臺灣臺北地方法院民事判決 九十年度仲訴字第二六號
原 告 交通部台灣區國道新建工程局
法定代理人 乙○○
被 告 中華工程股份有限公司
法定代理人 甲○○
右當事人間撤銷仲裁判斷事件，本院判決如左：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：中華民國仲裁協會八十九年仲聲信字第八七號仲裁判斷應予撤銷。貳、陳述：
一、原、被告間為北部第二高速公路汐止中和段木柵交道工程訂有工程合約 (以下稱 本合約)，被告為請求棄土運距增加所生之損失，向中華民國仲裁協會提起仲裁( 案號：中華民國仲裁協會八十九年度仲聲信字第八七號)( 以下稱系爭仲裁)，於 仲裁程序中，原告一再以系爭事件並非兩造仲裁契約標的之爭議、被告未踐行仲 裁前置程序、被告不得再依情事變更為請求、被告之請求權已罹於時效、權利依 誠信原則已失效等為由提出抗辯，惟仲裁人仍逕判准被告高達新台幣 (下同) 二 億二千八百七十萬二千八百一十四元之請求。原告於九十年十月三日收受前開判 斷書，茲因認系爭仲裁判斷有仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關等情形，爰於 法定期間內依法提起本件撤銷仲裁判斷訴訟，依兩造爭點順序說明如下：二、被告主張原告起訴逾三十日之不變期間，其起訴不合法乙節，並無理由：（一）按「撤銷仲裁判斷之訴，應於判斷書交付或送達之日起，三十日之不變期間內 為之，修正前商務仲裁條例第二十四條 (現行仲裁法第四十一條第二項前段) 定有明文。關於此期間之計算，該條例並未規定，依同條例第三十五條 (同前 法第五十二條) 規定應適用非訟事件法，非訟事件法亦未規定，應準用民事訴 訟法第一百六十一條規定適用民法第一百二十條第二項：『以日定期間者，其 始日不算入』規定，則上開三十日不變期間，其始日即判斷書交付或送達之日 不算入。」最高法院著有八十八年度台聲字第二五八號裁定 (附件七)，由上 開最高法院見解可知，仲裁法第四十一條第二項規定提起撤銷仲裁判斷之訴之 三十日不變期間，應自判斷書交付或送達之翌日起算。（二）查原告於九十年十月三日收受系爭仲裁判斷，於收受判斷書翌日起算三十日內 即九十年十一月二日提起本件撤銷仲裁判斷訴訟，並未逾越三十日不變期間， 至為顯然，被告謂判斷書交付或送達之當日或始日亦應計入撤銷仲裁判斷三十 日之不變期間，據此主張原告逾期起訴，容有重大誤會。三、系爭棄土運距增加造成損失之爭議，應不在兩造仲裁契約之範圍內，系爭仲裁判 斷有違反仲裁法第四十條第一項第一款、第四款及第三十八條規定之情形，原告 得提起撤銷仲裁判斷之訴：
（一）一般規範第5.25(8) 固規定，承包商於踐行第5.25(1)至第5.25(7)所定程序後
得循仲裁途徑解決爭議，惟何等爭議方係前揭仲裁契約中所指之爭議？查一般 規範第5.25(1) 就兩造間仲裁契約之範圍，除概括規定限於「有關合約或由合 約而引起，或在施工上有任何爭執或歧見」之情形外，並例示其具體情況如下 ：「ａ．對合約文件真正意向及意義；ｂ．對永久性或臨時性工程之材料，及 (或)技術上之優劣；ｃ．對工程或任一部分工程之施工方式或方法；ｄ．對應 提供何種施工設備及其適當之使用；ｅ．對工程之丈量；ｆ．對8.10”承包商 之違約”條款項下之評定。」，根據以上規定，本合約就兩造間仲裁契約之範 圍，既除概括規定外，更例示若干具體情況，則於解釋某一事件是否符合概括 規定時，當然即應參酌具體情況，視其是否與具體情況「類似」以為決定。前 揭一般規範第5.25(1) 條所舉之ｂ、ｃ、ｄ、ｅ等情況，明顯皆與合約之執行 即工程之進行有關，毋庸贅言，至於ａ及ｆ二情況，則應係指合約文件或條款 之解釋，此由ａ及ｆ所規定之「對合約文件真正意向及意義」、「對8.10”承 包商之違約”條款項下之評定」之文義可見，從而，一般規範第5.25(1) 條就 兩造間之仲裁契約範圍所為概括規定，當然即係指與「合約文件或條款之解釋 以及系爭工程之執行」有關之爭議。
（二）查系爭仲裁被告所持請求補償之理由，無非係以其開工後由於原棄土區無法使 用，以致相關成本費用增加，而依民事訴訟法第三百九十七條、民法第二百二 十七條之二情事變更原則、民法第一百四十八條誠信原則請求賠償。惟查依兩 造間之工程合約規定，原告僅有依合約單價給付工程款之義務，至於被告承包 本件工程，其成本如何決定、是否增加、有無因此受有損害等，均非兩造間工 程合約規定之對象。本件被告既以民事訴訟法第三百九十七條、民法第二百二 十七條之二情事變更原則規定、民法第一百四十八條誠信原則規定，為其請求 之基礎，則被告請求之依據顯然為合約以外之爭執，並非仲裁契約約定之爭執 甚明。
