抵 押權，實有先行請求確認原告對被告之附表一之建物及建物所坐落之基地之法 定抵押權存在之必要，是本件請求確認法定抵押權存在有確認利益。再按八十 九年五月五日新修正之第五百十三條雖已施行，惟揆諸立法修正理由：「一、 依現行規定，承攬人對於其工作所附之定作人之不動產有法定抵押權添由於法 定抵押權之發生不以登記為生效要件，實務上易致與定作人有授信往來之債權 人，因不明該不動產有法定抵押權之存在而受不測之損害，為確保承攬人之利 益並兼顧交易安全，爰將本條修正為得由承攬人請求定作人會同為抵押權登記 ，並兼採預為抵押權登記制度，．．」；是以此項條文之修正無礙於本件承攬
人（即原告）之法定抵押權之發生。
２、本件被告長擎公司為系爭工程合約之定作人，又為本件定作之工作物之原始起 造人之一，本件定作之建築物所坐落之基地：台北市○○區○○段四小段七六 六、七六七地號土地【七六六地號由被告漢洋建設股份有限公司（下簡稱漢洋 公司）、被告長擎公司共有，應有部分各為二分之一；七六七地號土地由被告 新青投資股份有限公司（下簡稱新青公司）所有】，原告為承攬人，被告長擎 公司為定作人，承攬之標的物為建築物之建造（士林商業大樓新建）工程，原 告對被告長擎公司有得請求給付承攬報酬之債權存在，按諸前揭條文，原告對 被告之不動產即本件之工作物（即建造執照號碼：台北市（八六）建字第二八 九號之建物）即存有法定抵押權。再查，本件系爭工程之工作物已完成地下一 、二、三層之建造，已達足以遮蔽風雨，獨立使用之經濟目的，得為抵押權之 客體，灼然甚明。再按民法第八百六十七條明文規定：「不動產所有人設定抵 押權後，得將不動產讓與他人，但其抵押權不因此而受影響」，茲被告長擎公 司為系爭建物原始起造人之一，後雖變更起造人名義為被告長擎公司、漢洋公 司、新青公司，揆諸上揭條文意旨，並無礙於原告對被告之系爭建物法定抵押 權之存在，此即抵押權之追及效力，原告就此抵押權之存在請求確認自屬有理 。
３、復按最高法院七十五年度台上字第六一三號判決要旨所示之法律見解：「承攬 之工作物為建築物者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作 人之不動產有抵押權，民法第五百十三條定有明文。本件上訴人承攬定作人即 被上訴人之工作新建房屋，如房屋基地為被上訴人所有時，上訴人因承攬關係 所生之債權對該基地亦有抵押權」。查本件系爭工程所坐落之基地（台北市○ ○區○○段四小段七六六、七六七地號等土地二筆），被告長擎公司既為該基 地之一（即台北市○○區○○段四小段七六六地號土地）之共有人之一（應有 部分二分之一），揆諸上開最高法院判決意旨，原告自得對起訴狀所呈附表一 之被告長擎公司之土地一併主張對被告長擎公司之應有部分二分之一有法定抵 押權存在。
４、原告既對被告長擎公司有系爭工程款債權，依民法第五百十三條之規定，自得 主張對被告所有之附表一之建物及被告長擎公司所有之建物所坐落之基地之應 有部分二分之一，存在有債權額為四千九百四十萬元之法定抵押權。（四）請求辦理法定抵押權登記部分：
依新修正民法第五百十三條第一項規定：「承攬之工作為建築物或其他土地上 之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人得就承攬關係報酬額，對於 其工作所附之定作人之不動產，請求定作人為抵押權之登記；或對於將來完成 之定作人之不動產，請求預為抵押權之登記」，本件為建築物建造之承攬關係 ，原告為承攬人，被告長擎公司為定作人，揆諸上開條文及最高法院七十五年 台上字第六一三號判決意旨，原告自得請求被告將其所有之附表一之建物及建 物所坐落之土地，以原告為抵押權人辦理債權額為四千九百四十萬元之法定抵 押權登記。
（五）對於被告抗辯之陳述：
１、被告長擎公司抗辯系爭工程款主要以建築融資支付乙節，並不足採： （１）被告長擎公司辯稱依雙方約定，系爭工程主要以建築融資支付，其付款進度 亦以銀行融資之實際撥款時程為準，而系爭工程款因時局變遷，銀行融資一 直未獲撥付，或謂系爭工程尚有瑕疵云云。惟查，兩造簽訂協議書第一條固 載有：「．．．建築融資一億五千萬元，由甲方於六月十日前辦理完成，． ．．」等語；然而並不代表被告長擎公司得據以主張：「．．．足徵銀行融 資為系爭工程款主要之資金來源，銀行撥款時程方為雙方確實約定之付款進 度」，況查被告長擎公司故意略而不提渠並未按該協議於八十九年六月十日 前辦理完成建築融資貸款義務之違約事實，更不能以「銀行融資」等語隨意 脫卸責任。
