常業詐欺等
臺灣高雄地方法院(刑事),訴緝字,96年度,218號
KSDM,96,訴緝,218,20090121,3

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臺灣高雄地方法院刑事判決       96年度訴緝字第218號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被   告 甲○○
選任辯護人 鄭國安律師
      吳麗珠律師
      蘇佰陞律師
上列被告因常業詐欺等案件,經檢察官提起公訴(95年度偵緝字
第3166號)及移送併辦(臺灣士林地方法院檢察署97年度偵緝字
第1116號),本院判決如下:
主 文
甲○○連續犯藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪,處有期徒刑柒月。如附表所示之偽藥,均沒收之。
事 實
一、甲○○於民國80年至93年5 月間,在美商亞培股份有限公司 (下稱亞培公司)臺灣總經銷亞博實業股份有限公司(下稱 亞博公司)任職,期間曾擔任北區業務主任、北區業務經理 、全國醫院銷售業務經理等職,負責販賣亞培公司製造並享 有商標專用權之藥品「諾美婷/REDUTIL」(下稱諾美婷)予 各大醫院,本對於辨識「諾美婷」藥品之真偽有充分認識, 且明知該藥品業經亞培公司向經濟部智慧財產局申請註冊, 取得如附件所示之「亞培諾美婷」、「REDUCTIL」、「生命 之花造型圖」商標之商標專用權,及向行政院衛生署取得衛 署藥輸字第023355、023356號藥品輸入許可證,於藥品包裝 盒上中文標示藥品輸入編號、進口商名稱、地址、聯絡電話 等足使消費者辨識藥品來源及核准銷售等之資料。竟仍意圖 為自己之不法所有,基於販賣冒用他人藥物名稱、標籤、商 標之偽藥之概括犯意,自92年間5 月起,明知乙○○(另案 經臺灣高等法院高雄分院判處有期徒刑8 月,減為有期徒刑 4 月,現上訴最高法院審判中)所販售之諾美婷,係自不詳 姓名年籍之人處所購得之未經中央衛生主管機關核准,擅自 製造之偽藥,且未經授權,使用亞培公司上開登記之如附件 所示之「亞培諾美婷」等商標於該藥品之外盒上,並採取與 亞培公司所生產製造之「諾美婷」藥品外觀及內裝藥品形狀 完全相同之包裝,竟仍以每盒新台幣(下同)1900元(10 公絲裝)、0000-0000 元(15公絲裝)不等之價格向乙○○ 販入上開偽藥(含外包裝)後,將前開偽藥當作真藥,於92 年5 月起至93年10月間止,連續多次以每盒2000元(10公絲 裝)、2600元(15公絲裝)之價格,將上開偽藥販賣予不知 情之藥商丁○○(另案經本院以過失販賣偽藥罪判處有期徒 刑6 月,減為有期徒刑3 月),並以宅配方式寄送至丁○○



位於高雄縣林園鄉○○村○○路○ 段36號之戶籍地,前後共 計數百盒,致使丁○○誤以該上開偽藥係原廠生產製造之合 法藥品,而於同期間將上開偽藥轉售予坤億生技有限公司( 下稱坤億公司,原名永清藥局),坤億公司則再將上開偽藥 售予「丫丫藥局」、「保生藥局」等下游藥局。嗣經警於93 年10月21日持搜索票搜索,在坤億公司查扣偽藥諾美婷膠囊 38盒(其中10公絲裝31盒、另15公絲裝7 盒)、丫丫藥局扣 得偽藥諾美婷1 盒(15公絲裝)、保生藥局扣得偽藥諾美婷 1 盒(15公絲裝)等物,始查悉上情。
二、案經亞培公司訴請法務部調查局南部機動工作組移送台灣高 雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分:
