臺灣臺北地方法院民事判決 九十年度訴字第二一八八號
原 告 卯○○
癸○○
子○○
寅○○
庚○○○
壬○○
未○○
申○○
被 告 己○
丁○○
丙○○
戊○○
盛顯企業有限公司
法定代理人 午○○
被 告 和信電訊股份有限公司
法定代理人 巳○○
訴訟代理人 辰○○
複 代理人 甲○○
被 告 台灣大哥大電信股份有限公司
法定代理人 丑○○
訴訟代理人 辛○○
右當事人間請求回復原狀事件，本院判決如左：
主 文
被告己○、丁○○應㈠將台北市○○路三十七號、三十九號、三十七之一號一樓電梯口如附圖一所示（D）位置之鋁門、鐵捲門拆除，回復如附圖二之原狀；㈡將通往台北市○○路三十七號、三十九號、三十七之一號地下層之車道入口封閉，回復如附圖三所示之原狀；㈢將坐落台北市○○區○○段四小段五九六、五九六之四地號土地上如附圖一所示（H1）、（H2）部分車道位置填平，回復原狀；㈣將台北市○○路三十七之一號後方如附圖一所示（I1）（I2）部分之停車棚拆除。並將如附圖一所示（D）部分面積十點九二平方公尺、（H1）部分面積三十三點二六平方公尺、（H2）部分面積四點０一平方公尺、（I1）部分面積三十四點八二平方公尺、（I2）部分面積０點三一平方公尺之法定空間返還原告及其他共有人。被告己○、丁○○、盛顯企業有限公司應將台北市○○路三十七號、三十九號、三十七之一號地下層面積三百五十一點七八平方公尺騰空，回復防空避難室原狀使用。被告己○、丁○○、丙○○應將台北市○○路三十七號、三十九號樓頂平台所建如附圖一所示（B）部分面積八十六點八四平方公尺、（C）部分面積七十八點八八平方公尺之違章建築拆除。
被告戊○○、乙○○應將台北市○○路三十七號之一號樓頂平台所建如附圖一所示（E）部分面積五十一點七六平方公尺、（F）部分面積四十一點一六平方公尺之違章建
築拆除。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告己○、丁○○負擔百分之十二、被告己○、丁○○、盛顯企業有限公司負擔百分之五十、被告己○、丁○○、丙○○負擔百分之二十四、被告戊○○、乙○○負擔百分之十三，其餘由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
㈠被告己○、丁○○應將台北市○○路三十七號、三十九號、三十七之一號一樓 電梯口如附圖一（D）位置之鋁門、鐵捲門拆除，回復如附圖二之原狀；將往 台北市○○路三十七號、三十九號、三十七之一號地下一層之車道入口予以封 閉，回復如附圖三之原狀；將坐落台北市○○區○○段四小段五九六、五九六 之四地號如附圖一（H1）（H2）車道位置予以填平回復原狀；將台北市○○路 三十七之一號後方如附圖一（I1）（I2）之停車棚予以拆除；將上述所佔用附 圖一（D）一０點九二平方公尺、（H1）三三點二六平方公尺、（H2）四、０ 一平方公尺、（I2）三四點八二平方公尺、（I2）０點三一平方公尺之法定空 間謄空交還原告及其他共有人。
㈡被告己○、丁○○、盛顯企業有限公司應將台北市○○路三十七號、三十九號 、三十七之一地下室即台北市政府工務局七二使字第一六三０號面積三五一點 七八平方公尺之地下室謄空交還予原告暨其他共有人。 ㈢被告丙○○、己○、丁○○應將台北市○○路三十七號、三十九號十二樓樓頂 平台上所加蓋如附圖一（B）（C）面積各八六點八四、七八點八八平方公尺之 違章建築、被告戊○○、乙○○應將台北市○○路三十七之一號十二樓樓頂平 台上所加蓋如附圖一（E）（F）面積各五一點七六平方公尺、四一點一六平方 公司之違章建築拆除，將所佔用樓頂平台交還原告及其他共有人。 ㈣被告丙○○、己○、丁○○、戊○○、乙○○、和信電訊股份有限公司、台灣 大哥大電信股份有限公司應將台北市○○路三十七號、三十九號、三十七之一 號十二樓樓頂平台上所架設如附圖一（A）（G）面積各三點三二平方公尺、四 點三五平方公尺之基地台拆除，將所佔用樓頂平台交還原告及其他共有人。 二、陳述：
㈠坐落台北市○○區○○段四小段五九六地號上，門牌台北市○○路三十七號、 三十九號、三十七之一號大樓（以下簡稱系爭大樓）前臨西藏路、左臨惠安街 ，共有十二層。以電梯區○○○○○路前半部各樓層均有二戶，後半部各樓層 則為一戶，係民國七十二年間由地主即被告丁○○等人與建商合蓋，地主分得 一、二、三、十二層，原告則係向建商或原所有權人購買，目前均為登記之所 有權人。