（２）又協議書第一條雖約定有建築融資一億五千萬及由甲方（即被告）於六月十 日前辦理完成及融資利息由乙方（即原告）支付等情。惟查，融資利息由原 告支付之原因是因被告考量伊公司之財務狀況，如再由被告負擔融資利息， 恐將難以完成大樓之興建工程，原告基於商誼，並於考量原告公司尚能負擔 之狀態之下，方有協議書第一條之約款（此觀第一條後段之約定：「取得使 用執照後二個月內，甲方應辦妥分戶貸款，轉由甲方支付，若有延誤，至多 可延期一個月」），可證建築融資本就是由被告（即甲方）負擔，僅是為利 案件之進行，由被告代墊申辦期間之利息罷了；被告豈能以「融資利息尚且 由原告支付」即推論為「足徵銀行融資為系爭工程款主要之資金來源，銀行 撥款時程為雙方確實約定之付款進度」，此種推論，顯然欠缺因果關係。 ２、被告長擎公司另以「補充協議書」之內容為抗辯理由乙節，亦不足採： （１）「補充條款」既名為「補充」乙語，該條款無疑即是用以補充「協議書」（ 即當事人間八十九年五月十日簽立之協議書）之條款；更且，協議書之條款 ，當事人間並無將其刪除或有排除適用之約定；從而，補充條款應是與協議 書之條款並行適用，且補充條款如有不足規範時，亦必須回復協議書條款之 適用，而非「排除」協議書之適用（否則，倘如被告所言排除適用，是否雙 方當事人間之法律關係就是僅僅補充條款之二條規範呢？再觀補充條款第二 條所言之房屋自備款云云，亦是與協議書第二條之約款配合併行適用，否則 豈非有頭無尾）。是被告抗辯工程合約補充條款第一款為同合約書第六條所 指付款辦法表之特別約定，已排除付款辦法之適用云云，實屬無稽。 （２）退步言，縱認認兩造於八十九年八月十日簽定之工程合約補充條款第一款約 定：「本工程之付款，得於簽約日起兩個月內建築融資辦妥開始支付。其後 各期之付款，依銀行對該進度之實際撥款為限支付」，其性質為同合約書第 六條所指付款辦法表之補充，亦無如被告長擎公司所辯稱：「．．．同一合 約書之特別條款，已排除付款辦法表之適用」之效力。查兩造於系爭工程合 約書補充條款固載有：「一、本工程之付款，得於簽約日起兩個月內建築融 資辦妥後開始支付。其後各期之付款，依銀行對該進度之實際撥款為限支付 」等文句；惟兩造並未因此即排除系爭工程合約書第六條付款辦法規定之適 用可能，此由兩造並未刪除第六條第一款之條文得以證明。況，按上開補充 條款載明：「『於簽約日起兩個月內』建築融資辦妥．．．」，被告長擎公
司應於簽約日（八十九年八月十日）起兩個月內（即八十九年十月十日前） 辦妥建築融資支應工程款，詎被告長擎實公司既未履行辦妥建築融資之義務 ，兩造之真意應係即回復系爭工程合約第六條規定之適用，即按工程進度支 付工程款，被告辯稱已排除付款辦法表之適用云云，純屬卸責之詞。 （３）又協議書第二條及補充條款第二條中約定有購買房地之約款，此種機制是為 免被告無法給付工程總價扣除建築融資部分之四千萬元時，原告同意被告以 系爭建物四樓C、D、E 戶房屋及三個車位作為抵銷債權之用，被告又藉此種 有作價購買房地之約款，欲抗辯付款時程非以付款辦法為憑，顯不採信；更 且，於補充條款之第二條後段更有約定「均分二期各為新台幣六百萬元整， 抵用第一期及第十二期工程款」，如當事人真義非按工程進度期別付款，何 須約定以「第一期」「第十二期」之期別為抵銷標準呢？被告顯然曲解約款 。
（４）再被告指稱兩造間補充協議書就系爭工程款有作價購買房地之約定云云，亦 有不實。揆諸兩造八十九年五月十日之協議書其目的係以約定原告承攬被告 之工程，並約定工程款之數額，且就被告應向銀行完成辦理建築融資事宜為 主要內容，並載有「．．．乙方（即原告）支付之建築工程融資利息抵付」 等約定，可見被告辯稱以銀行撥款時程為雙方約定之付款進度，並非實在。 蓋以上應以被告於約定期限內（即八十九年六月十日或八十九年八月十日後 二個月內）辦妥建築融資為前提，被告非但未履行辦妥建築融資之義務，更 侈言以銀行撥款時程為約定付款進度，實甚荒謬。