一、被告甲○○於94年5 月11日2 次調查筆錄之記載,為被告及 辯護人否認其真實性,惟被告於調查局供述之錄音帶,業經 本院另案95年度訴字第3082號被告乙○○被訴違反藥事法( 下稱乙○○案件)一案審理中,預先譯寫為書面後,當庭交 由甲○○閱覽,確認為其陳述之原意無訛(見本院訴緝卷第 77 至89 頁),是本院認被告甲○○於調查局之陳述內容究 竟如何,於錄音與筆錄記載有所出入之情況下,即應以上開 錄音及其譯文之內容為據。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述,依刑事訴訟 法第159 條之1 第2 項之規定,原則上為有證據能力之傳聞 證據,得為證據之使用;除顯有不可信之情況者,始例外否 定其證據能力。而被告以外之人,包括共同被告(指於一個 訴訟關係中,同列為被告之人)、共犯、被害人、證人等。 偵查中檢察官訊問被告以外之共同被告,該共同被告所為之 陳述,就屬於自己犯罪部分,乃被告之自白範疇;涉及其他 共同被告犯罪事實者,則屬傳聞證據。如檢察官以證人身分 傳喚訊問共同被告,依法自應使其具結,以擔保證言係據實 陳述,倘違背具結之規定,未令「證人」於供前或供後具結 ,依同法第158 條之3 之規定,其證言不得作為證據,應予 排除。若檢察官係以被告身分為傳喚訊問共同被告,其身分 既非證人,即與「依法應具結」之要件不合,縱未命其具結 ,純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使,當無違法可 言(最高法院96年度台上字第3827號判決參照)。查本件證 人丁○○在檢察官面前作成未經具結之陳述,係經檢察官以 被告身份所傳喚,依法本無須具結,惟其在檢察官前之陳述 ,屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述,本質上雖 屬於傳聞證據,惟參諸前開說明,被告既無釋明有「顯有不



可信之情況」之理由,其證詞即符合傳聞證據之例外,而有 證據能力,又丁○○嗣於本院審理程序中,業已經本院以證 人身分傳喚到庭具結作證,且經被告為反對詰問,其憲法上 之詰問權既已確保,是其證詞依該法第159 條之1 第2 項之 規定,即應有證據能力,不能因陳述人未經具結,即一律適 用本法第158 條之3 之規定,排除其證據能力。三、又按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述,與審判中不符時,其先前之陳述具有較可 信之特別情況,且為證明犯罪事實存否所必要者,得為證據 ,刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。本件同案證人丁○○ 係被告是否有違反藥事法犯行之重要證人之一,其於調查局 之陳述,並無證據足認有遭到強暴、脅迫、詐欺或其他不正 方法之對待之情形,致影響其陳述之任意性之情,復參諸事 發距今已逾4 年,其於調查局中之陳述較接近案發時點,記 憶較為清晰,及其當時甫接受調查,較無機會受被告或其他 利害關係人之影響,而有虛捏其詞之時間等情,應認具有較 可信之特別情況,且為證明犯罪事實存否所必要,依上揭規 定,堪認證人丁○○於調查局中之證言具有證據能力。四、末按被告以外之人於審判外之陳述,雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 規定,而經當事人於審判程式同意 作為證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況, 認為適當者,亦得為證據;當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時,知有該法第159 條第1 項不得為證據之情形, 而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前項之同意,該 法第159 條之5 已明揭其旨。本件所引其他證據,檢察官、 被告及辯護人均知為審判外之書面資料,且均同意或無異議 作為證據(見本院訴緝卷第48頁、第275-291 頁),本院審 酌以下證據之取證過程並無瑕疵,且與本案具有關連性,未 見有何不適當之情形,是均得作為證據。
