臺灣高雄地方法院刑事判決 97年度易字第1093號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
5號
（另案於臺灣高雄看守所羈押中）
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度
偵字第7602號），本院判決如下：
主 文
甲○○轉讓第三級毒品，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、甲○○明知愷他命（ketamine）係毒品危害防制條例第2 條 第2 項第3 款所列之第三級毒品，不得轉讓及持有，竟基於 轉讓愷他命之犯意，於民國95年10月初某日，其與丁○○、 丙○○、乙○○前往澎湖縣馬公市○○路21號地下1 樓「天 天開心KTV 」唱歌消費時，先將其持有之摻有數量不詳愷他 命之香菸無償提供丁○○、丙○○、乙○○施用，又於同日 4 人轉往同址5 樓「蘭庭夢KTV 」包廂繼續唱歌時，接續將 其持有之愷他命4 包（數量不詳），供己及無償提供丁○○ 、丙○○、乙○○3 人，以摻雜在香菸或直接以鼻孔吸入之 方式施用。
二、案經澎湖縣政府警察局報請臺灣澎湖地方法院檢察署呈請臺 灣高等法院高雄分院檢察署檢察長令轉臺灣高雄地方法院檢 察署偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 ，此即學理上所稱之「傳聞證據排除法則」，而依上開法律 規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者 ，即例外認有證據能力。又按被告以外之人於審判外之陳述 ，雖不符同法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審 判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5第1 項亦有明文。查本判決下列所引用之證據，均經被告、檢察 官於本院審理中同意作為證據（見本院審易字卷第22、易字 卷第54頁），本院審酌該等傳聞證據作成時之狀況，並無不 宜作為證據之情形，依前開說明，均得作為證據。二、訊據被告甲○○固坦承其於95年10月初確有和乙○○、丁○ ○、丙○○前往天天開心KTV 、蘭庭夢KTV 消費，並且在場 之每個人都有施用愷他命，惟矢口否認有何轉讓愷他命之犯
行，辯稱：其一進去KTV 時，桌上就有愷他命粉末，不知道 是誰把愷他命放在桌上云云。經查：
（一）被告綽號「好呆」，丁○○綽號「阿傑」，丙○○（原名 許文生）綽號「未生」，渠等與乙○○共4 人，於95年10 月初某日，先一同至澎湖縣馬公市○○路21號地下1 樓「 天天開心KTV 」唱歌，於同日又轉往同址5 樓之「蘭庭夢 KTV 」繼續唱歌，期間渠4 人均有施用愷他命一事，業經 證人乙○○、丁○○、丙○○證述在卷，並為被告所不爭 執，上情堪以認定。
（二）該日一起去唱歌者，僅有被告、丁○○、丙○○、乙○○ 4 人，並無他人在場一事，業經證人丁○○、丙○○於警 詢中確認無誤（見警卷第11頁、第16頁），證人乙○○雖 於審理中翻異證稱：當日在KTV 除了上4 人外，還有其他 人云云，惟由其於警詢中證稱：在95年10月初某日，綽號 「好呆」之男子（即被告），在蘭庭夢KTV 內，提供愷他 命4 包，轉讓其與綽號「未生」、「阿傑」之男子共同施 用，並介紹大家互相認識等語（見警卷第35頁），並參以 被告之供述及證人丁○○、丙○○歷次隔離之證述，均未 提及其他人之存在，且均明確證稱當日僅有4 人在場等語 （見警卷第11、16頁），顯見乙○○於審理中變異之語， 並不可採，該次聚會應僅有上4 人參與無訛。