㈡被告己○、丁○○、丙○○、戊○○、乙○○自恃系爭大樓區分所有權人中， 其等親友佔近四分之一，竟將該大樓視為自己之物，未經其他住戶同意即擅自 違法佔用，詳情如后：
⒈一樓部分
⑴被告己○、丁○○於系爭大樓一樓電梯出口前方如附圖一即台北市古亭地 政事務所土地複丈成果圖所示（D）位置，拆掉牆壁，擅自改裝鋁門上鎖 ；並於其改裝之鋁門外延伸之法定空間再加裝鐵捲門，將兩者間所形成如 附圖一所示（D）部分面積一０點九二平方公尺之空間，上鎖佔用，堆置 雜物。
⑵被告己○、丁○○又在系爭大樓法定停車空間如附圖一所示（I1）（I2） 部分興建停車棚，堆置雜物，據為己用。
⑶被告己○、丁○○更於系爭大樓地下室開闢車道出入口，並於一樓法定停 車空間上挖掘如附圖一所示（H1）（H2）（H3）之通道通往地下室，影響 整個大樓地基結構之安全。
⒉地下室部分
被告己○、丁○○於系爭大樓一樓法定停車空間挖掘通道通往地下室後，又 佔用地下室，出租予盛顯企業有限公司作為工廠，堆積塑膠易燃物品，造成 公共危險。
⒊樓頂平台部分
⑴被告丙○○、己○、丁○○佔用系爭大樓三十七號、三十九號十二樓上之 樓頂平台，加蓋如附圖一所示（B）（C）之違章建築居住使用。 ⑵被告戊○○、乙○○佔用系爭大樓三十七之一號十二樓上之樓頂平台，加 蓋如附圖一所示（E）（F）之違章建築居住使用。 ⑶被告丙○○、己○、丁○○、戊○○、乙○○又將系爭大樓三十七號、三 十九號、三十七之一號十二樓上樓頂平台違章建築外剩餘之空間，出租予 被告和信電訊股份有限公司、台灣大哥大電信股份有限公司設立基地台， 收取高額租金，納為己有。
⒋其他尚有多種無權佔用情況，惟尚不嚴重，故暫予保留未於本件請求。 ㈢按法定停車空間、地下室、樓頂平台係為大樓區分所有權人所共有使用，被告 丙○○、己○、丁○○、乙○○竟私擅佔用，被告和信電訊股份有限公司、台 灣大哥大電信股份有限公司竟向被告丙○○、己○、丁○○、戊○○、乙○○ 租用，被告盛顯企業有限公司竟向被告己○、丁○○租用，均屬侵害各區分所 有權人之所有權，原告為各樓層之住戶代表，均為區分所有權人，自得依民法 第一百八十四條、第七百六十七條、第八百二十一條提起本件請求。 ㈣被告並無管理使用權，對其私擅變更設備與佔用行為，自應負回復原狀責任。 ⒈被告確有管理使用權之事實，應由被告詳實舉證。 ⒉否認被告所提「提供土地合作建築房屋契約書」之真正。退步言，該該契約 書係由地主丁○○、己○等人與建設公司黃勉欽等人訂立，當時系爭大樓尚 未建築，故其等所為將來建物之使用管理維護上之約定，是否能拘束建築後 之原始所有權人或事後取得房地權利之共有人，亦請斟酌。 ⒊原告向古亭地政事務所調得之土地建築改良物登記相關文件，係所謂公契， 係代書為向地政機關辦理移轉登記時，形式上提出於地政機關之文件。上述 向地政機關辦理之買賣過戶，均係由建設公司指定委託之代書辦理（雙方聲 請代理人均為謝月霞），依建設公司買賣房地慣例，均係由買受人將印章、
身分證交建設公司，統籌使用管理之記載、亦屬建設公司片面記載，是否必 能拘束共有人，亦請斟酌。
⒋否認「西湖大廈管理委員會住戶規約」、「西湖大廈第一次區分所有權人會 議記錄」之真正，因為系爭大樓並未成立大樓管理委員會。被告丁○○持虛 偽不實之西湖大廈第一次區分所有權人會議記錄、西湖大廈管理會組織章程 等資料，向台北市政府申請報備成立西湖大廈管理委員會，台北市政府權責 只是受理報備，未對文件之真正做實質之調查審核，此觀之台北市政府九十 年十二月十八日府工建字第０九０一八四九五四００號函主旨：「檢送『西 湖大廈管理委員會』報備資料供參（如附件），請查照。」及上述附件中之 「公寓大廈管理委員會申請報備書」即明。按上述「公寓大廈管理委員會申 請報備書」之申請報備人係被告丁○○，且上述附件中，並無出席人員與同 意人之簽名資料，僅籠統記載出席總人數與同意總人數，是上述報備與所附 文件均不能證明被告有使用管理之權利。何況上述附件中之「西湖大廈第一 次區分所有權人會議記錄」記載之記錄人為原告子○○，然原告子○○未曾 為如此之記錄，亦顯見文件不實。