況原告數度委請律師發函 催告被告要求付清工程款項，被告均以貸款申辦中為拒不付款之理由，茲於 訴訟中又以雙方付款時程以銀行撥款為準執以為抗辯，就其未按時限履行辦 妥建築融資之義務時，雙方工程款之付款方式應適用工程合約書第六條之付 款辦法表則略而不提，其答辯顯為不實。蓋系爭工程合約之補充條款既為特 別規定，亦僅於被告滿足其要件之情形下始有適用，被告既未履行其義務致 無法成就補充條款第一款之約定，兩造之工程款付款方式自應適用原則性規 定之系爭工程合約第六條始符當事人真意，甚明。 ３、被告長擎公司辯稱系爭工程尚有瑕疵，並以瑕疵未改善完成前，其得主張拒絕 給付價金等語資為抗辯，亦有不實：
（１）被告稱系爭工程現場連續壁體多處滲漏，未修復完善云云，查本件系爭工程 現場連續壁部分，於原告進場施作工程前，早已由被告委由訴外人灃水營造 工程股份有限公司（下簡稱灃水公司）施作完成，系爭工程現場連續壁體之 品質問題，既非原告施作，自無由原告負其瑕疵修補責任之理，被告執以拒 絕給付工程款即無理由。
（２）被告稱部分地下室牆柱發生位移，尚未整復，恐將危及結構安全云云，空言 指摘未舉證以實其說，顯係飾詞狡辯。蓋原告承攬系爭工程，均按主管機關 核准圖說施工，系爭工程之結構安全並無問題，被告辯稱地下室牆柱發生位 移云云，並非事實，就上開主張，被告應盡舉證之責任。 （３）被告長擎公司於九十年八月一日具狀聲請鑒定時，雖將「部分地下室牆柱發 生位移，尚未整復，恐將危及結構安全」列入聲請鑒定事項，惟至今仍未繳
付所需費用。按訴訟行為需支出費用者，得命當事人預納之，民事訴訟法第 九十四條第二項明文定之。而當事人如不遵命預納費用者，法院得不為該項 需要費用之行為，亦即視其費用之性質，而生不同之效果。例如當事人不遵 命預納鑑定費用，而該鑑定應證之事實，該當事人有舉證責任者，則認其就 該事實未盡舉證之責，而發生不利益之效果，被告長擎公司既至今未繳費用 ，則應認定其就該應舉證之事實未盡舉證之責。綜上，被告所謂系爭工程尚 有瑕疵，並以瑕疵未改善完成前，被告得主張拒絕給付價金等語云云，未能 舉證，實不可採。
４、被告主張系爭工程造成部分鄰房損害云云，並不實在。查系爭工程造成鄰房損 害之糾紛情事係原告進場施工前早已存在之情事，實非原告施工所致。況原告 於八十九年八月八日曾委請台灣省土木技師公會就台北市○○區○○路四二四 三八號地下室及一樓屋外設施損壞及安全為鑑定報告（鑑定案號：八九—八二 二號），其鑑定結論指明：「綜合上述之結構安全評估與損壞原因探討，本案 鑑定標的物原有之整體安全狀況未受申請單位施工影響；地下三樓局部連續壁 裂縫與滲水主要原因應係連續壁單元與單元銜接處之弱面裂損，次要原因可能 略受到施工單位之止水灌漿壓力影響，但其影響程度輕微其餘各層之損壞應與 申請單位之施工無關。」，是所謂鄰損云云，應與原告無關，而應由灃水營造 工程股份有限公司負責。
５、原告雖對前手（即灃水公司）所施作之工程無須負責，惟仍稟持善良管理人之 注意義務，再檢視被告先前所陳之柱位走位之狀況；經研判，被告所陳或可能 指柱位有中間突出之外貌，而此現象之形成或有可能係因模版於混凝土澆築時 ，受灌注壓力之影響，發生中間突出之外貌，經打石修整後，即可將此原因消 除，而原告將其修整後已消除之。
６、被告漢洋公司抗辯其非定作人，為法定抵押權所不及乙節非可採： （１）按「不動產所有人於設定抵押權後，得將不動產讓與他人。但其抵押權不因 此而受影響」民法第八六七條定有明文。據此可知抵押人於設定抵押權後仍 得將不動產讓與他人，倘為抵押權人，仍得追及抵押物之所在，行使其抵押 權，合先敘明。
（２）查，被告長擎公司業已於他案認諾（台灣士林地方法院九十年度拍字第三三 二號）為系爭工程之一定作人，是依法原告對被告間當有法定抵押權存在無 疑；而起造人為第一次取得不動產所有權登記之人，是以，被告長擎公司變 更起造人，使被告漢洋公司成為起造人之一，被告漢洋公司依法自得取得系 爭不動產所有權人之地位，而原告依前揭抵押權之追及性，當得追及抵押權 之所在，行使其抵押權。
