臺灣臺北地方法院民事判決 九十年度訴字第五六○三號
原 告 開源股份有限公司
法定代理人 丙○○
乙○○
被 告 丁○○
甲○○
右當事人間塗銷抵押權登記事件，本院判決如左：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
㈠請求塗銷被告丁○○與被告甲○○於民國（下同）八十九年十二月七日就附表 所示不動產所之抵押權登記。
㈡訴訟費用由被告共同負擔。
二、陳述：
㈠緣原告與被告丁○○間之因請求損害賠償事件，案經本院以八十七年重訴字第 五六八號判決丁○○等應連帶給付原告新台幣（下同）七百八十九萬六千五百 五十九元，並業已確定，查第一審終局判決之成立日期為八十九年十一月七日 ，而被告竟於收受判決後逕於同年十二月七日將其所有之房屋及土地同時設定 最高限額抵押權與訴外人台北銀行及被告甲○○，總計六百七十四萬元，以逃 避債權人依強制執行程序實現債權。
㈡查被告丁○○之母楊盧素忍與被告甲○○之妻盧素坐，此二人應係二親等內之 極近親，則被告二人應係三親等之姻親，又查系爭抵押權申請設定登定之代理 人楊瑞君乃被告丁○○之胞妹，且係前開民事判決之共同被告，亦即為該損害 賠償事件之侵權行為人，再查系爭抵押權設定為最高限額抵押權，然就債務清 償日期、利息、遲延利息、違約金及權利存續期間竟付諸闕如，有悖於一般交 易習慣及經驗法則，實有違常情，是依被告與楊瑞君三人之近親關係，及令人 疑竇之抵押權設定契約書內容，系爭抵押權設定行為顯係共同串謀隱匿財產， 並無真正之金錢借貸關係，核被告所為虛偽抵押權契約，依民法第八十七條規 定應屬無效。
㈢按最高限額抵押權固與一般抵押權不同，不以設定時其債權已存在為要件，然 依抵押權從屬性，最高限額抵押權之設定，仍必須有一定範圍內所發生之債權 ，而最高限額抵押從屬此範圍內之一定法律關係，該一定範圍內之法律關係， 即為最高限額抵押權之基礎關係，查系爭最高限額抵押權登記未載明債務清償 日期、利息、遲延利息、違約金及權利存續期限之約定，是被告間所設定者， 性質上應為概括最高限額抵押，系爭抵押權因此其並無所擔保之債權或以「一 切債務」均為擔保範圍內，而欠缺基礎關係應屬無效，又按當事人主張有利於 己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文，
是如被告主張其抵押權之基礎關係存在時，應由被告負舉證之責。 ㈣按債務人就欲免其財產被強制執行，與第三人通謀虛偽意思表示，將其所有不 動產為第三人設定抵押權，債權人可依侵權行為之法則，請求第三人塗銷登記 ，亦可行使代位權，請求塗銷登記，最高法院七十三年台抗字第四七二號判例 參照，被告通謀虛偽設定抵押權，又系爭最高限額抵押權所擔保之債權並不存 在，該抵押權欠缺基礎關係應屬無效，原告依法自得依侵權行為之法則或本於 代位權之行使，訴請被告甲○○塗銷系爭抵押權之設定登記，已回復原狀，期 不妨害原告向被告丁○○追償債務之權益。
三、證據：提出本院八十七年度重訴字第五六八號民事判決書及判決確定證明書各 乙份、系爭土地及建物登記謄本為證。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：
㈠縱使雙方間有親屬關係，並無法依此遽認被告間即有通謀虛偽之意思表示。 ㈡當時確實因被告丁○○陸續向被告甲○○借款，所以才於八十九年十二月七日 辦理設定最高限額抵押權之設定，況且前案判決確定日期為九十年四月二日， 距離抵押權之設定已有一段期間，自不能因為辦理抵押權之設定行為者間有親 屬關係就認為通謀虛偽意思表示。
丙、本院依職權向台北市古亭地政事務所調取八十九年十二月七日文山字第二九二九 二０號權利人甲○○與債務人丁○○辦理抵押權設定相關申請書及抵押權設定契 約書。
理 由
一、原告起訴主張被告丁○○為迴避強制執行程序，竟與被告甲○○通謀虛偽意思表 示，將其所有如附表所示不動產同時設定最高限額抵押權予訴外人台北銀行及被 告甲○○，以逃避債權人即原告依強制執行程序實現債權，為此基於侵權行為法 則及行使代位權之規定，請求塗銷前揭最高限額抵押權之登記等語。 被告則以：前案判決確定日期為九十年四月二日，而本件最高限額抵押權之設定 日期為八十九年十二月七日，詎離抵押權之設定己有一段時間，更不能僅以為辦 理設定者，雙方間有親屬關係遽認被告間乃為通謀虛偽之意思表示等語，資為抗 辯。
二、查債權人以債務人欲免其財產被強制執行，與第三人通謀而為虛偽意思表示，將 其所有不動產為第三人設定抵押權，債權人固可依侵權行為之法則，請求第三人 塗銷登記，亦可行使代位權，請求塗銷登記，惟按債務人與第三人通謀移轉其財 產，其目的雖在使債權無法實現而應負債務不履行之責任，但將自已之財產予以 處分，原可自由為之，究難謂係故意不法侵害債權人之權利，故與侵權行為之該 第三人不能構成共同侵權行為（參見史尚寬著債法總論），債權人如本於侵權行 為訴請塗銷登記時，如上所述，僅得向該第三人為之，債務人既非共同侵權行為 人，自不得對其一併為此請求，經查本件原告本於侵權行為法則及行使代位權之 規定，訴請塗銷最高限額抵押權之處分行為，並對被告丁○○即債務人為訴請塗 銷最高限額抵押權之登記，然債務人即被告丁○○既非共同侵權行為人，原告竟