⒌司法院院字第一九五０號㈠後段解釋：「若共有人之一人，越其應有部分行 使所有權時，他共有人得對之行使物權的或債權的請求權，並得單獨對之提 起以此項請求權為標的之訴，尤不待言。」，最高法院七十四年二月五日第 二次民事庭會議亦決定：「未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物 之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意。如未經他共有人同意而 就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權請求除去其妨 害或請求向全體共有人返還占用部分，但不得將各共有人之應有部分固定於 共有物之特定部分，並進而主張他共有人超過其應有部分之占用為無權占有 而請求返還於己。」，況就台灣高等法院七十六年度法律座談會彙編民事類 第五七號法律問題，台灣高等法院對參照司法院院字第一九五０號解釋、最 高法院七十四年度七第二次民事庭會議決議之甲說與參照最高法院七十二年 台上字第四七三七號判決之乙說，做出採用甲說之審查意見，司法院第一廳 並於七十七年十月七日以（）廳四字第一一九六號函覆台灣高等法院採取 同一見解，是被告援引最高法院七十二年台上字第四七三七號判決暨更早之 前之判決，顯然無理由。
㈤退步言，縱認被告有使用管理權，惟其管理使用仍應盡善良管理人之義務，且 不變更物之本質與原狀，並應依使用執照上所載用途及規定。參以台南高等法 院五十七年第一次座談會結論：「民法第八百十九條第二項規定：『共有物之 處分、變更及設定負擔，應得共有人全體之同意』，加蓋房屋即屬對共有物之 事實上處分行為自應得共有人全體之同意，甲既未經乙之同意，擅自為加蓋房 屋，乙自可訴請甲拆除房屋」、最高法院八十一年台上字第二八七三號判決： 「查兩造簽訂之訂購房屋預約書第六條既僅約定：『樓頂平台．．．．歸屬最 高樓層單獨使用』，不及於使用之具體內容，被上訴人是否得因使用，而變更 系爭樓頂平台之原狀，即有疑義。原審未詳為推闡，以究明契約所定使用之實 質內涵，徒以被上訴人對系爭平台有使用權能，遽認其得在該平台上營造建物
，已嫌速斷。且所有物之使用，應指不變更物之本質為利用以供生活上之需要 者而言，本件被上訴人在系爭平台上搭蓋建物，顯已變更平台原狀，是否仍屬 使用之範圍，非無疑問」所揭示意旨，及公寓大廈管理條例第八條：「公寓大 廈周圍上下、外牆面、樓頂平台及防空避難室，非依法令規定並經區分所有權 人會議之決議，不得有變更構造、顏色、使用目的、設置廣告物或其他類似之 行為」、第十五條：「住戶應依使用執照所載用途及規約使用專有部分、約定 專用部分，不得擅自變更」之規定及都市計劃法第三十四條：「住宅區為保護 居住環境而劃定，其土地及建築物之使用，不得有礙居住之寧靜、安全及衛生 」、第三十八條：「特定專用區內之土地及建築物，不得違反其特定用途之使 用」、第三十九條：「對於都市計劃各使用區及特定專用區內土地及建築物之 使用，基地面積或基地內應保留空地之比率容積率基地內前後側院之深度及寬 度．．．於本法施行細則中作必要之規定」，與建築法第七十三條：「建築物 ．．．非經領得變更使用執照，不得變更其使用」之規定自明。是被告未盡善 良管理人注意義務之違法使用，應回復原狀：
⒈被告己○、丁○○將台北市○○路三十七號一樓電梯口如台北市古亭地政事 務所土地複丈成果圖（D）之位置之牆壁予以打掉，並改裝鋁玻璃門，再加 蓋鐵捲門，予以上鎖，藉以形成如附圖一所示（D）部分之空間，自己堆置 雜物使用，顯然已非為善良管理，使用上亦已變更物之本質與原狀，更明顯 違反上開法令規定與判決意旨，侵害原告所有權之權能。被告己○、丁○○ 自將上述鋁玻璃門拆除，回復如附圖二台北市政府工務局竣工平面圖之原狀 ，將鐵捲門拆除，將所佔用如附圖一所示（D）部分空間騰空交還原告與其 他共有人。被告己○、丁○○又私自挖掘如附圖一所示（H1）（H2）（H3） 通道，其中（H1）坐落五九六地號、（H2）座落五九六之四地號，二筆地號 原告均為持分權利人，被告己○、丁○○在該二筆土地挖掘、破壞原有建築 物及加裝鐵捲門以供出入，顯均違反上開法令規定及判決揭示意旨暨管理使 用原則，更影響公共安全，均侵害原告所有權權能，應負責將鐵捲門拆除， 回復如附圖三台北市政府工務局竣工平面圖之原狀，並交還所佔用之法定空 間。
⒉被告己○、丁○○將系爭大樓地下室出租予盛顯企業有限公司做為工廠，生 產公事用塑膠夾，其內並擺滿機台、機具、零件、成品、半成品、原料，亦 隔間設置辦公室、神明廳、廚房等，更將二處一樓往地下室之通道封閉其一 ，另一通道則加裝鐵門上鎖。按系爭大樓使用執照之記載，其使用分區係住 宅區，其中面積三五一、七八平方公尺之地下室用途為防空避難室，則依建 築法第七十三條後段「非經領得變更使用執照不得變更其使用」暨防空避難 室設備管理維護執行要點第六條第一款「供防空避難設備使用之樓層，其樓 地板面積達二００平方公尺者，以兼做停車場空間為限」之規定，被告己○ 、丁○○、盛顯企業有限公司之行為，明顯違反上開法令規定，亦難怪盛顯 企業有限公司無法將公司設址於該地下室，更遑論設立工廠。被告己○、丁 ○○、盛顯企業有限公司不僅使用上違反法令規定，甚且依其使用情形已嚴 重影響公共安全，已妨害原告所有權權能，自應將地下室騰空回復原狀。