（３）被告漢洋公司一再抗辯其非定作人，為法定抵押權效力所不及。惟查，最高 法院八十七年台上字第三三六號判決，雖有指出起造人為工程管理上之名稱 乙節，惟也再指明定作人之觀念，除形式上之定作人外，當然包括實質定作 人之概念，換言之，形式或實質定作人均為法定抵押權效力所及。惟其確為 起造人無疑，倘若被告長擎公司與被告漢洋公司間無任何法律關係存在，何 以被告長擎公司願意將起造人變更為被告漢洋公司，而非變更為任意第三人
呢？足以證明被告長擎公司與被告漢洋公司間確有法律關係存在，是被告漢 洋公司應認乃本件實質起造人之一，當為法定抵押權效力所及。 （４）原告承攬被告長擎公司之士林商業大樓興建工程，本於此承欖關係所稱之報 酬債權，依民法第八百七十五條之同一法理，原告自得此項報酬債權之全部 ，依民法第五百十三條之規定，僅對受讓其中一區分所有物之該他人（即被 告漢洋公司、新青公司）行使法定抵押權；是以，原告對被告漢洋公司應有 抵押權存在，彰彰甚明。
７、被告新青公司部分，基於抵押權之追及效力、被告新青公司為實質定作人及民 法第八百七十五條之同一法理，原告對被告新青公司確有法定抵押權存在。三、證據：提出八十九年五月十日原告與被告長擎公司簽訂之協議書影本一份、八十 九年八月十日原告與被告長擎公司簽訂之工程合約書及付款表影本一份、八十九 德律字第四三二四號律師函及郵政送達回執影本各一份、被告長擎公司八十九年 十一月七日發文予原告之函件影本一份、八十九德律字第四三二五律師函及郵政 送達回執影本各一份、被告長擎公司八十九年十一月二十二日發文予原告之函件 影本一份、台北市（八六）建字第二八九號建照執照影本一份、變更起造人申請 書影本一份、最高法院七十五年台上字第六一三號判決要旨影本一份、台北市○ ○區○○段四小段七六七及七六八號土地登記謄本影本一份、灃水公司之拋棄承 攬切結書影本一份、大都市營造工程股份有限公司八十七年十二月十七日大都市 （87）字第一二一二號函影本一份、八十八年一月十五日（86）建字第○二八九 號建照工程施工損壞鄰房現場會勘記錄影本一份、台灣省土木技師公會鑑定報告 書影本一份、灃水公司致台北市政府工務局之同意書影本一份、現場照片一份為 證。
乙、被告方面：
壹、被告長擎公司部分：
一、聲明：
（一）原告之訴駁回。
（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。二、陳述：
（一）雙方約定付款進度係以銀行融資之實際撥款時程為準：查依雙方約定，系爭工 程款主要以建築融資支付，其付款進度亦以銀行融資之實際撥款時程為準，並 非以工程合約書第六條所指之付款辦法表規定，此觀雙方下列其他之約定即明 ︰１、雙方於八十九年五月十日簽定之協議書第一條約定︰「工程總價新台幣 壹億玖仟萬元整，建築融資新台幣壹億伍仟萬元整由甲方於六月十日前辦理完 成，融資利息由乙方（即原告）支付，取得使用執照後二個月內，甲方（即被 告長擎公司）應辦妥分戶貸款，轉由甲方支付，若有延誤，至多可延期一個月 。」依雙方約定，融資利息尚且由原告支付，足徵銀行融資為系爭工程款主要 之資金來源，銀行撥款時程方為雙方確實約定之付款進度。２、雙方於八十九 年八月十日簽定之工程合約書補充條款第一款約定︰「本工程之付款，得於簽 約日起兩個月內建築融資辦妥後開始支付。其後各期之付款，依銀行對該進度 之實際撥款為限支付。」此補充條款簽訂於同一合約書，應視為同合約書第六
條所指付款辦法表之特別約定，亦即於同一合約書之特別條款，已排除付款辦 法表之適用。３、另雙方延續八十九年五月十日簽定之協議書續簽補充協議書 第一條約定︰「房地總價款為新台幣肆仟捌佰萬元，其中新台幣肆仟萬元由工 程款抵付，新台幣捌佰萬元係以乙方支付之建築工程融資利息抵付。」、第二 條約定︰「每次建築融資撥款產生之利息由乙方支付，並視同乙方已支付購買 房地價款，甲方應依其金額開立預收發票予乙方。」系爭工程款中尚有作價購 買房地之部分，益證雙方真意約定之付款時程並非以付款辦法表為憑。然查系 爭工程款因時局變遷，銀行融資一直未獲撥付，致雙方約定之付款時程受到延 宕，惟原告卻起訴以付款辦法表之工程進度要求付款，徵諸前開雙方約定之真 意，主張並無依據。