根據以上說明，系爭棄土運距造成損失之爭議，確非在兩造仲裁契約之範圍內，仲 裁人不察逕為仲裁判斷，顯屬仲裁判斷與兩造仲裁協議標的之爭議無關或逾越仲裁 協議之範圍，亦屬仲裁程序違反仲裁協議，依前開仲裁法第四十條及第三十八條等 規定，原告自有權提起本件撤銷仲裁判斷訴訟。四、系爭仲裁判斷與兩造仲裁協議標的之爭議無關，或逾越仲裁協議之範圍，以及仲 裁程序違反仲裁協議，按仲裁法第四十條第一項第一款、第二款、第四款及第三 十八條等規定，原告得提起撤銷仲裁判斷之訴： 按「有下列各款情形之一者，當事人得對他方提起撤銷仲裁判斷之訴：一、有第 三十八條各款情形之一者。二、仲裁協議不成立、無效，或於仲裁庭詢問終結時 尚未生效或已失效者．．．四、仲裁庭之組成或仲裁程序，違反仲裁協議或法律 規定者。(下略)」仲裁法第四十條第一項第一款及第四款有明文規定。又仲裁法 第三十八條第一款規定：「一、仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關，或逾越仲 裁協議之範圍者。但除去該部分亦可成立者，其餘部分，不在此限。」依上開規 定可知，仲裁判斷與兩造仲裁協議標的之爭議無關或逾越仲裁協議之範圍，以及 仲裁程序違反仲裁協議者，得提起撤銷仲裁判斷之訴。查被告未遵守雙方對仲裁 前置程序之約定，仲裁人逕為仲裁判斷，屬仲裁判斷與仲裁契約標的之爭議無關
、或逾越仲裁協議範圍及違反仲裁協議等情形：（一）按本合約一般規範5.25(1) 至5.25(8)規定：「5.25(1)在工程進行或完工後， 不論是否違約或合約終止，如工程司與承包商之間，發生有關合約或由合約而 引起，或在施工上有任何爭執或歧見時，(除工程司依照合約有絕對權或最後 決定權之事項，或工程司行使其職權而命令任何工程挖開檢驗之事項外) 雙方 應立即以誠意磋商解決之。．．．如雙方磋商不能解決，承包商應在磋商不能 解決之日起五天內將此種爭執或歧見以書面通知工程司，請工程司以書面決定 。」．．．「5.25(7) 如承包商對工程司之決定不服，應於接到工程司書面指 示之次日起十五天內向高公局申訴，高公局將審閱全案，並自收到承包商申訴 書之次日起三十天內將其裁決以書面通知承包商及工程司。」「5.25(8) 如承 包商對高公局所作之裁決仍不滿意時，可依下列步驟以書面要求仲裁以解決爭 執：ａ．程序建立：承包商如欲以仲裁解決爭執，求償或問題，應事先將此要 求以書面通知高公局，並扼要說明發生爭執之事項。ｂ．仲裁之產生：高公局 於收到承包商之要求書之次日起二十天內。應扼要答覆承包商，若承包商對高 公局之答覆仍不滿意或無答覆時，則承包商可依據『中華民國商務仲裁條例』 之規定提出仲裁。．．．」，依上開規定可知，爭議事件縱屬兩造合意得仲裁 之事項，被告仍需完成磋商會議等相關仲裁前置程序後始得提起仲裁，就此， 被告於本件仲裁聲請書中亦主張「本件仲裁前程序已符合兩造合約一般規範第 5.25節規定，聲請人自得提起本件仲裁。」等語 (見原證六號仲裁聲請書第三 頁倒數第三行起) ，亦足證被告亦認定一般規範第5.25(1)至5.25(8)規定係屬 仲裁前置程序之約定。
（二）查本件爭執被告未遵守前開一般規範5.25之規定於磋商不能解決之日起五天內 以書面通知工程司，請工程司作書面決定等程序，茲說明如下： １、一般規範5.25(1) 已明白規定﹕「．．．如雙方磋商不能解決，承包商應在磋 商不能解決之日起五天內將此種爭執或歧見以書面通知工程司，請工程司以書 面決定。」，亦即如雙方磋商不能解決，應於「磋商不能解決之日起」五天內 以書面通知工程司，並非自「收到會議紀錄之日起」五天內以書面通知工程司 。查本件爭執於八十九年四月十四日召開誠意磋商會議，磋商會議當場雙方無 法達成共識，已屬「磋商不能解決」之情形，被告亦於聲請書中自認「相對人 召開誠意磋商會議時，拒絕聲請人之請求，是雙方顯已磋商不成」 (見仲裁聲 請書第三頁第二行起) ，並於九十一年四月十一日答辯書中自承「所謂『雙方 應立即以誠意磋商解決之』，並非僅得以召開『會議』之形式為之」 (見答辯 書第九頁第五行起) ，足見雙方當場無法達成協議即屬「磋商不能解決」，毋 庸以會議紀錄之送達再為確認，因此，被告至遲應於四月十四日即磋商不能解 決之日後之五天內，即同年四月十九日前以書面通知工程司為書面決定。然被 告竟遲至同年四月二十七日方發函請求工程司為書面決定，已逾一般規範 5.25(1)所定之五日期間，其未踐行5.25(1)所定之仲裁前置程序，仲裁之聲請 並非合法，當無疑義。
２、事實上，於被告與原告間之其他仲裁事件中，被告已有遵守前述一般規範 5.25(1) 之規定，於誠意磋商會議後五日內便發函請求工程司作成書面決定者
。例如：