⒊被告丙○○、己○、丁○○、戊○○、乙○○於系爭大樓十二樓頂私擅增建 部分，係屬違建，此觀之台北市政府工務局建築管理處九十一年四月九日北 市工建資字第０九一六二七九五一００號函甚明。既屬違建，被告自應拆除 且因屋簷是違建本體之一部分，應一併拆除，回復原狀。是被告丙○○、己 ○、丁○○自應將如附圖一所示（B）部分面積八六點八四平方公尺及（C） 部分面積七八點八八平方公尺，合計面積一六五點七二平方公尺之違建拆除 ，而被告戊○○、乙○○亦應將如附圖一所示（E）部分面積五一點七六平 方公尺及（F）部分面積四一點一六平方公尺，合計面積九二、九二平方公 尺之違建拆除，回復原狀。
⒋被告丙○○、己○、丁○○、戊○○、乙○○將系爭大樓樓頂平台出租予被 告和信電訊股份有限公司及台灣大哥大電信股份有限公司（雖或係由被告己 ○、丁○○或被告丙○○代表，但合約上載明為頂層房屋所有人，且載明係 代表，故實際出租人應為被告全體）及其他訴外人遠傳電信股份有限公司、 中華電信股份有限公司設立基地台，以水泥基座固定附著於系爭大樓樓頂平 台，收取鉅額租金，不顧電波所可能帶來對人體不良之影響（數家公司之電 訊發射交相彙集，其影響尤大）。縱認其等有使用管理權，惟如此之管理使 用，恐亦非善良管理，且亦已變更物之本質與原狀，更違背最高法院八十一 年台上字第二八七三號判決：「．．．所有物之使用，應指不變更物之本質 為利用以供生活上之需要者而言．．．」之意旨，況被告丙○○、己○、丁 ○○、戊○○、乙○○在將系爭大樓樓頂平台出租予被告和信電訊股份有限 公司、台灣大哥大電信股份有限公司之前，系爭大樓樓頂平台早已蓋違建達 二五八、六四平方公尺，且已將部分出租予訴外人遠傳電信股份有限公司及 中華電信股份有限公司架設基地台，剩餘之空間甚少，卻又將僅剩之少數空 間出租予被告和信電訊股份有限公司、台灣大哥大電信股份有限公司設置水 泥基座基地台，並架設電纜線路，整個樓頂之零亂與空間之狹窄、通行之不 易、並已無法為其他正常之利用（如晾曬衣服等）。如此之居住環境難怪區 分所有權人強力反彈。是上述被告應將如如附圖一所示（A）部分面積三點 三二平方公尺之基地台及（G）部分面積四點三五平方公尺之基地台拆除， 回復原狀。
三、證據：
㈠地籍圖謄本。
㈡土地、建物登記謄本
㈢照片八張。
㈣土地建築改良物所有權登記聲請書影本。
㈤使用執照影本。
㈥平面圖影本。
乙、被告己○、丁○○、丙○○、戊○○方面： 一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：
㈠被告己○與丁○○係配偶，被告戊○○為丁○○之弟，丙○○為丁○○之女兒
。系爭大樓一樓之停車位、地下室以及樓頂平台之使用權及管理權，自始即歸 被告所有。原告昧於系爭大廈管理委員會住戶規約之約定，主張被告侵害其所 有權，於法未合，且與誠信有悖，所訴無理由。 ㈡按「各共有人，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用、收益之權」民法 第八百十八條定有明文。是各共有人之應有部分，為對於共有物所有權之成數 ，抽象的存在於共有物之全部，在分割之前，無從具體辨明何者為共有人所有 ，故性質上不可能為其他共有人無權占有或侵權，各共有人相互間就其應有部 分，即無主張民法第七百六十七條所定所有物妨害除去請求權之餘地，此有最 高法院七十二年台上字第四七三七號判決、五十五年台上字第一九四九號及五 十一年台上字第三四九五號判決可稽。據此，系爭大樓之地下室、停車空間及 樓頂平台亦均屬被告共有，各共有人互相間就其應有部分，性質上不可能為被 告侵奪或無權占有，原告自無主張所有物妨害除去請求權之餘地。 ㈢又區分所有權之建築物，除專有部分外，尚有供區分所有權人共同使用部分。 申言之，該共用部分如供全體區分所有人使用時，為全體共同部分，俗稱大公 ；如僅供部分區分所有權人使用時，為一部共用部分，俗稱小公（土地登記規 則第七十五條第一項參照）。