貳、實體部分:
一、訊據被告甲○○固不否認其自80年3 月至93年5 月間在亞博 公司任職,自92年間起,曾陸續透過乙○○等人取得諾美婷 藥品,並在92年5 月至93年10月間,轉售諾美婷予丁○○賺 取差價,惟矢口否認有上開犯行,辯稱:其販售的藥品係為 真品,坤億公司進藥管道還有其他來源,扣案的偽藥與其並 無關聯云云。經查:
(一)如附件所示之「亞培諾美婷」、「REDUCTIL」、「生命之 花朵造型圖」等商標係分由美商亞培大藥廠公司、德國克 諾爾有限公司亞培公司所生產之諾美婷藥品,業向經濟部 智慧財產局申請註冊取得商標專用權,並向行政院衛生署



取得衛署藥輸字第023355、023356號藥品輸入許可證,於 藥品包裝盒上中文標示藥品輸入編號、進口商名稱、地址 、聯絡電話等足使消費者辨識藥品來源及核准銷售等之資 料等情,有上開商標登記資料6 紙及藥品輸入許可資料2 紙及行政院衛生署藥品許可證1 張附卷可佐(94年度偵字 第13944 號卷第46-48 、52-53 頁)。而93年10月21日在 丫丫藥局查扣之諾美婷10mg及15mg各1 盒,前者為亞培公 司生產之真品,後者則為仿冒;同日在坤億公司查扣之31 盒10mg裝及7 盒15mg裝諾美婷,其上包裝盒上之商標及防 偽標籤均為仿冒;保生藥局所查扣之諾美婷15mg裝1 盒, 其商標、標籤亦為仿冒等情,業經亞培公司臺灣分公司西 藥產品部產品經理王孔志(目前市面上銷售之諾美婷中文 包裝盒為其變更設計完成,新包裝盒上防偽標籤亦為其主 導設計)於93年10月21日調查局詢問時(94年偵字第 13994 號卷第34-40 頁)及告訴代理人吳文淑於警詢中證 述甚明(屏警刑經字第0930 0026788號卷第20、21頁), 復有王孔志立具之鑑定聲明書及包裝差異圖解說明1 紙及 照片4 張(94年偵字第1399 4號卷第49-51 頁)等件在卷 可參。又上開扣案藥品係屬偽藥一事,亦經本院於96年度 訴字第1895號丁○○等人被訴違反藥事法(下稱丁○○案 件)之另案審理中,將告訴人亞培公司所提供之10公絲裝 、15公絲裝真品諾美婷藥品及扣案10公絲裝、15公絲裝諾 美婷藥品一併送行政院衛生署藥物食品檢驗局鑑定,就亞 培公司所提供10公絲裝之真品諾美婷藥品鑑定結果,該局 認:「……鑑別:Sibutramine 陽性……;含量鑑定:含 Sibutramine hydrochloride monohydrate 為標誌量(10 mg/Cap.) 之101.1 %;結果判定:以上檢驗各項均合格 」等語,另就亞培公司所提供15公絲裝真品諾美婷藥品鑑 定結果,該局認:「……鑑別:Sibutramine 陽性……; 含量鑑定:含Sibutramine hydrochloride monohydrate 為標誌量(10mg/Cap.) 之98.9%;結果判定:以上檢驗 各項均合格」等語,而就本件於坤億公司所查扣之10公絲 裝諾美婷藥品鑑定結果,該局認:「……鑑別: Sibutramine 陽性……;含量鑑定:含Sibutramine hydrochloride monohydrate 為標誌量(10mg/Cap .)之 71.1%;結果判定:不合格」等語,就本件於保生藥局所 查扣之15公絲裝諾美婷藥品鑑定結果,該局認:「……鑑 別:Sibutramine 陽性……;含量鑑定:含Sibutramine hydrochloride monohydrate 為標誌量(10mg/Cap.) 之 67.3%;結果判定:不合格」等語,就本件於坤億公司所