(１)汐止中和段汐止至舊庄段路工工程，聲請人請求因開工通知延誤及工期延滯 所生損害之仲裁案 (案號﹕八十八年仲聲忠字第一三一號)，該案雙方於八 十七年十一月二十七日召開誠意磋商會議，會議當場磋商不成立，被告即依 一般規範5.25(1) 第二項之規定，自八十七年十一月二十七日磋商會議起算 五日內，於同年十一月三十日向原告工程司發函請求作成書面決定。 (２)汐止中和段汐止至舊庄段路工工程，被告請求賠償遲延利息及融資費用損失 等仲裁案 (案號﹕八十八年仲聲孝字第一三二號)，雙方於八十七年十一月 二十七日召開誠意磋商會議，會議當場磋商不成立，被告即依一般規範 5.25(1) 第二項之規定，自八十七年十一月二十七日磋商會議起算五日內， 於同年十二月一日向原告工程司發函請求作成書面決定。 由以上案例已足證，被告實亦認知如於誠意磋商會議中當場磋商不成立，即應起 算一般規範5.25(1)之五日期限。
３、至於被告辯稱依一般規範第5.2規定，原告於會議中為不接受被告請求之表示 ，屬口頭解釋或陳述，故所謂「磋商不能解決」，應自被告收受「書面」會議 紀錄之次日起算云云，實無理由。蓋暫不論原告於會議中為不接受被告請求之 表示，是否屬該條規定之情形，查上開一般規範第5.2規定之要件為「當合約 履行期間或尚未履行前」，惟本件爭執磋商會議於八十九年四月十四日召開時 ，本工程早於八十六年六月十四日完工，並非仍在履行期間或尚未履行，是上 開規定並無適用餘地，因此，被告執此主張所謂「磋商不能解決」，應自被告 收受「書面」會議紀錄之次日起算云云，殊屬無據。五、關於本合約一般規範第5.25(1)至5.25(8)規定係屬仲裁前置程序之約定，以及未 遵守仲裁前置程序約定不得提起仲裁聲請等，業有中華民國仲裁協會於九十年六 月廿九日最新作成之八十九年仲聲仁字第五十六號仲裁判斷、八十九年十月間作 成之八十九年仲聲愛字第四二號仲裁判斷、八十六年度商仲麟聲孝字第一四九號 仲裁判斷等見解，足供參考：
（一）八十九年仲聲仁字第五十六號仲裁判斷： 「六、聲請人是否已依約踐行仲裁前置程序：
相對人辯稱依一般規範五．二四 (１)、(７)及五．二四 (８)之規定，爭議事 件縱屬兩造合意得仲裁之事項，聲請人仍須完成『磋商程序』、『於期限內請 工程司書面決定』、『向相對人申訴』等前置程序後，始得依一般規範五．二 四(８)之規定以書面要求仲裁以解決爭執；惟聲請人就本件並未依約踐行仲裁 前置程序，自不得提起本件仲裁聲請，資為抗辯。 (二)經查：
１一般規範五．二四．一訂定：『在工程進行或完工後，不論是否違約或合約 終止，如工程司與承包商之間，發生有關合約或由合約而引起，或在施工上 有任何爭執或歧見時 (除工程司依照合約有絕對權或最後決定權之事項，或 工程司行使其職權而命令任何工程挖開檢驗之事項外) 雙方應立即以誠意磋 商解決之。．．．如雙方磋商不能解決，承包商應在磋商不能解決之日起五 天內將此種爭執或歧見以書面通知工程司，請工程司以書面決定。』五．二
四．七訂定：『如承包商對工程司之決定不服，應於接到工程司書面指示之 次日起十五天內向高公局申訴，高公局將審閱全案，並自收到承包商申訴書 之次日起三十日內將其裁決以書面通知承包商及工程司。』及五．二四．八 訂定：『如承包對高公局所作之裁決仍不滿意時，可依下列步驟以書面要求 仲裁以解決爭執：ａ．程序建立：承包商如欲以仲裁解決爭執，求償或問題 ，應事先將此要求書面通知高局，並扼要說明伋生爭執之事項。ｂ．仲裁之 產生：高公局於收到承包商之要求書之次日二十天內。應扼要答覆承包商， 若承包商對高公局之答覆仍不滿意或無答覆時，則承包商可依據[中華民國 商務仲裁條例]之規定提出仲裁。』。
２按系件契約所定提付仲裁前應踐行之『磋商程序』、『於期限內請工程司書 面決定』、『向相對人申訴』等程序，一般稱之為仲裁前置程序，本仲裁庭 認為此種程序兼具爭紛解決機制及仲裁合意之停止條件的性質。自其為爭紛 解決機制之功能言，乃當事人以合意所約定之機制，如任何一方不予遵循， 形同具文，顯非立約時之真意。再就作為仲裁合意之停止條件觀察之，系爭 契約雙方係以於此等前置程序均踐行後仍無法解決爭紛時，始得提付仲裁， 此等條件如不賦予拘束力，亦失立約意義。因此，系爭契約當事人任一方如 欲以仲裁方式解決爭紛時，應依序踐行『磋商程序』、『於期限內請工程司 書面決定』、『向相對人申訴』等相關仲裁前置程序後始依一般規範五．二 四(８)之規定提起仲裁。(略)
七、本案程序及實體之爭點固有多項，但仲裁庭既認定聲請人並未舉證證明 依約已踐行仲裁前置程序之全部，程序不合，而不得向本會提起仲裁聲請， 本仲裁庭自不得為實體上判斷，而應以程序上不合法，駁回聲請人仲裁之聲 請。」