（三）又當日在「蘭庭夢KTV 」中，係由被告提供愷他命4 包予 眾人施用一情，業經證人乙○○於警詢、偵查，丁○○於 警詢、偵查、審理，丙○○於警詢中證述一致（見警卷第 35 、11 、16頁，偵卷二第16頁、偵卷一第9 頁），證人 丙○○雖於偵查中翻異前詞，辯稱：我在警察局的時候沒 有說過被告轉讓愷他命給我施用，我當初是說我沒有看到 ，不能確定是被告或乙○○所拿出來的云云，惟查：丙○ ○於96年8 月28日製作警詢筆錄時，係以證人身分接受詢 問，其過程雖未經錄音、錄影（見本院易字卷第65頁）， 而無錄音、影帶可資憑查，惟參以該筆錄內容，丙○○係 由犯罪嫌疑人紀錄表3 名嫌疑人中明確指認出：「第2 位 我認識，綽號叫『好呆』，見過多次面。他曾轉讓三級毒 品愷他命供我施用過二次。」、「於當日先前4 人於澎湖 縣馬公市○○路21號地下室1 樓『天天開心KTV 』某包廂 內，亦是由甲○○轉讓三級毒品愷他命供我們施用。」， 嗣後於警察詢問：「甲○○取出之毒品數量為何？」、「 「甲○○有無要求施用毒品代價？」「你如何得知甲○○ 提供之毒品為三級毒品愷他命？」、「甲○○所轉讓之三 級毒品愷他命形狀特徵如何？」、「你與甲○○有無仇隙
或金錢糾紛？」、「你有無惡意誣指甲○○並陷於入罪情 事觸犯刑法誣告罪嫌？」等問題時，亦均能一一回答細數 ，顯見其對於所指述對象係甲○○一事，要無誤認之虞； 復衡之該筆錄最末頁之簽名係其所親簽一事（見警卷第19 頁），業經其於審理中確認無誤，是上開筆錄內容既係其 於筆錄製作完畢後核閱無訛所簽，要非得以其事後任意否 認，即認警察有記載不實之情事；另依丙○○於審理中證 稱：其當天至警察局做筆錄時，係1 人前往，當時並不知 道丁○○、乙○○之前做過筆錄等語，是其於96年8 月28 日製作筆錄之時，要無從聽聞得知丁○○、乙○○之證述 內容，然核其於警詢中證稱：「（甲○○所取出之毒品數 量為何？）他取出約3 、4 包毒品供我們施用。」、「（ 你們4 人除了在該處施用外，尚於何處施用過？）曾於同 當日先前4 人於澎湖縣馬公市○○路21號地下室1 樓『天 天開心KTV 』某包廂內，亦是由甲○○轉讓第三級毒品愷 他命供我們施用。」、「（你們是如何施用該毒品？）我 與他們應是將該毒品以鼻孔吸食及以峰牌、七星牌等香菸 摻雜混合吸食。」等語（見警卷第17頁），其對於毒品之 包裝形式、何人取出毒品供渠等施用、施用方式、香菸之 廠牌等細節，均核與證人乙○○、丁○○於警詢、偵查中 所述相符，益見證人丙○○於警詢中之證述應屬真實，其 事後翻異之語，顯係為迴護被告之詞，不足採信。（四）另被告於同日在「天天開心KTV 」中，亦取出摻有愷他命 之香菸，轉讓予乙○○、丁○○、丙○○施用一情，亦經 證人丁○○於警詢、偵查中，丙○○於警詢中證述甚詳， 參以證人丁○○於偵查、警詢中證稱：「... 當天我已經 收店了，他們去天天開心唱歌，我喝了很多酒，甲○○就 拿香菸出來讓我抽，我就覺得這個菸不太一樣，因為香菸 的頭弄得扁扁的，我問香菸為何不一樣，甲○○向我說那 是愷他命，還說那沒有關係... 」、「（甲○○共給你幾 次愷他命？）2 次，當天先在天天開心唱歌，後來我們又 去5 樓蘭庭夢KTV ，這一次他又請我抽有愷他命的香菸， 我跟他說這香菸很臭，我抽了一口就把他熄了... 」、「 （甲○○自何處拿上述毒品供你們4 人施用？）他是自本 身所持有之深色斜背皮質隨身包取出該毒品供我們4 人施 用。」、「（你們是如何施用該毒品？）我是將該毒品摻 雜七星牌香菸混合吸食，他們3 人是將該毒品以鼻孔吸食 及以峰牌香菸摻雜混合吸食。」等語（見偵字第700 號卷 第9 頁、警卷第12頁），核與其審理中證稱：「（你在兩 家KTV 各抽一根K 菸？）第一家是大家輪流抽，第二家是