查扣之15公絲裝諾美婷藥品鑑定結果,該局認:「……鑑 別:Sibutramine 陽性……;含量鑑定:含Sibutramine hydrochloride monohydrate 為標誌量(10mg/Cap .)之 51.4%;結果判定:不合格」等情,有行政院衛生署藥物 食品檢驗局97年11月7 日藥檢壹字第0970018566號函暨所 檢附報告書1 份附卷可稽(見本院訴緝卷第253 頁至第 257 頁),另行政院衛生署於97年11月20日以衛署藥字第 0970047715號函覆本院謂:上開扣案之諾美婷藥品含有之 Sibutramine hydrochloride monohydrate 成份量,均與 行政院衛生署核准產品之各該標誌量規格不符等語,亦有 上開函文附卷可參(見本院訴緝卷第258 、259 頁),足 知本件扣案之諾美婷藥品所含該藥物主要成分
Sibutramine hydrochloride monohydrate 之含量,顯然 遠低於亞培公司所提供之真品,而僅有真品含量之5 成至 7 成,是上開扣案藥品均係屬冒用諾美婷名稱、標籤、商 標之偽藥一事,堪以認定。
(二)被告對於上開扣案藥品係屬偽藥一事,雖無爭執,惟辯稱 :上開偽藥並非其所販賣,其向乙○○進貨時,有再三確 認是真品才購買云云,茲本案應審究者,係:⑴上開扣案 藥品中屬於偽藥部分之來源,是否由被告所售出?⑵被告 對於所售藥品為偽藥,是否明知而為之?茲敘如下:1. 偽品之來源部分:
丫丫藥局藥品之來源:證人即丫丫藥局之實際負責人蔡賢 洲於93年10月21日調查局詢問時證稱:天佑醫藥有限公司丫丫藥局為同一營業主體,93年10月21日查扣之諾美婷 膠囊2 盒係向坤億公司進貨,丫丫藥局係從93年5 月26日 開始自坤億公司進貨諾美婷膠囊(10mg裝)1 盒予以銷售 ,售出後再於6 月18日進貨諾美婷膠囊10mg裝及15mg裝各 1 盒,迄未售出等語(94年偵字第13994 號卷第27-29 頁 ),復有天佑醫藥有限公司進銷貨資料在卷可參(94年偵 字第13994 號卷第83-85 頁)。而證人即坤億公司會計主 管陳淑芬於93年10月21日調查局詢問時亦證稱:在丫丫藥 局查扣之諾美婷膠囊,確實是由坤億公司出售予丫丫藥局 等語(94年偵字第13994 號卷第23頁背面)。由此觀之, 丫丫藥局購入上開諾美婷之偽藥來源應為坤億公司無訛。⑵ 坤億公司之藥品來源:被告甲○○雖辯稱:坤億公司藥品 之來源,除丁○○外,尚有其他來源,孰知偽藥之來源即 來自於丁○○云云,惟證人即坤億公司經理陳信宏於93年 10月21日調查局詢問時即證稱:扣案之諾美婷共38盒經伊 檢視,全都是由亞培公司前業務員丁○○提供,該公司於



92年前原是向亞培公司進貨,後來亞培公司全省總經銷商 偉博公司業務代表楊雅媛向伊表示高雄區主任郭碧崧要求 業務人員不准出貨諾美婷給公司,該公司反應後未獲偉博 公司高層之具體回應,該公司才開始向丁○○、健新藥局 周建衛及王俊傑等人購入諾美婷藥品,該公司主要是向丁 ○○進貨,如果諾美婷藥品庫存不足時,才會另外向健新 藥局(前稱供藥聯盟,負責人周建衛)、王俊傑進貨等語 (94年偵字第13994 號卷第19-22 頁),復參諸卷附之坤 億公司進銷貨藥品交易歷史紀錄報表(94年偵字第13994 號卷第70-81 頁、本院訴緝字卷第114- 124頁),93年間 坤億公司每次向丁○○進貨之數量均為數十盒,而向供藥 聯盟、王俊傑進貨數量僅有零星數盒,核與上開證人陳信 宏之證詞相符,且93年10月21日在坤億公司扣得之仿冒之 諾美婷,其中10mg裝及15mg裝即分別有31盒、7 盒,然93 年1 月至10月間,坤億公司向供藥聯盟、王俊傑進貨之諾 美婷之全部數量,10mg之諾美婷僅有26盒,15mg之諾美婷 不過5 盒,足認證人陳信宏上開證詞應與事實相符,坤億 公司扣案之偽藥來源係由丁○○所提供,準此,丫丫藥局 被查扣上開偽藥諾美婷又係向坤億公司所購買,足證丫丫 藥局被查扣上開偽藥諾美婷亦為坤億公司自丁○○所購得 。