（二）八十九年仲聲愛字第四十二號仲裁判斷： 「易言之，承包商在提出仲裁之前，必先履行五．二五 (１)至五．二五 (７) 間之『誠意磋商』、『工程司決定』、『國工局覆決』等程序，其間有先後次 序，且互相銜接，不得任意超越。核合約規定之此一機制，皆在促使雙方能就 爭議盡力解決，避免稍有爭執，即動輒提付仲裁，多所勞費。既經雙方約定在 先，即應共同遵守。聲請人謂得獨立適用一般規範二．二五 (８)，實有誤會 。聲請人未踐行前置程序之全部，即提起仲裁，程序自有未合。」（三）八十六年度聲仲麟聲孝字第一四九號仲裁判斷： 「（六）再按當事人就爭議案件，當事人間若無書面仲裁之合意，不得提起仲 裁聲請，固為商務仲裁條例第一條所明定，惟有書面仲裁合意而不遵守仲裁前 置程序，是否得提起仲裁聲請？按仲裁前置程序，復有未經第三人裁決者與未 遵守約定期間為某種行為 (例如本件系爭之通知及申訴)者之分。(略)惟亦並 即表示未遵守約定期間之前置程序，即可認為聲請人可不遵守約定期間，否則 雙方當事人所真意而同意訂定之約定期間，不啻等於具文。(略)．．． (八)基上以論，有關本件本部分因聲請人未遵守仲裁前置程序約定期間(即前 述五天及十五天) 是否影響其提起仲裁聲請？是否生失權效果？是否即無仲裁 合意？本會綜合上開論述認為，在法律未規定下，並最高法院無相關判決之明
確見解暨權威性學術見解下，唯有依民法第九十八條規定探求當事人之真意， 且不拘泥於所用之辭句，而作最適當之判斷。按本件系爭合約一般規範 5.25(1) -(8)之所以規定提付仲裁前應踐行遵守『五日』、『十五日』、『十 日』等約定期間，除有加速解決紛爭之合意外，並所以限制當事人拖延仲裁程 序之產生，且防當事人利用各種訴訟技巧以達時效抗辯之目的，實非訴訟誠信 原則與公平正義之所求，是乃簽約雙方當事人均有嚴格遵守約定期間之義務， 實不容於不遵守約定期間後，再以其他理由資為主張或抗辯，方為正確，否則 約定期間可任由當事人遵守與否，則仲裁前置程序之約定期間不啻等於具文， 了無約定意義，是本件聲請人雖主張該等『約定期間』乃『規定的期間』 (第 二次詢問會紀錄第六頁)，不需嚴格遵守，殊難予採認。 (九)綜合前開說明，就本部分言，聲請人既未遵守系爭合約一般規範五．二五 (一)至五．二五 (八)有關仲裁前置程序之約定期間，自不得向本會提起仲裁 聲請。(略)」
（四）另最高法院八十四年度台上字第二五七０號確定判決意旨、八十七年度台上字 第一六三九號判決亦明示：「上訴人提請仲裁前，並未依兩造仲裁條款所定， 應先經築師就其爭議為裁決之程序，仲裁契約標的之爭議並不存在，系爭仲裁 判斷即與之無關。被上訴人主張依商務仲裁條例第二十三條第一項第一款、第 二十二條第一款，訴請撤銷系爭仲裁判斷，自屬有據。」「次查兩造所訂之工 程仲裁條款第一項明定：雙方如對契約條款發生爭議，且不同意工程師之裁決 時，得依商務仲裁條例程序提請仲裁。依此約定，雙方對於契約條之爭議，於 提請仲裁前，應經工程司裁決。當事人就未經工程司裁決之事項，逕行提請仲 裁，仲裁人如予以仲裁，應屬違背仲裁契約」。 由前開各件仲裁判斷及最高法院判決見解足證，兩造對仲裁前置程序之約定應嚴格 遵守，本件爭執仲裁前置程序既未踐行，被告自不得提起仲裁聲請，甚為明確。仲 裁人逕為仲裁判斷，即屬仲裁判斷與仲裁契約標的之爭議無關、或逾越仲裁協議範 圍，或仲裁程序違反仲裁協議等情形，原告自得提起本件撤銷仲裁判斷訴訟。六、被告雖舉另件地方法院八十九年度仲訴字第四號判決，主張未遵守仲裁前置程序 ，不構成仲裁法所規定仲裁判斷與仲裁協議標的爭議無關或逾越仲裁協議之撤銷 仲裁判斷事由云云。惟查：
（一）按仲裁制度係基於私法自治原則、契約自由原則而設立之私法紛爭自主解決的 制度，當事人是否採用仲裁作為解決爭議的方法，必須完全依據及尊重雙方當 事人之合意，斷非任一造當事人得以其本位立場決定，此觀仲裁法第一條第一 項規定自明：「有關現在或將來之爭議，當事人得訂立仲裁協議，約定由仲裁 人一人或單數之數人成立仲裁庭仲裁之。」。
（二）查本件爭執依前開合約一般規範5.25(1)至5.25(8)仲裁條款規定可知，對於爭 議事件，雙方尚約定須完成磋商會議等相關仲裁前置程序，始屬雙方當事人合 意得採用仲裁解決之爭議範圍，即雙方應完成磋商會議等相關仲裁前置程序， 始屬雙方仲裁契約所約定得提付仲裁之爭議標的。就本件爭執，被告既未遵守 完成磋商會議等相關仲裁前置程序，其提付仲裁之聲請事項自非屬兩造仲裁契 約所約定得提付仲裁之爭議標的及範圍，甚為明確。詎仲裁人就此一非屬兩造
仲裁契約所約定得提付仲裁之爭議事項，逕為仲裁判斷，當然屬逾越仲裁協議 範圍，或仲裁判斷與仲裁契約標的之爭議無關，亦已構成仲裁程序違反仲裁協 議，至為灼然。
七、又被告辯稱縱認本件未遵守合約一般規範5.25(1)至5.25(8)規定，被告仍得提起 仲裁，且不妨礙仲裁人有權作成實體上仲裁判斷云云，並無理由：（一）有關本合約一般規範第5.25(1)至5.25(8)所規定之仲裁前置程序之意義，以及 未遵守仲裁前置程序約定不得提起仲裁聲請等，中華民國仲裁協會九十年六月 廿九日作成之八十九年仲聲仁字第五十六號仲裁判斷、八十九年仲聲愛字第四 二號仲裁判斷、八十六年度商仲麟聲孝字第一四九號仲裁判斷，以及最高法院 八十四年度台上字第二五七０號判決、八十七年度台上字第一六三九號判決均 已說明綦詳。