且依公寓大廈管理條例第三條第四款規定：「共 用部分，指公寓大廈專有部分以外之其他部分及不屬專有之附屬建築物，而供 共同使用者」，是區分所有權人之共有部分，分為約定共有部分（規約共有部 分）及法定共有部分（當然共有部分），前者係指由公寓大廈全體之區分所有 權人約定做使原具有構造上利用上獨立性之建物部分（專有部分）為共用部分 ，如建物中之接待室、管理員室、集會室、地下停車場等（即指專有部分經約 定供共同使用者），後者指在構造上或性質上供區分所有人共同使用，各區分 所有人不得以合意變更為專有部分。反之，各區分所有人對於共有部分亦得享 有專用使用權，例如在外牆懸掛霓虹燈，在地下室或地下一樓空地有停車位等 均屬之。經查，被告己○前於七十一年間提供土地予訴外人黃勉欽等人合作建 築房屋，依「提供土地合作建築房屋契約書」第三點第二項、第三項及第八項 之約定，被告己○分得地面第一層、第二層、第三層及第十二層全部，另地下 一層全部為公共設施，依地上產權比例登記之，平時歸被告己○管理使用維護 ，一樓地面法定空地設計有停車位時，被告己○應同意，但停車位之使用權全 部屬被告己○。申言之，原土地共有人於訂立合建契約時，已合意由被告分管 其中某部分房屋之共有部分。系爭大樓之地下室、停車位既均由被告己○享有 專用使用權，被告將該部分出租他人或佔有使用，乃使用權之正當行使，無任 何不當之處。
㈣再者，系爭大樓管理委員會住戶規約第十三條約定：「．．．屋頂平台歸頂層 所有權人管理使用，地下一層歸一樓所有權人管理使用」。被告既為系爭大樓 第一層至第三層及第十二層之所有權人，且系爭大廈管理委員會既經全體區分 所有權人召開會議，制定管理組織章程及住戶規約，並向主管機關報備，則被 告依住戶規約之約定，佔有使用樓頂平台以及地下室，亦有合法佔有之正當權 源。參諸最高法院四十八年台上一○六五號判例：「共有人於與其他共有人訂 立共有物．．．分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其．．．分管契
約，對於受讓人仍繼續存在。」即認分管契約之效力隨應有部分之移轉而移轉 於受讓人，可謂使分管契約具有物權化效力。雖經大法官會議釋字第三四九號 解釋認為：應有部分之受讓人若不知悉有分管契約，亦無可得而知之情形，受 讓人仍受讓與人所訂分管契約之拘束，有使善意第三人受不測損害之虞，與憲 法保障人民財產權之意旨相違，首開判例（四十八年台上字第一○六五號判例 ）在此範圍內，嗣後應不再援用。惟上開解釋對於最高法院判例所賦予分管契 約之物權化效力，基本上並未改變，只是限制其適用範圍而已。何況，原告與 其前手間之買賣契約中亦均有：「樓頂除突出物外之空間歸頂樓所有權人維護 及管理使用，地下室防空避難室內空間平時使用權歸壹樓所有權人維護及管理 使用，承買人完全同意瞭解，將來另行出售並負由其承受人承擔本約定之義務 。」之約定，原告自難諉為不知被告與其前手間或被告與建商間有此項分管契 約之約定。從而，原告自應受其前手間所訂分管契約之拘束。 ㈤何況，按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第 一百四十八條定有明文，此即所謂權利濫用之禁止。原告訴請被告拆除加蓋之 地上物或違章建築等設施，雖係設於法定空地或共有部分上，然鋁門及其他樓 頂建物之加設，均係為安全上之考量，要不影響其他區分所有權人就空間之使 用及公共之利益，原告訴請回復原狀，對其本身毫無任何利益之可言，僅以損 害他人之利益為目的，是其權利之行使，屬權利之濫用。 ㈥原告雖主張證物四號所附照片一及照片二之鋁門窗為被告違章建築，以及照片 四主張被告佔用法定停車位，挖掘地下通道，通往地下室等語，然上開二地點 為被告之私有土地，非共有部分，原告所訴洵屬無稽。 ㈦按「公寓大廈周圍上下、外牆面、樓頂平台及防空避難室，非依法令規定並經 區分所有權人會議之決議，不得有變更構造、顏色、使用目的、設置廣告物或 其他類似之行為。」公寓大廈管理條例第八條第一項固有明文。惟按「大樓之 區分所有人對於樓頂平台非不可依其經濟目的所定用法使用之。系爭Ｋ棟六層 樓房於建商鴻輝公司建造時，所設計之空調冷卻設備，即係設置於該大樓樓頂 平台，被上訴人買受房屋後，並未予以變更或增設，為兩造所不爭。其僅係依 原來之構造設計使用，並無變更系爭樓頂平台原來之性質構造，自無違該樓頂 平台依其經濟目的所定用法，難認係無權占有。是縱令上訴人亦可認係該樓頂 平台之共有人，亦非得請求被上訴人拆除系爭冷卻水塔回復原狀。」