⑶ 證人丁○○迭於調查局詢問、偵訊及本院訊問中時均證稱 :伊自90年起,就斷斷續續跟被告拿貨,伊只有跟甲○○ 買藥,所有藥品也只銷售至坤億公司,伊並未受僱於甲○ ○,而伊如果接到坤億公司之訂單,就會通知甲○○以宅 配方式直接將藥品寄送至其位於高雄縣林園鄉之戶籍地, 到貨後伊則將所有藥品送至坤億公司,在93年2 、3 月至 8 、9 月間,其每月均有進貨,總共有數百盒,伊一直認 為甲○○提供之藥品是真品等情(94年偵字第13994 號卷 第17-18 頁、本院訴緝卷第204 頁)。辯護人雖以丁○○ 於本案有高度利害關係,其證詞並不可信云云置辯,惟參 以證人丁○○自調查、偵訊至本院審理時,其證述均屬一 致,且丁○○與被告間並無仇隙,其於本院之證述業經具 結,應無誣指被告且陷己於偽證罪責之損人不利己動機, 及衡以被告於93年5 月16日即已離職,證人丁○○證述被 告為伊惟一進貨來源,並不足以為伊有利之認定,其要無 攀誣被告之動機及必要,復參諸丁○○於93年12月30以 0000000000號電話發話予被告之0000000000號電話通話內 容提及:「... 我又沒有自己製造,我就是跟你拿... 」 等語(見調查筆錄㈠第9 頁背面),堪認證人丁○○上開



販售於坤億公司之偽藥諾美婷,係購自於被告一事,灼然 甚明。被告雖於本院準備程序雖供稱自92年7 月間開始向 乙○○進貨,並賣予丁○○(本院訴緝卷第102 頁),惟 依坤億公司之進貨藥品交易歷史報表(同上卷第118 頁) ,該公司自92年5 月5 日即開始向丁○○進貨,被告自92 年5 月間即已向乙○○購入諾美婷之偽藥轉售予丁○○應 堪認定。
2. 被告是否明知偽藥而販售部分:
⑴ 被告雖於審理中辯稱:其賣給丁○○的貨,來源是由醫院 向亞博公司下訂單後,再由業務員去醫院拿出來的,所以 價格比較便宜,因為亞博公司的業務員缺業績,所以主要 是幫業務員賺業績金額,不是要賺錢,那些藥品都是公司 貨,其在調查局沒有承認知道乙○○賣偽藥,是因為調查 員說那是偽藥,其才知道那是偽藥云云,惟依被告甲○○ 於調查局陳述之錄音及譯文所示,其在94年5 月11日接受 調查局詢問時,雖未承認知情乙○○所販售予伊之藥品為 偽藥,惟參以其於調查員詢問時陳稱:「... 醫院那邊出 貨很嚴格,暫時出不了,你聽聽看喔,我就問他(乙○○ )說,他要從別的地方拿喔,他再給我,我說:『從別的 地方拿喔,這個成分要真的喔,而且不能摻別的東西』, 意思就是藥要跟公司原廠藥這邊量是要百分之百... 」、 「(結論是你向他進貨之前你就曉得他這不是公司貨了啊 。)後來才知道不是公司貨,但是我有問他成分,包括是 不是百分之五十,這個我都不清楚,因為他跟我講這成分 沒問題... 」、「(寄貨前就是知道這不是公司貨嘛,才 要去確認這個成分有沒有問題。)對啊,沒錯啊,對對對 。」、「我知道這不是公司貨,但是我有跟他確認說這個 東西劑量、成分一定要是真的,我說只要是真的喔,我就 說,你要趕快交貨給我,只要成分是足的,是真的,那這 樣我就可以趕快先交,我那時候也是因為自己急啊,一時 也沒有去想到這麼多... 」、「(就是他在給你的時候就 有講說這是其他管道的?)對。」等語(見本院訴緝卷第 81-84 頁),足見乙○○販售予被告之諾美婷藥品之來源 ,除其所辯稱係來自於醫院流出之公司貨外,尚有其他不 明來源,被告於販入上開藥品時,對於此情亦知之甚詳, 否則其於進貨時,即無再三確認藥品成分足量之疑慮,是 其審理中改稱:乙○○所販售之諾美婷全部都是業務員從 醫院調的公司貨云云,係屬虛妄,要無可採。
⑵ 參諸被告於94年4 月19日以0000000000號電話與乙○○之 0000000000 號電話對話之譯文(A指乙○○,B指被告



):「A:喂,德哥,抱歉,剛剛收訊不好... 那個給你 的時候連紙盒子都給了。
B:我還沒看到。
A:你不是說收到了。
B:對啦,人家通知我收到了,但是我還沒看,那 個我昨天有跟林醫師碰面,他剛從日本回來,
他說先給50盒試用看看,先買50盒啦。
A:那個盒子拿去,你可以把它拆了嗎?