由前開三件仲裁判斷及最高法院判決見解足證被告引用被證十三號陳煥文先生之文 章辯稱本件合約一般規範仲裁前置程序之約定目的，乃在以磋商協議機制解決爭議 ，並無剝奪當事人利用仲裁程序解決爭議權益之意思云云，實有違前開仲裁制度所 強調之當事人自主原則，殊不可採。
（二）被告雖引中華民國仲裁協會八十七年商仲麟聲字第一一九號仲裁判斷，主張仲 裁前置程序非程序障礙規定云云，惟查上開仲裁判斷，其判斷內容如下：「相 對人之代理人工程司與相對人均未在合約一般規範所規定之時間內給予聲請人 答覆，將造成聲請人無法提付仲裁，顯見相對人有以拒絕回應之不正當方式阻 止前置程序條件成就，自應視為相對人或其代理人工程司業已作出否定答覆， 聲請人提付仲裁之前置程序尚無不法。」「聲請人即於五日內依一般規範 5.25(1)聲請工程司決定，工程司卻未依一般規範5.24(4)於六十日內決定，亦 僅由相對人代為表達工程司維持原來之意見，嗣後再由聲請人於八十七年七月 三十日以八七─Ｒ一二─０二００號函一併提出申訴，相對人亦未依一般規範 5.25(7) 於三十日內裁決，而要求聲請人提送調處，而相對人嗣後仍拒絕調處 ，聲請人即以八十八年二月五日 (八八)榮祕字第０一四九四號函表明爭執點 且表達將提付仲裁之意，職此，聲請人之仲裁前置程序條件不完備實乃因相對 人以不正當之行為阻其條件成就，自應視條件已成就，因此聲請人之前置程序 應視為已完整。」 (見被證四第六十一頁倒數第六行以下、第六十三頁第一行 以下) ，由上開判斷內容可知，該仲裁案件仲裁前置程序條件之不完備，仲裁 人係認為因相對人以不正當行為阻其條件成就所致，此與本件係被告自身未遵 守仲裁前置程序，完全不同，故上開仲裁判斷無援引適用之餘地。事實上，由 上開仲裁判斷仍於結論中敘明聲請人提付仲裁尚無不法、聲請人之前置程序應 視為已完整等語 (見被證四第六十一頁倒數第三行、第六十三頁第八行)，更 足見上開判斷亦認為聲請人提付仲裁聲請，須遵守仲裁前置程序甚明。（三）被告舉另件合約修訂版一般規範第5.25(10)條規定，主張原告亦認為修訂前之 一般規範5.25，無不遵守即不得提起仲裁云云，更無理由。蓋修訂後之 5.25(10)不過是再次強調，凸顯遵守仲裁前置程序於當事人之重要性及契約意 義而已。至於被告引用所謂「仲裁利於有效性原則」，不僅非我國實務確定見 解，且違反當事人是否願意採用仲裁作為解決爭議方法之真意，殊有強制仲裁
之嫌，與我國仲裁法之規定及精神不符，況本合約一般規範5.25之規定十分明 確，並無必須再予解釋之問題。
（四）被告以原告並未對原告逾越合約5.25規定之期間表示異議，而僅為否認被告請 求之最終裁定，主張該程序上之瑕疵應已治癒，並引用地院八十一年度仲訴字 第一號判決為其主張依據云云，殊屬無據：
１、被告所引用地院八十一年度仲訴字第一號判決，並非最高法院確定判決，不足 作為主張依據。況上開判決所引用之合約約定與本件並不相同，自無援引適用 之餘地。
２、又被告未遵守仲裁前置程序約定，原告並無指明之義務，更不因而喪失程序抗 辯之權利，被告主張其程序上之瑕疵，應已治癒云云，於法無據。尤其被告引 用所謂原告之「最終裁決」函文，原告已函覆：「本局歉難同意貴公司以仲裁 解決之請求。」等語 (見被證六號)，被告率謂原告受理本件爭議並為最後裁 決云云，顯與事實不符。
八、關於被告謂兩造合約所訂之仲裁前置程序非屬仲裁程序，以及被告是否踐行仲裁 前置程序不影響本件仲裁判斷之結果，辯稱本件無仲裁法第四十條第一項第四款 規定之適用乙節，反駁如下：
（一）被告雖稱仲裁程序僅限於仲裁法第十八條至第三十六條相對人收受提付仲裁之 通知部分，仲裁前置程序非屬仲裁程序云云，惟仲裁前置程序屬當事人雙方於 仲裁契約中約定應遵守之程序，當屬仲裁程序之一部分，被告前開主張，容有 誤會。況被告既未踐行兩造仲裁契約所約定之仲裁前置程序，自不得提起仲裁 聲請，仲裁人於仲裁程序進行時即應駁回其聲請，惟仲裁人逕為仲裁判斷，是 此一仲裁程序顯違反兩造仲裁協議，符合仲裁法第四十條第一項第四款規定， 原告自得提起本件撤銷仲裁判斷訴訟。
（二）又被告未遵守仲裁前置程序，仲裁人本應駁回其仲裁聲請，此觀八十九年仲聲 仁字第五十六號、八十九年仲聲愛字第四二號、八十六年度商仲麟聲孝字第一 四九號仲裁判斷及最高法院八十七年度台上字第一六三九號判決見解自明，惟 仲裁人不但未駁回其請求，反而判斷相對人應給付聲請人高達新台幣貳億貳仟 捌佰柒拾萬貳仟捌佰壹拾肆元及其利息，當然影響本件仲裁判斷之結果，被告 稱不影響本件仲裁判斷結果，顯無理由。
