臺灣高雄地方法院刑事判決 97年度訴字第1645號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 楊申田律師
李亞玄律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴
（97年度偵字第19713號），本院判決如下：
主 文
甲○○犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之公益團體、地方自治團體或社區提供捌拾小時之義務勞務。 事 實
一、甲○○明知具有殺傷力之槍枝、子彈，為槍砲彈藥刀械管制 條例所列管之管制物品，非經中央主管機關許可，不得擅自 持有，竟仍未經許可，基於持有具殺傷力槍枝及子彈之犯意 ，於民國93年年底某日（起訴書誤載為94年），在高雄市小 港區南星計畫區內，自真實姓名、年籍不詳之成年男子取得 已裝填非制式子彈1 顆且具有殺傷力之手槍1 支，而無故持 有之，並藏放在高雄市○○區○○路81之1 號住處內。嗣甲 ○○因其友人蘇俊治（起訴書誤載為蘇俊志）與他人發生糾 紛，竟於97年5 月11日攜帶上開手槍，騎乘機車附載蘇俊治 在小港區四處兜圈，欲與對方談判並持以防身，於同日晚間 8 時許，其2 人因機車沒油下車步行，行經高雄市○○區○ ○路1 之6 號之樹議員休閒花園餐廳前，甲○○取出上開手 槍向蘇俊治展示時，不慎誤扣扳機走火，子彈擊中蘇俊治之 右肩，致蘇俊治受有0.35公分之槍傷（過失傷害部分未據告 訴），甲○○旋即聯絡友人楊家億將蘇俊治送醫後，並將上 開槍枝丟棄在南星計畫區內之海邊（未扣案），而蘇俊治經 送往高雄醫學大學附設中和紀念醫院實施子彈取出手術，在 其右肩取出金屬彈頭1 顆，經該醫院報警處理後，為警查扣 上開彈頭並循線追查，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局小港分局報告臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文。然被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條 之1 至之4 等4 條規定，而經當事人於審判程序同意作為證
據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項亦定有明文。 查本判決所引用其他審判外之言詞或書面陳述，其性質雖屬 傳聞證據，且查無符合同法第159 條之1 至之4 等前4 條之 情形，惟經檢察官、被告甲○○及其辯護人於審判程序同意 作為證據，本院審酌亦認適當，故認均得為證據。二、次按偵查中有關鑑定人之選任及鑑定機關（團體）之囑託， 依刑事訴訟法第198 條及第208 條之規定，應由檢察官為之 ，而鑑定人及鑑定機關（團體）實施鑑定或審查之人所為之 言詞或書面報告，即為傳聞證據之例外，具有證據能力。是 檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個 案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法 警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實 務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質，認為當然有 鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄 區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體 ）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中 之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定 機關（團體）實施鑑定。