B:什麼意思?
A:就是外盒拿去,你可不可以把外盒拆掉?就是 只給他裡面的東西?
B:為什麼?
A:這樣是最安全啊。
B:哦,沒有啦,我現在這樣打算,我會先過去他 那邊加工,把錫箔裡面的1 顆1 顆拿出來,然
後那個錫箔和盒子都銷毀。
A:對啦,你要提早,我怕他看到bar code(條碼 )的印章,突後打電話去公司問就那個……
B:他會打去公司問嗎?那藥局那邊不會嗎?
A:不會啦,……因為bar code(條碼)上面那個 數字,那個公司那個……
B:是假的。
A:對啊。
B:你那是亂弄的就對了。
A:隨機這樣用的啦,他們這種亂碼我們弄不出來, 之前公司有公式,現在拿不到」
等語(調查筆錄㈠卷第22頁),該次通話時間雖係於94年 4 月19日,惟由乙○○於通話一開始,即稱「那個給你的 時候連紙盒子都給了」,並要求被告「將外盒拆掉」,而 被告反問「為什麼?」,乙○○回答「這樣最安全啊」之 時,被告對於乙○○所謂之「安全」之意為何,竟未有疑 問,反而回答「我打算去『他』那邊加工,把錫箔裡面的 一顆一顆拿出來,然後把那個錫箔和盒子都銷毀。」等語 ,足見被告先前向乙○○購得之諾美婷均非真品,蓋上開 藥品倘係真品,則購買時附有包裝盒乃屬當然,乙○○自 無可能於上開通話中特別強調:「那個給你的時候連紙盒 子都給了。」;再者,被告先前與乙○○交易時,若係誤 信乙○○所交付之諾美婷均屬真品,則乙○○掩飾所售者 為偽藥之事實尚唯恐不及,豈有自暴其藥品包裝條碼係亂 弄之理,而被告聽聞此情後,對於乙○○先前所售之藥品



是否亦為偽藥一事,竟毫無質疑之情,益足證被告早已知 情乙○○所售之諾美婷為偽藥,而仍販入後加以轉售。至 於渠2 人銷毀藥品外包裝之原因,被告雖於審理中辯稱: 這是因為這些藥是要賣給一家診所醫師,醫師要我把膠囊 取出來,因為他不希望病人看到包裝,自己去病房買云云 (見本院訴緝卷第296 頁),惟參諸上開通話之前後文, 乙○○要求被告拆卸外包裝,乃為其所稱「這樣最安全」 、「我怕他看到bar code的印章」之目的,顯與被告所辯 防止病人知道藥品來源自行購買無關,其所辯自屬無稽; 又如前所述,被告既知情乙○○提供之藥品,並非醫院流 出之公司貨,是被告若為防免乙○○所提供之藥品為來源 不明之偽藥,自更應保留上開藥品之包裝,方可追溯藥品 之來源出處,且作為該藥品確係真品之憑據,豈有反將藥 品包裝錫箔一律銷毀之理,復由乙○○所稱「這樣最安全 」等語,益見被告與乙○○早已知情上開藥品係來源不明 之偽藥,2 人拆卸上開藥品之外包裝,乃為防止被告下手 之買家一旦藉由包裝上之條碼打回亞博公司詢問,則渠等 除了販賣醫院流出之公司貨外,尚販賣其他來源不明之偽 藥一事,即有遭揭發之可能,此由乙○○在知悉被告要將 錫箔、外盒銷毀後,尚稱「你要提早,我怕『他』看到條 碼的印章,突然打電話去公司問就那個... 」等語,亦足 印證。