九、系爭仲裁判斷對情事變更、消滅時效、誠信原則及權利失效等之見解及認定均有 背於我國法律規定，已屬逾越仲裁人權限而作成仲裁判斷，亦根本屬衡平仲裁， 依仲裁法第四十條第一項第四款等規定，原告自得提起撤銷仲裁判斷訴訟：（一）仲裁人參與仲裁程序，應受兩造合約應遵守之法律規定拘束，不得逾越而任意 判斷，否則亦構成撤銷仲裁判斷之事由，此觀最高法院八十三年度台上字一二 六五號及八十五年度台上字第二二八九號判決例見解自明：「按仲裁人所以得 參與仲裁程序，係基於當事人間之仲裁契約，是仲裁契約為仲裁人之職權依據 ，如仲裁人踰越權限而作成仲裁判斷，自屬有背仲裁契約。當事人就仲裁契約 標的之爭議，已約定應適用實體法之準據法律，自有拘束仲裁人之效力，仲裁 人應依據該準據法律就爭議事項作成仲裁判斷。查上訴人一再主張，兩造契約 之工程說明書第五項第一款約定：『所有關於當事人在商務行為中所發生契約
上之糾紛、爭議、歧見或違約，應在中華民國台北市依據中華民國商務仲裁條 例，和中華民國有關國內法進行仲裁程序謀求解決』。業已約明仲裁進行之程 序法為中華民國商務仲裁條例，仲裁進行之實體法為中華民國國內法。系爭仲 裁判斷排除國內法，逕依衡平法則為判斷，顯然有背仲裁契約之約定。仲裁判 斷應以當事人於訂約及履約時所共同認知之實體法律規定為依據。設仲裁人得 於事後為判斷時排除實體法規定，任意自為判斷，則當事人履約時將無所依從 ，且無法以法律規定說服相對人履行契約或負擔義務，徒使糾紛增加，顯不合 仲裁制度之本旨云云．．．原審未遑調查究明上開兩造契約之工程說明書第五 項第一款約定，其立約當時之真意何在？徒憑上開理由，遽為上訴人敗訴之判 決，殊嫌率斷。」「商務仲裁條例第廿三條第一項第四款規定：仲裁人之參與 仲裁程序，有背仲裁契約或法律規定者，當事人得對於他造提起撤銷仲裁判斷 之訴。此之所謂『參與仲裁程序』，綜觀該條例規定，除仲裁人之遴任或選任 外，舉凡仲裁時應遵守仲裁契約及各項程序，乃至於仲裁判斷之作成等，均應 包括在內。又仲裁人之所以得參與仲裁程序，該仲裁契約為仲裁人之職權依據 ，如仲裁人逾越權限而作成仲裁判斷，自屬有背仲裁契約。本件依被上訴人提 出之工程說明書第五條記載：『所有關於當事人間在商務行為中所發生契約上 之糾紛、爭議、歧見或違約，應在中華民國台北市依據中華民國商務仲裁條例 和中華民國國內法進行仲裁程序，謀求解決．．．。』已明白約定仲裁進行之 程序法為中華民國商務仲裁條例；仲裁進行之實體法為中華民國國內法。是兩 造就仲裁契約標的之爭議，已約明應適用國內法之實體法為其準據法，該項約 定即有拘束仲裁人之效力，仲裁人應依據該準據法律就爭議事項作成仲裁判斷 。」。查系爭仲裁判斷對情事變更、消滅時效、誠信原則及權利失效等之見解 及認定 (詳後述)，均有背於我國法律之規定，依前開最高法院判決例見解可 知，原告亦得提起撤銷仲裁判斷之訴。
（二）系爭仲裁判斷對消滅時效、誠信原則及權利失效之見解及認定，有背於我國法 律之規定，已屬逾越仲裁人權限而作成仲裁判斷，亦根本屬衡平仲裁，依仲裁 法第四十條第一項第四款等規定，屬得提起撤銷仲裁判斷之法定事由： 系爭仲裁中兩造之幾項主要爭點，其中之一為原告主張被告之請求權已罹於時 效而不得請求，及被告遲不行使其權利有違誠信原則，其權利應已失效，惟系 爭仲裁判斷認為被告仍得請求。惟查：
１、被告本件請求已罹於時效而不得再為請求： (１)按「承攬人之損害賠償請求權，或契約解除權，因其原因發生後，一年間不 行使而消滅。」民法第五百十四條第二項訂有明文。查系爭仲裁被告以情事 變更、誠信原則為由請求補償八十二年二月十日起至八十三年二月十七日之 額外支出損失，惟其遲至八十九年八月始提出系爭仲裁聲請，依前揭民法第 五百十四條第二項規定，其請求權業因一年不行使而消滅，甚為明確。 (２)系爭仲裁被告依情事變更原則請求承攬人之損害賠償，其所請求內容之本質 仍為「承攬人之損害賠償」，情事變更原則之適用僅係增減或調整「承攬人 損害賠償」之數額而已，並未變更被告請求內容之法律性質，因此，被告縱 使依情事變更原則主張，其請求仍受承攬人損害賠償請求權一年時效之限制
。
(３)惟系爭仲裁判斷竟認定被告請求無民法第五百十四條之適用，顯逾越我國法 律規定及兩造仲裁契約約定而判斷，應予撤銷。 ２、縱使系爭仲裁被告之請求權尚未罹於時效，惟被告遲不行使其權利，有違誠信 原則，其權利應已失效而不得再為請求：