此有最高 法院八十六年台上字第一五六六號判決可資參照。原告購買系爭房屋時，均已 同意樓頂歸被告使用。又購買房屋乃屬生活中之大事，其對於所欲購買之不動 產現狀、周遭環境，自應仔細觀察且深入研究，原告顯非善意第三人，應受原 分管協議之拘束。而被告於系爭大樓樓頂或地下室之使用及搭建，均是原告買 受系爭房屋前即七十三年前既已設置，原告買受系爭房屋後，被告並未再予以 變更或增設，仍維持原來之經濟目的所定用法。依前揭八十六年台上字第一五 六六號判決之意旨，原告即不得請求被告拆除系爭大樓回復原狀。何況，依公 寓大廈管理條例第五十三條規定：「本條例自公布日施行」，被告早於該條例 八十四年六月公布施行前，就系爭樓頂平台、地下室及法定停車位取得使用權 及管理權，嗣後無任何之變更與增設，顯無適用公寓大廈管理條例第八條第一
項之餘地。
㈧原告雖主張被告挖掘地下室通道，破壞原有建築物，已明顯違反建築法，另行 加裝鐵捲門，更影響公共安全等語，然被告於樓頂平台搭建鐵皮屋後，經建築 師鑑定，對系爭大樓建築物之結構安全並無顧慮，且亦不妨礙樓頂平台之防火 逃生避難規定，此有鑑定證明書可稽。又被告每年均有就消防安全設備檢修， 此亦有九十年度消防安全設備檢修申報表、報告書及計畫書及台北市政府消防 局消防安全檢查記錄表，足證系爭大樓確仍安全無虞，且不影響防火避難等有 關規定。至於系爭建物是否屬於違建，乃屬建管單位行政上之權限，與是否有 權管理使用之私權無涉，原告之主張即屬無據。 三、證據：
㈠最高法院裁判要旨。
㈡提供土地合作建築房屋契約書影本。
㈢西湖大廈管理委員會住戶規約影本。
㈣西湖大廈第一次區分所有權人會議記錄影本。 ㈤土地建物買賣所有權移轉契約書影本。
㈥台北市政府八十七年十月六日函及公寓大廈管理組織報備證明影本。 ㈦戶口名簿影本。
㈧土地所有權狀影本。
㈨鑑定證明書影本。
㈩消防安全設備檢修申報表、報告書及計畫書影本。 台北市政府消防局消防安全檢查記錄表影本。丙、被告和信電訊股份有限公司方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：
㈠被告於系爭大廈樓頂平台所設置基地台之確切位置，係位於如附圖一所示（G ）之位置。
㈡被告有權使用系爭大樓之樓頂平台：
被告於八十六年間就系爭大樓之樓頂與頂樓住戶洽談租約，嗣後由被告丁○○ 及己○為代表，與被告訂立基地台租賃契約，契約明白記載租賃標的物為台北 市○○路三十七號頂樓，租賃期間自八十七年十一月十日起至九十一年十一月 九日止，共計五年。足證被告係基於租賃契約關係有償使用系爭建築物之樓頂 平台。
㈢被告於系爭建築物之樓頂平台設置基地台合乎法令規定： 按「第一類電信事業或公設專用電信設置機關因無線電通信工程之需要，得有 償使用建築物樓頂，設置無線電基地台。但以不妨礙原有建築物之安全為限。 」，電信法第三十三條第二項定有明文。被告因無線電通信工程之需要，使用 系爭大樓樓頂平台設置基地台，已依法向交通部電信總局報請審驗並領有電台 執照。被告承租系爭大樓樓頂設置基地台，依基地台天線及相關附屬設備之性 質觀之，並依內政部之解釋，其應視為建築技術規則建築設計施工篇第一條第 之一款第三目之樓頂突出物，且該基地台之設置僅佔系爭大樓樓頂平台之小部
分面積，故其設置應未變更樓頂平台之使用用途。 ㈣原告與其前手間之買賣契約中均有「樓頂除突出物外之空間歸頂樓所有權人維 護及管理使用」之約定，系爭大樓之住戶規約第十三條亦約定：「樓頂平台歸 頂層所有權人管理使用」，足證頂層所有權人確有樓頂平台之使用權，且該使 用權之約定並未具體限制使用之目的及範圍。被告丁○○及己○為系爭大廈頂 層所有權人，有系爭大廈樓頂平台使用權，其出租樓頂平台作為基地台設置之 行為，並未超出使用權範圍。被告與有權使用樓頂平台之出租人訂立租賃契約 ，出租人並於訂立租約時出具保證書一紙，保證其擁有系爭大樓樓頂平台之使 用權，系爭大樓管理委員會住戶規約第十三條亦約定出租人有管理使用權。被 告自八十六年十一月承租以來，均依約按期繳付租金予出租人，故被告使用系 爭大樓樓頂平台設置基地台，係有合法之正當權源。 ㈤系爭大樓係被告己○於七十一年間提供土地與建商合建而來，亦即為公寓大廈 管理條例施行前已建造之大廈，自得不受公寓大廈管理條例第七條各款不得為 約定專用部分之限制。被告丁○○、己○既有系爭大廈樓頂平台之使用權，其 出租樓頂平台供作基地台設置之行為，並無必要依公寓大廈管理條例之規定， 須經區分所有權會議之決議始得為之。