（二）系爭工程尚有瑕疵，瑕疵未改善完成前，被告亦得拒絕給付價金：查系爭工程 尚有瑕疵，分別說明如下︰１、系爭工程現場連續壁體多處滲漏，未修復完善 ，原告承攬系爭工程，自負有修復之義務，並不因是否為原告施作而受影響。 ２、部分地下室牆柱發生位移，尚未整復，恐將危及結構安全。３、系爭工程 造成部分鄰房損害，原告尚未完成與鄰房之協商修復，並確定賠償責任之歸屬 。故於上開瑕疵改善完成前，被告亦得拒絕價金之給付。三、證據：提出工程瑕疵之照片十六張為證。並聲請送鑑定機關鑑定：（一）系爭工 程現場連續壁體多處滲漏，未修復完善。（二）部分地下室牆柱發生移位，尚未 整復，恐將危及結構安全。
貳、被告漢洋公司部分：
一、聲明：
（一）原告之訴駁回。
（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。二、陳述：
（一）按連帶債務須以契約明示或法律明文規定者為限（民法第二百七十二條參照） 。查被告漢洋公司並未與原告有何契約關係存在，原告起訴請求被告漢洋公司 就系爭工程款之債務與另一被告長擎公司負連帶責任，已屬無據。（二）再按民法第五百一十三條規定，係指承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工 作所附之定作人之不動產，有就其賣得價金優先受償之權，乃以當事人間有定 作人與承攬人之關係存在為前提，此觀該法條皆明文規定「定作人」自明，惟 查被告漢洋公司並未與原告簽訂工程承攬契約，原告亦自認係與另一被告長擎 公司簽訂工程合約，從而可認定長擎公司始為定作人，被告漢洋公司既非定作 人，自無義務配合原告就系爭建物或土地為抵押權之登記。（三）另原告主張被告漢洋公司為本件建照執照上之起造人自有義務連帶負責本件工 程款之債務以及配合為抵押權之登記云云，顯屬無稽。蓋起造人僅為工程管理 上之名稱，在建築法上有其一定之地位，然並非謂起造人當然即為定作人，此 觀一般工程進行中，起造人名義可得自由變更自明，殊不能單憑建照執照尚有 起造人之名義即謂被告漢洋公司為定作人，原告既無法舉證證明被告漢洋公司 為定作人，其主張自無理由。又起造人未必係工作物之所有權人，變更起造人 與移轉所有權為兩回事，尚非得混為一談，被告長擎公司並未於設定抵押權後
，將該不動產讓予被告漢洋公司，自無抵押權追及效力可言。再者民法第八百 七十五條所定之情形，與本件不同，被告所有如附件一之不動產並未設定抵押 權，原告自不得就該不動產行使抵押權。
三、證據：提出最高法院八十七年台上字第三三六號判決影本一份為證。參、被告新青公司部分：
一、聲明：
（一）原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。二、陳述：
（一）被告新青公司與原告間並無任何承攬等契約關係存在，被告並不負給付工程款 之義務：依民法第二百七十二條之規定，連帶債務須以契約明示或法律明文規 定者為限。本件原告係與長擎公司簽定承攬契約，被告新青公司則係與被告漢 洋公司在八十四年八月十日簽定合建契約，約定由漢洋公司負責興建，被告新 青公司提供所有坐落台北市○○區○○段四小段七六七地號土地雙方合建大樓 ，與原告間並無任何承攬等契約關係存在，則原告起訴請求被告新青公司與另 二被告負連帶給付工程款之責，即屬無據。
（二）原告與被告新青公司間並無承攬人與定作人間之關係存在，原告對被告自無法 定抵押權存在：依民法第五百一十三條之法定抵押權，係指承攬人就承攬關係 所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有就其賣得價金優先受償之 權，乃以當事人間有定作人與承攬人之關係存在為前提，此觀之民法第五百十 三條規定自明，最高法院六十一年台上字第一三二六號判例亦可供參酌。本件 原告與被告新青公司間並無承攬人與定作人間之關係存在，已如右述，則原告 聲明第二、三項有關訴請確認其有法定抵押權及訴請被告辦理法定抵押權登記 乙節，亦無理由。