退萬步言之，縱使系爭仲裁被告之請求權尚未罹於時效，惟按：「權利者在相 當期間不行使其權利，並因其行為造成特殊情況，足以引起義務人之正當信任 ，認為權利人已不欲行使其權利，而權利人再為行使時，應認為有違誠信原則 ，固得因義務人之抗辯，使其權利歸於消滅。」最高法院七十二年台上字第二 六七三號著有判決例，查系爭仲裁被告無非以先後六次變更棄土地點致棄土運 距增加，造成其額外損失云云 (詳原證六仲裁聲請書第四頁第五行起)。惟查 ，於歷年棄土計劃送審過程，原告之工程司均以「不得因運距增加，要求增加 費用」、「運距增加部份，請承包商自行負擔」之前提原則同意備查 (原證九 至原證十三) ，被告對原告工程司之各該次函文，從未表示意見，如被告僅一 次聲請變更棄土地點，原告僅一次向其表示不得增加費用，或許被告之主張可 能成立，然本件被告於先後多次接獲工程司函文時均未表示意見，依該等同意 備查之函文，變更棄土地點運送棄土，且長達七、八年之久，尤其在本工程竣 工前完全未主張，上開情形實可認定被告已同意在案，於先此一特殊之情形確 已使原告產生正當信任，相信其不致再請求，今遲至數年後才又提出請求，依 前開最高法院判決見解，應認有違誠信原則，其權利已歸於消滅。尤其被告主 張本件係形成權之問題，依學者王澤鑑之見解可知，「形成權」更有依上開「 權利失效」理論加以限制之必要，因此，被告已不得再為系爭仲裁請求，應十 分明確。
（三）系爭仲裁判斷對情事變更原則之見解及認定，有背於我國法律規定，已屬逾越 仲裁人權限而作成仲裁判斷，亦根本屬衡平仲裁，依仲裁法第四十條第一項第 四款等規定，屬得提起撤銷仲裁判斷之法定事由： 系爭仲裁兩造之另一主要爭點為原告主張本件並無情事變更原則之適用，仲裁 判斷竟認定被告得依情事變更原則請求，惟情事變更原則主張之時期，應限於 法律行為以後、履行以前，以及法律關係發生以後、消滅以前，否則即無再主 張情事變更原則之餘地，由左列說明足證系爭仲裁判斷對情事變更原則之見解 及認定，顯有背我國法律規定，亦根本屬衡平仲裁，應予撤銷： １、按「償還債款請求返還抵押物之訴，如合於復員後辦理民事訴訟補充條例第十 二條之規定，被告固得請求增加債款之數額，惟在該條例施行前，經判決確定 執行終結者，自不得更依該條之規定，另行提起增加給付之訴。」最高法院三 十九年台上字第一五一七號著有判例。又「惟查上訴人既已清償十九萬三千八 百二十六元，則原工程款在該清償範圍內業已消滅，何以該部分工程款尚得按 物價指數比例提高，令上訴人給付，未見原判決說明其依據，已有未合。」「 所謂法律行為成立後，因情事變更依原有效果而給付顯失公平，當事人得請求 為增減給付之判決，係指債之關係未因清償或其他行為而歸消滅之情形始得為 之。否則，即無請求增減給付之可言。兩造間系爭借款之債，既已不存在，則
上訴人猶復請求按物價指數計算請求增加給付，顯屬無可准許。」最高法院七 十年台上字第二六０七號及五十五年台上字第一００五號分別著有判決例，依 上開最高法院判例及判決例見解可知，如債之關係已履行完畢或因清償或其他 行為已歸消滅，即無一再依情事變更原則請求增減給付可言。 ２、就此部分彭鳳至評事所著「情事變更原則之研究」乙書中亦為同一見解：「２ ．時間之範圍 我國法上情事變更原則適用之時期，限於法律行為成立之後， 履行以前；法律關係發生以後，消滅以前。未有對法律行為成立前，法律關係 發生前之案例適用者，亦無對法律行為履行後，或法律關係消滅後適用之案例 ，無論當事人表示明知情事變更原則，但未及時援用；或根本不知此原則，而 法律關係已消滅者，在我國法上，皆不得再主張適用情事變更原則。此由最高 法院三十九年臺上字第一五一七號判例，及同院五十五年臺上字第一００五號 判決可知。」。
３、查本件承攬契約於八十二年二月十日至八十三年二月十七日所發生之承攬費用 ，不論是「承攬人之損害賠償」或「承攬報酬」，均早已於一年或二年後罹於 時效而不得再請求，既然當事人雙方就該部分債之關係業因罹於時效而不得再 請求，則參照前揭最高法院判例及判決例見解可知，被告應無再依情事變更原 則請求增減給付之餘地，否則即屬衡平仲裁，應予撤銷甚為明確。（四）關於被告辯稱仲裁法對於撤銷仲裁判斷制度之設，係為救濟程序上具有瑕疵之 仲裁判斷，至於仲裁判斷實體上之爭執，非受理撤銷仲裁判斷之訴之法院應予 審酌乙節：
１、按當事人選擇仲裁作為紛爭解決之方式，並非意謂當事人放棄法律規定之適用 ，此觀仲裁法第三十一條規定：「仲裁庭經當事人明示合意者，得適用衡平原 則為判斷。」自明，依上開規定可知，除非當事人明示合意得以衡平原則為判 斷，否則仲裁人應依法律為判斷。又仲裁判斷既應依法律為之，仲裁判斷如不 適用法律規定，鑒於仲裁判斷與法院之確定判決有同一效力之終局性，更應許 當事人得以透過撤銷仲裁判斷訴訟此一惟一之途徑尋求救濟，否則上開法律仲 裁原則將徒成具文，毫無意義。因此，若依被告前開主張，無異表示仲裁可不 依法律判斷，此一結果不但造成仲裁判斷之不可預測性，嚴重影響當事人之權 益，並將戕害人民對仲裁制度之信賴，此又豈是仲裁制度設立之本旨。 ２、查本件原告主張系爭仲裁判斷對情事變更、消滅時效等之見解及認定，均悖於 我國法律規定，原告自得提起本件撤銷仲裁判斷訴訟，此不僅針對系爭仲裁判 斷未依我國法律判斷，屬衡平仲裁，有違法律仲裁原則，構成撤銷仲裁判斷事 由，更係針對系爭仲裁程序仲裁人逾越仲裁契約所授與之應依雙方當事人所共 同認知之實體法判斷之權限，是被告謂撤銷仲裁判斷之訴非原仲裁程序之上級 審或再審，以及原告係就仲裁人認定事實、取捨證據及解釋契約之職權指摘其 不當云云，顯係未詳查法律仲裁原則，以及撤銷仲裁判斷制度設置之本旨，更 對原告之主張有所誤解，並過度強調仲裁之終局性，而疏忽原告於仲裁中所應 受合法性及程序上之保障，委不足採。