㈥綜上所述，被告係依電信法及租賃契約之規定，合法使用系爭建築物之樓頂平 台作為設置基地台之用，原告之訴顯無理由。
三、證據：
㈠行動電話基地台不動產租賃契約影本。
㈡保證書影本。
㈢交通部行動電話業務電台執照影本。
㈣內政部八十六年九月十五日台內營字第八六０六五八一號函影本。丁、被告台灣大哥大電信股份有限公司方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：
㈠被告並非無法律上原因使用系爭大樓之樓頂平台： 被告業曾就系爭大樓之樓頂與頂樓住戶洽談租約，頂樓住戶並推派被告丙○○ 為代表與被告訂立租賃契約，契約明白記載：房屋所在地及使用範圍為「台北 市○○路三十七號十二樓頂」、租賃期間自八十六年十月十五日起至九十六年 十月十四日止，計十年等情，足證被告係基於租賃契約關係，有償使用系爭大 樓之樓頂平台。
㈡依電信法第三十三條第二項之規定，被告因無線電通信工程之需要，得有償使 用建築物屋頂，設置無線電基地台：
⒈第一類電信或公設專用電信之設置及服務之提供，具有高度公共服務之特性 ，我國為提升國際競爭能力，健全電信發展，增進公共福利，保障通信安全 及維護使用者權益，並促進電信業務自由化，乃制定電信法，而電信法所未 規定者，始依其他法律之規定。換言之，電信法有關電信方面之特別規定， 應優先適用。
⒉按「第一類電信事業或公設專用電信設置機關因無線電通信工程之需要，得
有償使用建築物屋頂，設置無線電基地台。但以不妨礙原有建築物之安全為 限。」電信法第三十三條第二項定有明文。是以，被告因無線電通信工程之 需要，有償使用建築物樓頂，設置無線電基地台，係合法權利。 ⒊被告自八十六年十月承租以來，均依約按期繳付租金予被告丙○○，故被告 確實係「有償」使用系爭大樓之樓頂平台，符合電信法第三十三條第二項之 規定。
⒋依規定必須超過屋頂面積八分之一才須申請雜項建照（庭呈營建署函影本） 。
㈢樓頂平台得約定專用：
按「區分所有建物之樓頂，除樓頂突出物外，其樓頂平台之所有權實務上並不 登記；至其使用管理權，應由當事人間約定，性質尚屬私權行為。」有內政部 七十四年十月三十日臺七四內地字第三五九四五二號函之釋示可參。從而，屋 頂平台之使用管理權既得由當事人自行約定，自得為約定專用之標的。 ㈣被告丙○○將系爭大樓之樓頂平台出租予被告公司使用，並未逾越分管之範圍 ，蓋：
⒈按「租賃為管理行為，共有之土地倘設有管理人者，管理人之出租所管理之 土地，並不逾越其管理之權限，對於土地共有人仍發生租賃之效力」，最高 法院八十二年台上六六０號民事判決明白揭示斯旨。 ⒉關於分管土地之使用收益，學者謝在全先生認為：「分管後，共有人就分管 部分之土地，有依分管契約，使用收益及管理之權，故凡屬契約範圍內之管 理行為，該分管之共有人均得自由為之，出租出借除有特約限制外，自亦得 為之，況共有人將分管部分土地出租他人，不過將已有之用益權讓與他人， 自己則收取租金而已，依法自無不合。」是以，如鈞院認為被告丙○○與原 告等間確有分管契約存在，則依前開最高法院判決要旨及學者謝在全先生之 見解，被告丙○○將系爭大樓之樓頂平台出租予被告公司使用，並未逾越分 管之範圍。
㈤原告雖認：被告之基地台係以水泥基座固定附著於系爭大樓頂樓樓頂板，以及 基地台之電磁波對人體健康有影響，而主張被告丙○○將系爭大樓之樓頂平台 出租予被告公司使用，已變更物之本質與原狀等語，惟查： ⒈被告之基地台係以鐵架支撐，並未以水泥基座固定附著於系爭大樓頂樓樓頂 板，原告所述，似有誤會。
⒉根據交通部電信總局正式委託國立中山大學及林口長庚醫院，所進行之「行 動電話及基地台電磁波對人體健康之影響評估及防範措施」研究報告顯示： 「並未發現行動電話及基地台電磁波，會增加人類癌症及其他疾病危險性的 確切證據」。
⒊根據環保署針對大台北地區行動電話基地台電磁波所進行之大規模抽查報告 ，結果顯示：不論是共同基地台、獨家基地台或室內基地台之測量值，均符 合環保署公告之「非游離輻射環境建議值」。綜上說明可知，行動電話基地 台所產生之電磁波只要在國際安全標準範圍內，對人體健康不會產生影響。 是以，如單純以莫名之恐懼作為基地台架設違反樓頂平台之使用目的之依據
，實不合理。
㈥綜上所述，被告係依租賃契約及電信法之規定合法使用系爭建物之樓頂平台， 原告之訴顯無理由。
三、證據：
㈠系爭大樓頂樓平台之租賃契約影本。
㈡謝在全先生民法物權第351頁影本。