又被告另於審理中辯稱:譯文中,乙○○叫我「你 要提早... 」之原因,可能是因為乙○○要我把流水號去 除或割半,因為公司有設諾美婷專線,客戶或消費者可以 打電話確認是否公司出的貨,諾美婷每盒都有編流水號, 醫院或消費者打專線去問就知道是從哪裡賣出去,北區的 貨如果流到南區,北區的外務會被公司處罰,不清楚乙○ ○是否有作假條碼云云(同上頁),惟上開藥品若果真為 北貨南轉,則該等藥品仍係真品,其上何來偽造之假條碼 ,況亞培或亞博公司業務員若為了業績,而將要賣給醫院 之藥品流出賣給藥局,其處罰責任係在業務員,最在意如 何掩飾該條碼避免追查者亦為業務員,而非被告及乙○○ ,故豈有業務員將附有條碼之藥品售予被告與乙○○,而 由已離職之被告與乙○○負責掩飾之工作之理,足見被告 上開所辯,顯不足採,其與乙○○所謀議擔心者並非業務 員受處罰,而係客戶或消費者撥打專線核對流水號後,知 悉上開藥品為偽藥之事實,其對於乙○○所販賣之藥品係 為偽藥早已知情一事,堪可認定。
⑶ 另依證人即亞博公司地區主任丙○○於本院證稱:公司賣 給醫院之諾美婷,10mg裝最低為2240元,15mg裝2912元,



,業務員為達到業績,可能虧更多,2 、3 百都有可能等 語(見本院訴緝字卷第211 頁),足見15mg裝之諾美婷售 價若低於2600元,即非業務員為達業績要求之情形下所得 虧本出售,而被告曾任該公司之全國醫院銷售業務經理, 對上情本應知之甚詳,而參諸被告於94年4 月15日以0000 000000號電話與乙○○之0000000000號電話於94年2月18 日、94年4 月19日對話之譯文(A指乙○○,B指被告) :
「B :那他們知道這個來源是什麼嗎?
A :我跟你說,第一個知道,其他人不知道,出問題就 找我這樣。
B :這一次來源換了?
A :那這一次運費漲了,所以我這邊要22(2200元) 、23,沒辦法像上次這樣19啦,再來我就沒辦法了 。
B :可是人家也要賺啊。
A :這次運費漲了3 倍,那漲了3 倍個情形是東西掉了 他們要賠,這樣我就22,你跟他們講28。
B :沒有跟他們講那麼高啦,我是講2650。 A :是用19去...
B :現在少量,我也沒辦法囤貨。
A :先用22啦,以後有200 (盒)以上我再降。 B :好啦。
A :如果你知道台北那邊有人再吃的話,麻煩你叫他們 把盒子留下來。我需要北部的空盒子,各一個就好 了。
B :10(mg)跟15(mg)的,各1 個? A :好。」
「B :另外那個『諾』的喔,那個林醫生五月一日開幕, 那他很小心啦,因為以前出過事,所以他對人都不信 任啦,透過別人去談,他說只要15mg,而且價格要低 於90塊。
A :90,那就是2520,大概2500。
B :可是林醫生去查資料,發現2500是之前『東洋』給 他的價格,所以不行,那他中午有給我回覆,看 85塊要不要。
A :85喔,那就是2380,那我要給你多少?他的量多少 ?