是本件扣案之彈頭1 顆，係由臺灣 高雄地方法院檢察署檢察官於偵查中，以事先概括囑託之方 式，囑託高雄縣政府警察局小港分局送請內政部警政署刑事 警察局鑑定，其出具之書面鑑定報告，應屬刑事訴訟法所定 之傳聞例外，當具有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上揭事實業據被告於本院審理時坦承不諱，核與證人即被害 人蘇俊治於警詢時及偵查中證述之情節相互符合（見警卷第 16頁至第18頁，真卷第4 頁至第6 頁），並有高雄市政府警 察局小港分局現場勘查報告、偵查報告、第2 次偵查報告、 對蘇俊治之搜索、扣押筆錄各1 份，高雄醫學大學附設中和 紀念醫院蘇俊治之病歷資料1 份，現場及蘇俊治傷口照片14 張，及被告模擬丟槍情形照片、高雄市特種救難協會協助在 南星計畫區打撈情形照片、被告指述丟棄槍枝地點照片共8 張在卷可稽（見警卷第85頁至第107 頁、第136 頁至第142 頁至第147 頁、偵卷第21頁至第24頁），復有扣案之彈頭1 顆可資佐證。又上開扣案之彈頭1 顆，經送往內政部警政署 刑事警察局以比對顯微鏡比對法鑑定結果：送驗彈頭1 顆， 認係直徑8.1mm 之非制式金屬彈頭，其上具刮擦痕，此有內 政部警政署以刑事警察局97年6 月9 日刑鑑字第0970072507 號槍彈鑑定書1 份暨檢附之彈頭相片1 張附卷可憑（見偵卷
第25頁至第26頁），是依前揭說明，被告既持上開手槍擊發 子彈而誤傷蘇俊治，足見上開手槍擊發功能正常，可供擊發 適用子彈使用，而上開子彈既可擊發，並足以穿透人體皮肉 層造成傷害，足徵被告持有之上開手槍1 支、非制式子彈1 顆，確具有殺傷力甚明，是以，被告之自白應與事實相符， 得採為認定事實之基礎。
㈡本件被告先於警詢時供稱：該手槍係於97年5 月3 日下午5 時許向友人黃國榮借的，由其將該槍藏在高雄市小港區○○ ○路旁的草叢中，伊再去取出槍枝等語（見警卷第30頁）， 97年6 月5 日亦於偵查中供稱：該手槍約是在97年5 月4 日 或5 日在高雄市○○路的社教館跟黃國榮借的等語（見偵卷 第），然97年8 月14日於偵查中始翻異前詞，改口供稱：該 手槍及子彈是國中時，朋友吳信德拿給伊的等語（見偵卷第 34頁至第35頁），其供述前後不一，則上開手槍及子彈是否 確為吳信德寄放於被告之處，尚非無疑，且被告於本院審理 時對於吳信德現人在何處全然不曉，僅稱：不見了，自從他 寄放該槍後，就再也沒看過他了等語（見本院訴字卷第18頁 至第18頁背面、第20頁背面），惟衡諸一般常情，改造手槍 及子彈價值不菲，被告自93年年底替吳信德保管該手槍及子 彈迄為警查獲止，時間長達3 年半，吳信德竟未向其索回， 亦與常情不符，此外，本件復查無其他足資證明被告係受吳 信德委託保管上開槍枝及子彈之證據，尚難遽以非法寄藏具 殺傷力之槍枝及子彈罪相繩，應僅論以被告非法持有之行為 。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告非法持有具殺傷力之槍枝及 子彈之犯行，堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
㈠按槍砲彈藥刀械管制條例雖曾於86年11月24日、89年7 月5 日、90年11月14日、93年6 月2 日，及最近1 次於94年1 月 26日修正公布施行，並於同年月28日生效，惟未經許可持有 槍彈為繼續犯，於其終止持有之前，犯罪行為仍在繼續實施 之中，其間法律縱有變更，但其行為既繼續實施至新法施行 以後，自無行為後法律變更，應為新舊法比較之問題，而應 適用其行為終止時之現行條例論處（最高法院89年度台非字 第186 號判決意旨參照），查本件被告自93年年底起，繼續 持有槍彈迄97年5 月11日，應逕行適用現行有效槍砲彈藥刀 械管制條例之規定。是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制 條例第8 條第4 項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪 、同條例第12條第4 項之非法持有具殺傷力之子彈罪。被告 以一行為同時持有具殺傷力之手槍及子彈，為一行為觸犯構
成要件不相同之罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定 ，從一重論以非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。又本 件被告係79年5 月出生，於查獲時甫滿18歲，前無前科，素 行尚稱良好，智識程度不高，目前為職業學校夜間部學生， 業據被告陳明在卷（見本院卷第19頁），其年輕識淺，涉世 未深，自93年底持有該手槍後均未持以犯案，本次為陪同朋 友解決糾紛而誤觸法網，然未及持該手槍及子彈用以械鬥、 打架，僅為向友人炫耀而誤扣扳機致其友人蘇俊治受有傷害 ，並非蓄意持槍傷人，本院審酌被告所犯之罪，法定本刑為 3 年以上10年以下有期徒刑，併科700 萬元以下罰金，與其 犯罪情節相較，實屬情輕法重，縱處以法定最低度刑，猶嫌 過重，其犯罪情狀顯堪憫恕，爰依刑法第59條規定減輕其刑 。