（三）原告主張被告新青公司基於抵押權之追及效力、被告新青公司為實質定作人及 民法第八百七十五條之同一法理，其對新青公司有法定抵押權存在云云，惟查 ：１、依八十九年五月五日修正施行之民法第五百一十三條第一項法定抵押權 之規定，承攬人僅得請求定作人為抵押權之登記，並非定作人已當然取得抵押 權，而民法第八百六十七條、第八百七十五條固規定：「不動產所有人『設定 抵押權後』，得將不動產讓與他人，但其抵押權不因此而受影響。」、「為同 一債權之擔保，於不動產上『設定抵押權』，而未限定各個不動產所負擔之金 額者，抵押權人得就各個不動產賣得之價金，受債權全部或一部之清償。」， 然其係以已『設定登記』為前提，是以本件在法律上並無該條之適用，原告之 主張自屬無據。２、其次，民法第五百一十三條適用之前提係當事人間有定作 人與承攬人之關係，此觀之民法第五百一十三條自明，最高法院六十一年台上 字第一三二六號判例亦可供參酌，本件原告與被告間並無定作人與承攬人之法 律關係，法律亦無實質定作人之概念，原告所舉最高法院八十七年台上字第三 三六號判決亦未提及「實質定作人」之概念，反而明文表示「起造人並非當然 係定作人」，是以原告稱被告新青公司係實質定作人乙節，亦屬無據。３、再 者，「按一建築物區分為數部份，而各得獨立為所有權之客體者，則各該獨立
之區分建築物為獨立之不動產。因此，承攬人工作之建築物倘可區分為數個獨 立之不動產者，應就各該獨立之不動產因承攬關係所生之債權，分別發生民法 第五百一十三條所定之法定抵押權」最高法院七十九年度台上字第一四六一號 判決明揭斯旨。據此，承攬人主張法定抵押權者，必其所興建之部份得獨立成 為一不動產所有權之客體，承攬人始得就其所興建之獨立不動產主張法定抵押 權。本件原告提出而為其所不否認之原承造人灃水公司出具之拋棄承攬切結書 略謂本件工程由灃水公司施工至地下室檔土之連續壁已完成百分之百，地中壁 亦已完成五個單元（33.6進行米，約37%）， 則扣除該部分後，原告所興建者 自不足以構成獨立之不動產所有權客體，揆諸前揭最高法院判決意旨，原告對 系爭地上物部分自無法定抵押權可資主張。更何況前揭灃水公司出具之拋棄承 攬切結書亦載明其興建部分之工程款達五千二百零四萬二千九百二十一元，而 原告嗣後承接，其工程款依其主張僅四千九百四十萬元，顯然原告就系爭工程 投入工程進度低於其前手灃水公司，原告主張對全部既有工程均有法定抵押權 乙節，更不足採。
三、證據：提出合建契約影本乙份、最高法院六十一年台上字第一三二六號判例影本 一份、最高法院六十一年台上字第一三二六號判例影本一份、最高法院八十七年 台上字第三三六號判決影本一份、最高法院七十九年度台上字第一四六一號判決 影本一份、拋棄承攬切結書影本一份為證。
理 由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴便更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之 聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文。本件原 告原起訴請求（一）被告應連帶給付原告四千九百四十萬元，及自八十九年十一 月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（二）請求確認原告對被 告之建物及建物所坐落土地（附表一）有債權額為四千九百四十萬元之法定抵押 權存在。（三）被告應將其所有之建物及建物所坐落之土地（附表一）以原告為 抵押權人辦理債權額為四千九百四十萬元之法定抵押權登記並請准許拍賣附表一 之抵押物。嗣於訴訟進行中，具狀就上開第（三）項聲明變更請求被告應將其所 有之建物及建物所坐落之土地（附表一）以原告為抵押權人辦理債權額為四千九 百四十萬元之法定抵押權登記。核其所為係屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸上 揭規定，應予准許，合先敘明。
二、原告起訴主張：原告與被告長擎公司於八十九年五月十日先行簽定協議書，雙方 合意由原告承攬建造被告長擎公司之士林商業大樓新建工程（建造執照號碼：台 北市（八六）建字第二八九號，起造人：長擎公司），工程總價為一億九千萬元 ，並以該協議書作為雙方於八十九年八月十日簽定系爭工程合約之一部分。依系 爭工程合約第六條付款辦法及所附附表之約定，被告長擎公司應按工程進度分期 （二十五期）支付原告工程款項。詎原告自八十九年五月九日開工施作起迄八十 九年十月七日完成系爭工程之地下一樓之混凝土澆築止，被告長擎公司應給付原 告之各期工程款（第一期至第六期），累計高達四千九百四十萬元，屢經催討不 付，原告乃合約第二十條第三項約定，於八十九年十一月二日發函被告長擎公司 限其於函到七日內給付上開工程款，並告知於其給付該工程款前暫時終止系爭工