本於侵權行為法則及代位行使之規定列被告丁○○為共同被告，顯屬無據，此部 分之請求自應予駁回。
三、次查被告甲○○對於八十九年十二月七日設定登記三百五十萬元之最高限額抵押 權等情，並不爭執，並有本院依職權向台北市古亭地政事務所調取八十九年收件 文字山字第二九二九二號登記案相關資料為憑，堪信原告此部分之主張為真實， 茲兩造有爭議者為被告甲○○與丁○○是否為通謀虛偽意思表示設定最高限額抵 押權乙節？分述如下：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第二百七 十七條定有明文，又原告於起訴原因已有相當之證明，而被告於抗辯事實並無 確實證明方法，僅空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不 利之認定，又原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗 辯其不實，並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責， 此為舉證責任分擔之原則，另民事訴訟法如係原告主張權利者，應先由原告負 舉證之責，若原告不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯 事實即令不能舉證，或其舉證尚有疵累，亦應駁回原告之訴，有最高法院十七 年上字第九一七０號、十八年上字第一六七九號、同年上字第二八五五號判例 及七十二年台上字第四二二五號判決意旨可資參照；茲被告甲○○否認與被告 丁○○通謀虛偽設定最高限額抵押權，基此原告就此有利於已之事實，自應負 舉證之責。
㈡再按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定 金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言 ，此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權， 在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及，雖抵押存續期間內已發生之債權 ，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續 期間內陸續發生之債，債權人仍得對抵押物行使權利，此種抵押契約如未定存 續期間，其性質與民法第七百五十四條第一項所定就連續發生之債務為保證而 未定有期間之保證契約相似，類推適用同條項規定，抵押人固得隨時通知債權 人終止抵押契約，對於終止契約後發生之債務，不負擔保責任，再者抵押權所 擔保之債權，原可由契約當事人自行訂定，此觀民法第八百六十一條但書之規 定自明，故契約當事人如訂定以將來可發生之債權為被擔保債權，自非法所不 許，從而縱令嗣後所擔保之債權並未發生，僅債人不得就未發生之債權實行抵 押權而己，故原告以被告所設定之最高限額抵押權未定有期間及被告未證明確 定有債權債務關係存在，遽此主張被告仍為通謀虛偽意思表示設定此最高限額 之抵押權，要難採信。
㈢另原告主張因為被告辦理此抵押權之設定行為者，與被告有特殊之親屬關係， 故亦認為有通謀虛偽意思表示云云；然按所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人 與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並 須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其 意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽 意思表示，本件原告僅以承辦抵押權之設定之承辦人員，與被告間有特殊親屬
關係，縱使原告此部分陳述為真實，然原告並未舉證證明被告間為通謀而為虛 偽之意思表示，更何況並無任何法令限制有親屬關係者不得為前述之代理行為 ，從而原告此部分之主張，亦無可採。
四、綜上本件原告並無積極證據證明被告甲○○與丁○○間有通謀虛偽意思表示設定 最高限額之抵押權，從而原告依侵權行為法則及代位權之規定，請求判決如訴之 聲明所示，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所用證據，與本件之判斷結果不 生影響，自無庸再予一一審酌，附此敘明。
六、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 六 月 二十七 日 民事第四庭法 官 陳博文
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十一 年 六 月 二十七 日 法院書記官 蔡嘉萍
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