㈡爰審酌被告未經許可，擅自持有可發射子彈具殺傷力之手槍 及子彈，對於他人生命、身體以及社會治安造成潛在之危險 與不安，被告所為本件犯行，雖非蓄意傷人，然攜帶上開手 槍及子彈而不慎傷及無辜，行為亦屬可議，且其自93年年底 某日起持有上開手槍及子彈，至97年5 月間為警查獲止，時 間長達3 年半，行為實有不當，本應嚴其刑責，惟念及被告 前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表1 份附卷可憑，並考量被告於誤傷被害人蘇俊治後， 能聯絡朋友將其送醫，亦據被害人陳明在卷（見警卷第17頁 ），且於偵、審中均能坦承犯行，頗具悔意，犯後態度尚可 ，及其犯罪動機、目的、手段及所生危害等一切情狀，量處 如主文所示之刑，併科罰金新臺幣60,000元，並斟酌被告之 教育程度為國中畢業，家庭經濟狀況小康等情況（見警卷第 23頁），諭知如主文所示之易服勞役折算標準。又被告持有 上開槍枝之行為繼續至97年5 月11日始為警查獲，業如上述 ，其犯罪終了時間係在96年4 月24日之後，且經本院宣告有 期徒刑2 年，應不予減刑，併此敘明。
㈢被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，素行尚可，有上開臺灣 高等法院被告前案紀錄表可稽，其因年輕尚輕，一時失慮， 致觸犯本案犯行，且犯後坦承罪行，顯有悔意，目前仍就學 中，本院審酌再三，認其經此次教訓及刑之宣告，當知所警 惕而無再犯之虞，綜核各情，認前開對其所宣告之刑，以暫 不執行為適當，併依刑法第74條第1 項第1 款宣告緩刑5 年 ，以啟自新；然為促使被告日後得以知曉尊重法治之觀念， 本院乃認除前開緩刑宣告外，另有賦予被告一定負擔之必要 ，遂衡酌被告犯罪情節之輕重，併予諭知被告應向臺灣高雄 地方法院檢察署指定之公益團體、地方自治團體或社區，提
供80小時之義務勞務，以期符合本件緩刑之目的。另考量被 告年輕氣盛，容易衝動，為促使被告於緩刑期間內隨時警惕 、約束自身行為，並協助被告建立正確法律觀念，及提供必 要之協助及督促，併依刑法第93條第1 項之規定，諭知於緩 刑期間付保護管束。至被告非法持有之上開手槍，為其丟棄 在前開南星計畫區內之海邊，業據被告陳明在卷（見警卷第 29 頁 、本院訴字卷第19頁），經高雄市政府警察局小港分 局警員帶同被告前往棄槍地點，並協請高雄市特種救難協會 在該處進行打撈，惟因該處暗藏強大漩渦暗流、崎浪，極其 危險，無法下水潛撈，僅能於消波塊中近海處尋找，仍無所 獲，有卷附之該機關移送書1 份可參（見偵卷第2 頁），應 認為上開手槍1 支業已滅失，爰不予宣告沒收，又扣案之彈 頭1 顆，乃子彈擊發後所留之物，已不具殺傷力，非屬違禁 物，毋庸宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第55條、第59條、第42條第3 項前段、第74條第1 項第1 款、第2 項第5 款、第93條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官鄭益雄到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 1 月 21 日 刑事第十一庭 審判長法 官 蔡廣昇
法 官 王 琁
法 官 周佳佩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 1 月 21 日 書記官 王壹理附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8 條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。第1 項至第3 項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
第1 項至第3 項之未遂犯罰之。