程之施作，該函已於八十九年十一月六日送達被告長擎公司，惟其仍不依約履行 ，復經原告於八十九年十一月十五日再次去函催告，惟其仍置之不理，顯已構成 給付遲延，原告自得依約請求給付未付之工程款。又原告為承攬人，被告長擎公 司為定作人，承攬之標的物為建築物工程，原告對被告長擎公司有得請求給付承 攬報酬之上開債權存在，依八十九年五月五日新修正之民法第五百十三條規定， 原告對被告長擎公司之不動產即本件之工作物（即建造執照號碼：台北市（八六 ）建字第二八九號之建物）即存有法定抵押權。再被告長擎公司為系爭建物原始 起造人之一，後雖變更起造人名義為被告長擎公司、漢洋公司、新青公司，惟依 民法第八百六十七條規定抵押權之追及效力，無礙於原告對被告之系爭建物法定 抵押權之存在。又系爭工程所坐落之基地（台北市○○區○○段四小段七六六、 七六七地號等土地二筆），被告長擎公司既為該基地之一（即台北市○○區○○ 段四小段七六六地號土地）之共有人之一（應有部分二分之一），揆諸最高法院 七十五年度台上字第六一三號判決意旨，原告自得對附表一所示被告長擎公司之 土地一併主張對被告長擎公司之應有部分二分之一有法定抵押權存在。綜上，原 告自得主張對被告所有之附表一之建物及被告長擎公司所有之建物所坐落之基地 之應有部分二分之一，存在有債權額為四千九百四十萬元之法定抵押權。另依新 修正民法第五百十三條第一項規定及最高法院七十五年台上字第六一三號判決意 旨，原告亦得請求被告將其所有之附表一之建物及建物所坐落之土地，以原告為 抵押權人辦理債權額為四千九百四十萬元之法定抵押權登記。為此求為判決如訴 之聲明所示。
被告長擎公司則以：依伊與原告所簽定之協議書第一條及系爭合約書補充條款第 一款，及協議書續簽補充協議書第一、二條之約定，系爭工程款主要以建築融資 支付，其付款進度亦以銀行融資之實際撥款時程為準，並非如原告所言，以工程 合約第六條所指之付款辦法表約定為憑，而系爭工程款因時局變遷，銀行融資一 直未獲撥付，致雙方約定之付款時程受到延宕，原告主張以付款辦法表之工程進 度要求付款，衡諸雙方之約定，並無依據。又系爭工程連續壁體多處滲漏，未修 復完善；系爭工程部分地下室牆柱發生位移，尚未整復，恐將危及結構安全；系 爭工程造成部分鄰房損害，原告尚未完成與鄰房之協商修復，並確定賠償責任之 歸屬。就該等瑕疵，在原告未改善完成前，被告亦得拒絕給付系爭工程款等語， 資為抗辯。
被告漢洋公司則以：按連帶債務須以契約明示或法律明文規定者為限，被告漢洋 公司與原告並無承攬契約關係存在，原告請求被告漢洋公司就系爭工程款之債務 與另一被告長擎公司負連帶責任，即屬無據。又民法第五百一十三條法定抵押權 規定，乃以當事人間有定作人與承攬人之關係存在為前提，被告漢洋公司既非系 爭工程定作人，自無義務配合原告就系爭建物或土地為抵押權之登記。另起造人 僅為工程管理上之名稱，在建築法上有其一定之地位，然並非謂起造人當然即為 定作人，此觀一般工程進行中，起造人名義可得自由變更自明，殊不能單憑建照 執照尚有起造人之名義即謂被告漢洋公司為定作人，原告既無法舉證證明被告漢 洋公司為定作人，其主張確認對被告漢洋公司有法定抵押權存在及請求被告漢洋 公司辦理該登記，自無理由。又起造人未必係工作物之所有權人，變更起造人與
移轉所有權為兩回事，尚非得混為一談，被告長擎公司並未於設定抵押權後，將 該不動產讓予被告漢洋公司，自無抵押權追及效力可言等語，資為抗辯。 被告新青公司則以：按連帶債務須以契約明示或法律明文規定者為限，被告新青 公司與原告間並無任何承攬等契約關係存在，原告請求被告新青公司與另二被告 負連帶給付工程款之責，即屬無據。又原告與被告新青公司間並無承攬人與定作 人間之關係存在，原告對被告自無法定抵押權存在，是原告訴請確認其有法定抵 押權及訴請被告新青公司辦理法定抵押權登記，亦無理由等語，資為抗辯。三、原告主張其與被告長擎公司於八十九年五月十日先行簽定協議書，雙方合意由原 告承攬建造被告長擎公司之士林商業大樓新建工程（建造執照號碼：台北市（八 六）建字第二八九號，起造人：長擎公司），工程總價為一億九千萬元，並以該 協議書作為雙方於八十九年八月十日簽定系爭工程合約之一部分。