十、綜上，系爭仲裁判斷應予撤銷，請賜判如訴之聲明，以保原告合法權益。叄、證據：提出下列附件及證物：
附件一：民事委任狀正本乙份。
附件二：中華民國商務仲裁協會八十九年仲聲仁字第五十六號仲裁判斷書影本乙份。附件三：中華民國仲裁協會八十九年仲聲愛字第四十二號仲裁判斷書影本乙份。附件四：中華民國商務仲裁協會八十六年商仲麟聲孝字第一四九號仲裁判斷書節本影 本乙份。
附件五：最高法院八十三年度台上字第一二六五號判決影本乙份。附件六：最高法院八十五年度台上字第二二八九號判決影本乙份。附件七：最高法院八十八年度台聲字第二五八號裁定影本乙份。附件八：最高法院八十七年度台上字第一六三九號判決影本乙份。附件九：最高法院七十二年台上字第二六七三號判決影本乙份。附件十：王澤鑑著，民法學說與判例研究，第三三八頁影本乙份。附件十一：最高法院三十九年台上字第一五一七號判例影本乙份。附件十二：最高法院七十年台上字第二六０七號判例影本乙份。附件十三：最高法院五十五年度台上字第一００五號判決影本乙份。附件十四：彭鳳至，情事變更原則之研究，第二四二頁影本乙份。附件十五：最高法院八十四年度台上字第二五七０號判決影本乙份。原證一：本工程合約書第1/1｜1/2影本各乙份。原證二：八十九年度仲聲信字第八七號仲裁判斷書及送達證書影本各乙份。原證三：本工程合約一般規範第5.25(1)至5.25(8)規定影本乙份。原證四：交通部台灣區國道新建工程局第一區工程處八十四年四月十九日函影本乙份 。
原證五：中華工程股份有限公司永隆工務所八十九年四月廿七日函影本乙份。原證六：系爭仲裁判斷仲裁聲請書影本乙份。
原證七：中華民國仲裁協會八十八年度仲聲忠字第一三一號仲裁聲請書節本影本乙份 。
原證八：中華民國仲裁協會八十八年度仲聲孝字第一三二號仲裁聲請書節本影本乙份 。
原證九：原告第一區工程處八十二年二月八日國工一 (82)木字第０八九二號函影本 乙份。
原證十：原告第一區工程處八十二年三月一日國工一 (82)木字第一五一五號函影本 乙份。
原證十一：原告第一區工程處八十二年五月十二日國工一 (82)木字第三三五六號函 影本乙份。
原證十二：原告第一區工程處八十二年八月二十六日國工一 (82)木字第六二五七號 函影本乙份。
原證十三：原告第一區工程處八十三年二月十五日國工一 (83)木字第一一一一號函 影本乙份。
乙、被告方面：
壹、聲明：原告之訴駁回。
貳、陳述：
一、原告提起本件撤銷仲裁判斷之訴已逾三十日之不變期間（雙方協議之爭點一）（一）被告於七十八年十二月與原告就興建北部第二高速公路汐止至中和段木柵交流 道訂定工程承攬契約，惟因棄土運距增加導致被告增加施工成本費用，被告乃 依雙方契約訂定之仲裁條款，援引系爭工程合約規定，以及民法第四百九十一 條及情事變更原則、誠信原則等規定，向中華民國仲裁協會提起仲裁，請求原 告增加給付工程款。嗣經仲裁庭作成仲裁判斷（案號：中華民國仲裁協會八十 九年仲聲信字第八十七號仲裁判斷，詳參原證二號），判命原告應給付被告貳 億貳仟捌佰柒拾萬貳仟捌佰壹拾肆元。迺原告於系爭仲裁判斷作成對其不利之 判斷後，竟率爾主張該仲裁判斷應予撤銷，並提起本件撤銷仲裁判斷訴訟。（二）按仲裁法第四十一條第二項明文規定「提起撤銷仲裁判斷之訴，應於判斷書交 付或送達之日起，三十日之不變期間內為之」，是依前揭規定，三十日之不變 期間自應於判斷書交付或送達之當日起算，毫無疑義，此有最高法院八十六年 台上三二四八號判決「次按提起撤銷仲裁判斷之訴，應於三十日之不變期間內 為之，該項期間自判斷書交付或送達之日起算，商務仲裁條例第二十四條定有 明文。」亦明斯旨。
（三）查本件原告係於九十年十月三日收受本件仲裁判斷書，則依仲裁法第四十一條 第二項規定，三十日之不變期間應自判斷書交付或送達之日即九十年十月三日 起算，亦即本件原告應於九十年十一月一日前提起撤銷仲裁判斷之訴，其起訴 始符合不變期間之規定。迺原告竟遲至十一月二日始提起本件撤銷仲裁判斷之 訴，是本件訴訟之提起顯已逾法定三十日之不變期間，顯不合法，應予駁回。
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