㈢剪報二則。
㈣交通部行動電話業務電台執照影本。
㈤營建署八十九年十一月二十一日函影本。
戊、被告乙○○、盛顯企業有限公司方面：
被告乙○○、盛顯企業有限公司未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何 聲明或陳述。
己、本院囑託台北市古亭地政事務所會同勘驗測量坐落台北市○○區○○段四小段五 九六、五九六之一、五九六之四地號土地及其上建物。 理 由
一、程序方面：
被告乙○○、盛顯企業有限公司未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百 八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。二、原告主張：系爭大樓係七十二年間由地主即被告己○等人與建商合建，被告己○ 等人分得第一、二、三及十二層，原告則係向建商或原所有權人購買房屋之區分 所有權人；被告己○、丁○○在系爭大樓一樓電梯出口前方如附圖一所示（D） 位置，拆掉牆壁，改裝鋁門，再於鋁門外延伸之法定空間加裝鐵捲門，將兩扇門 之間如附圖一所示（D）部分面積一０點九二平方公尺之空間，上鎖佔用，堆置 雜物，又在系爭大樓法定停車空間如附圖一所示（I1）部分面積三十四點八二平 方公尺、（I2）部分面積０點三一平方公尺興建停車棚，堆置雜物，據為己用， 並在系爭大樓地下室開闢車道出入口，於一樓法定空間地上挖掘如附圖一所示（ H1）部分面積三十三點二六平方公尺、（H2）面積四點０一平方公尺、（H3）部 分之通道通往地下室，再將地下室出租予被告盛顯企業有限公司做為工廠，堆積 塑膠易燃物品；被告丙○○、己○、丁○○在系爭大樓三十七號、三十九號十二 樓上之樓頂平台，加蓋如附圖一所示（B）部分面積八十六點八四平方公尺、（C ）部分面積七十八點八八平方公尺之違章建築居住使用；被告戊○○、乙○○在 系爭大樓三十七之一號十二樓上之樓頂平台，加蓋如附圖一所示（E）部分面積 五十一點七六平方公尺、（F）部分面積四十一點一六平方公尺之違章建築居住 使用；被告丙○○、己○、丁○○、戊○○、乙○○將系爭大樓十二樓上樓頂平 台違章建築以外之剩餘空間，出租予被告和信電訊股份有限公司、台灣大哥大電 信股份有限公司設立基地台，收取租金，納為己有等事實，已據其提出與所述相 符之地籍圖謄本、土地建物登記謄本照片八張、平面圖影本、使用執照影本為證 ，並經本院囑託台北市古亭地政事務所會同勘驗測量，製有如附圖一之複丈成果 圖，被告又未爭執，原告此部分主張為可採信。三、惟原告主張：系爭大樓之地下室、樓頂平台、一樓法定空間均為系爭大樓區分所
有權人共有使用，被告丙○○、己○、丁○○、戊○○、乙○○無管理使用權， 竟擅自佔用，另被告和信電訊股份有限公司、台灣大哥大電信股份有限公司竟向 被告丙○○、己○、丁○○、戊○○、乙○○租用，及被告盛顯企業有限公司竟 向被告己○、丁○○租用，均侵害區分所有權人之所有權，且縱認被告丙○○、 己○、丁○○、戊○○、乙○○有使用管理權，惟其管理使用未應盡善良管理人 之注意義務，又變更物之本質、原狀，違法使用，原告均為區分所有權人，自得 依民法第一百八十四條、第七百六十七條、第八百二十一條之規定，請求回復原 狀等語，為被告丙○○、己○、丁○○、戊○○、和信電訊股份有限公司、台灣 大哥大電信股份有限公司所否認。
被告丙○○、己○、丁○○、戊○○並辯稱：系爭大樓一樓停車位、地下室及樓 頂平台之使用管理權，自始歸被告；被告己○於七十一年間提供土地與訴外人黃 勉欽等人合作建築房屋時，即簽訂「提供土地合作建築房屋契約書」，約定被告 己○分得地面第一層、第二層、第三層及第十二層，地下一層平時歸被告己○管 理使用維護，一樓地面法定空地停車位之使用權全部屬被告己○，而被告丁○○ 係被告己○之配偶，被告戊○○為丁○○之弟，丙○○為丁○○之女兒；另系爭 大樓管理委員會住戶規約第十三條亦有：「．．．屋頂平台歸頂層所有權人管理 使用，地下一層歸一樓所有權人管理使用」之約定，原告與其前手間之買賣契約 中又均有：「樓頂除突出物外之空間歸頂樓所有權人維護及管理使用，地下室防 空避難室內空間平時使用權歸壹樓所有權人維護及管理使用，承買人完全同意瞭 解，將來另行出售並負由其承受人承擔本約定之義務。」之約定，而被告於系爭
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