依系爭工程合 約第六條付款辦法及所附附表約定，被告長擎公司應按工程進度分期（二十五期 ）支付原告工程款項，而原告自八十九年五月九日開工施作起迄八十九年十月七 日完成系爭工程之地下一樓之混凝土澆築止，被告長擎公司積欠原告之各期工程 款（第一期至第六期）計四千九百四十萬元未付，原告於八十九年十一月二日發 函限被告長擎公司限於函到七日內給付上開工程款，並告知於其給付該工程款前 暫時終止系爭工程之施作，該函已於八十九年十一月六日送達被告長擎公司，惟 其仍不依約履行，復經原告於八十九年十一月十五日再次去函催告，其仍置之不 理等情。及被告長擎公司為系爭建物原始起造人之一，後變更起造人名義為被告 長擎公司、漢洋公司、新青公司，及系爭工程建物所坐落之基地為台北市○○區 ○○段四小段七六六、七六七等地號土地，被告長擎公司為其中七六六地號土地 之共有人之一（應有部分二分之一）等事實，業據其提出協議書、工程合約書及 付款表、律師函及送達回執、被告長擎公司函、建照執照、變更起造人申請書、 土地登記謄本、現場照片為證。被告對於原告主張有關原告與被告長擎公司簽定 協議書及工程合約書、原告承攬被告長擎公司之系爭建物、被告長擎公司積欠原 告工程款四千九百四十萬元未付，及系爭建物有變更起造人、被告長擎公司為系 爭建物所坐落基地之其中七六六地號土地之共有人之一（應有部分二分之一）之 事實部分並不爭執，該部分堪信為真實。本件兩造所爭者在於，被告長擎公司應 給付原告之系爭工程款，依約是否已屆清償期？系爭工程是否具有瑕疵，是否可 歸責於原告，被告長擎公司得否據以主張同時履行抗辯？被告漢洋公司、新青公 司就系爭工程款是否應負連帶給付之責？原告請求確認對被告之建物及建物所坐 落土地（附表一）有債權額為四千九百四十萬元之法定抵押權存在，及請求被告 辦理該法定抵押權登記，是否有理？茲分述如左：（一）被告長擎公司應給付原告之系爭工程款，依約是否已屆清償期： 查系爭工程已進行至地下一樓底板完成及工程款計四千九百四十萬元之事實， 為兩造所不爭執，原告主張依伊與被告長擎公司所簽定之系爭工程合約第六條 付款辦法第一款：「本工程付款辦法依下列規定辦理：一、工程款付款依付款 辦法表支付（如附表）...... 」約定，被告長擎公司應給付工程款四千九百 四十萬元，自屬有據。雖被告長擎公司抗辯依伊與原告所簽定之協議書第一條 、工程合約補充條款第一款及補充協議書第一、二條之約定，系爭工程款主要
以建築融資支付，其付款進度亦以銀行融資之實際撥款時程為準，並非以工程 合約第六條之付款辦法表約定為憑云云，然參諸彼等所簽定之協議書第一條約 定：「工程總價一億九千萬元，建築融資一億五千萬元，由被告長擎公司於六 月十日前辦理完成，融資利息由原告支付...... 」、工程合約補充條款第一 款約定：「本工程之付款，得於簽約日起兩個月內建築融資辦妥後開始支付， 其後各期之付款，依銀行對該進度之實際撥款為限支付。」、補充協議書第一 條約定：「房地總價款為四千八百萬元，其中四千萬元由工程款抵付，八百萬 元係以原告支付之建築工程融資利息抵付」及第二條約定：「每次建築工程融 資撥款產生之利息由原告支付，並視同原告已支付購買房地價款，被告長擎公 司依其金額開立預收發票予原告。」，並未變更或排除上開工程合約第六條第 一款付款之約定，且縱如被告長擎公司主張付款應依銀行實際撥款時程為主， 其前提要件亦應被告長擎公司已完成建築融資之辦理，即向銀行辦理建築融資 來支付工程款乃被告長擎公司依約應負之責任，而被告長擎公司既未依約如期 向銀行辦妥建築融資，亦無法證明有何不可歸責已之事由，則其以未完成辦理 建築融資未獲銀行撥付融資款為由拒絕給付系爭工程款，尚非可採。（二）系爭工程是否具有瑕疵，是否可歸責於原告，被告長擎公司得否據以主張同時 履行抗辯：
１、就被告長擎公司主張系爭工程連續壁體多處滲漏，未修復完善部分：查原告 主張此部分係在原告進場施作前，被告委由灃水公司施作時所造成，並非原 告所造成等情，為被告長擎公司所是認（見本院九十年九月十二日勘驗筆錄
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