抽一口就熄掉，那天喝很多酒，想吐就沒有抽。」等語一 致，足見被告於「天天開心KTV 」中，所提供之愷他命， 係已摻雜於香菸中，而交付予乙○○、丁○○、丙○○輪 流施用，嗣後在「蘭庭夢KTV 」時，被告又將4 包粉末狀 之愷他命由其所有之深色斜背皮質隨身包中取出，交由乙 ○○、丁○○、丙○○等人，由渠等各自以摻雜在香菸或 以鼻孔吸入之方式施用。另證人乙○○雖於審理中證稱： 不知道被告給的是不是毒品，抽起來跟平常抽煙一樣，沒 什麼感覺云云，惟參諸證人丁○○於偵查、審理中證稱： 「（如何知道那是愷他命？）他們有跟我說那是K 菸。」 、「...我就像抽香菸的方式吸用，我抽了之後覺得味道 很臭，有一個塑膠味，我就覺得暈暈的，我平時一天抽一 包菸。」及被告於審理中亦坦承：「我自己也有吸，那是 愷他命，我以前就有吸過。」等語，足見證人乙○○於審 理中翻異之語，係屬違實之詞，被告當日轉讓予乙○○、 丁○○、丙○○3 人所施用之毒品確係為愷他命無誤。（五）綜上所述，足見被告雖矢口否認轉讓愷他命之犯行，惟核 諸當日前往KTV 消費者，僅有乙○○、丁○○、丙○○、 被告4 人，證人乙○○、丁○○、丙○○分別於警詢、偵 查隔離接受訊問後，均證稱毒品乃係被告所轉讓，其證述 於細節上經核亦屬一致，其證詞可信度極高，復參以渠等 與被告間原係朋友，並無仇隙，乙○○、丙○○於審理中 尚有翻異前詞以迴護被告之舉，渠等應無誣陷被告之動機 ，是本件事證明確，被告轉讓第三級毒品愷他命之犯行， 洵堪認定。
三、查愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定之第 三級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8 條第 3 項轉讓第三級毒品罪。被告先後於「蘭庭夢KTV 」、「天 天開心KTV 」轉讓愷他命予丁○○、丙○○、乙○○3 人之 犯行，係於密切接近之時間及地點為之，其侵害同一法益， 各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行 分離，應包括評價為一行為，而論以接續犯。又被告所轉讓 ，供他人無償施用完畢之愷他命，因數量不詳，並無證據足 認其轉讓之愷他命，已逾「轉讓持有毒品加重其刑之數量標 準」第2 條第1 項第3 款之標準（第三級毒品20公克以上） ，故毋庸依毒品危害防制條例第8 條第6 項加重其刑，附此 敘明。爰審酌被告轉讓愷他命予他人施用，危害他人身心健 康，並影響社會治安，行為實有不當，且犯後否認犯罪，未 見悔意，態度不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑。又被 告所犯上開罪名，係於96年4 月24日以前所為，合於中華民
國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款之規定，應減其宣 告刑2 分之1 ，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、毒品危害防制條例第8 條第3 項、刑法第11條前段，第41條第1 項、中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條，判決如主文。
本案經檢察官林妙蓁到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 1 月 14 日 刑事第一庭 審判長法 官 蔡國卿
法 官 王淑惠
法 官 張琬如
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 1 月 14 日 書記官 劉甄庭
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8 條第3 項：
轉讓第三級毒品者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。