B :每個月至少100 。
A :那這樣,如果他可以說每個月可以300 的話,我給



你2050,那如果不到300 ,你要吃到300 。」 (見調查筆錄㈠第15、21頁背面),並參以被告於調查局 詢問中供稱:94年3 、4 月,其向乙○○進貨15mg裝諾美 婷約100 盒,每盒2200元等語,足見乙○○得以用15mg裝 諾美婷1 盒2050至2200元之價格,大量出貨予被告,其價 格顯低於諾美婷之正常售價,即使業務員為求業績,亦無 可能以此低價出售,是被告對於乙○○所出售之諾美婷為 偽藥一事均未有懷疑,實難採信。況被告在亞博公司任職 10 餘 年,期間曾擔任北區業務主任、北區業務經理、全 國醫院銷售業務經理等職,也曾經亞培公司為辨識商品真 偽之訓練,業經其供承在卷,其對於辨識諾美婷藥品之真 偽及如何進貨防偽暨進貨真品之管道,本具有相當之專業 知識,故其於知情乙○○所販售之諾美婷來源不明,且價 格顯然偏低之情形下,推諉對該藥品為偽藥一情全然不知 ,已難憑採,且參諸前開譯文,其向乙○○販入之偽藥, 包裝上尚另附有假條碼,其將上開偽品偽裝為真品,販售 予不知情之丁○○,致丁○○誤信為上開藥品為真正諾美 婷,而輾轉販售至下游藥局及中盤商,綜上,足見被告於 向乙○○販入上開藥品時,已明知上開諾美婷係為偽藥, 其明知上開藥物係冒用諾美婷藥物之名稱、標籤,仿冒商 標之偽藥,仍佯為真品,販售予他人一事,洵堪認定。(三)綜上所述,本件事證明確,被告所辯純係事後卸責之詞, 不足採信,其上開犯行,堪以認定,應予依法論科。二、新舊法比較部分:
(一)按「明知為偽藥或禁藥,而販賣、供應、調劑、運送、寄 藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者,處七年以下有期徒 刑,得併科新臺幣五百萬元以下罰金。以犯前項之罪為常 業者,處二年以上十年以下有期徒刑,得併科新臺幣二千 五百萬元以下罰金。犯前二項之罪,因而致人於死者,處 七年以上有期徒刑,致重傷者,處三年以上十二年以下有 期徒刑。因過失犯第一項之罪者,處二年以下有期徒刑、 拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。第一項及第二項之未 遂犯罰之」,本件被告行為時之95年5 月30日修正公布前 藥事法第83條定有明文。修正後藥事法第83條則規定為: 「明知為偽藥或禁藥,而販賣、供應、調劑、運送、寄藏 、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者,處七年以下有期徒刑 ,得併科新臺幣五百萬元以下罰金。犯前項之罪,因而致 人於死者,處七年以上有期徒刑,致重傷者,處三年以上 十二年以下有期徒刑。因過失犯第一項之罪者,處二年以 下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。第一項



之未遂犯罰之」,顯見95年5 月30日修正公布之藥事法, 僅係將原條文第2 項之常業犯予以刪除後所為條項之變更 ,並無刑度加重或減輕之情況,即無比較新舊法之問題, 應適用裁判時法。
(二)又被告行為後,刑法及刑法施行法業於94年2 月2 日修正 公布,並於95年7 月1 日施行。按行為後法律有變更者, 適用行為時之法律,但行為後之法律有利於行為人者,適 用最有利於行為人之法律,現行刑法第2 條第1 項定有明 文。該條文係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用 之準據法,是刑法第2 條本身雖經修正,但本身尚無比較 新舊法之問題,應適用裁判時之現行刑法第2 條規定,以 決定適用之刑罰法律,合先敘明。
(三)刑法第33條第5 款之規定部分:修正前刑法第33條第5 款 規定「罰金:1 元以上」,修正後則為「罰金:新台幣1 千元以上,以百元計算之」。藥事法第83條第3 項所定罰 金刑部分,最低數額因之提高。經比較新舊法結果,以舊 法較有利於行為人。
(四)刑法於95年7 月1日修正施行後,業已刪除第55條後段牽 連犯及第56條連續犯之規定,比較新、舊法結果,修正前 第55條後段牽連犯之規定,係將被告有牽連關係之數行為 從一重處斷,第56條連續犯之規定,則係將被告連續之數 行為以一罪論,但得加重其刑至2 分之1 ,較之刑法刪除 上開條文後,被告各行為應併合處罰之規定而言,顯以修 正前刑法較有利於被告。
三、論罪科刑部分:
(一)核被告所為,其明知為偽藥而販賣之行為,係犯藥事法第 83條第1 項之明知為偽藥而販賣罪;其明知該等藥品係冒 用諾美婷藥物之名稱、標籤之藥物而販賣之行為,係犯同 法第86條第2 項之販賣冒用他人之藥名、標籤罪;其明知 該等藥品係使用仿冒商標之商品而仍販賣之行為,係犯商 標法第82條之販賣仿冒商標商品罪;其販賣偽藥而詐欺取 財之行為,係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。又按 刑法上之常業犯係指犯人專以某種犯罪行為為業務者而言 ,如並不以此為業,縱其犯罪行為不止一次,仍不得謂係 常業犯,最高法院28年度上字第2895號判例可資參照,依 被告於調查局供稱:其平常都是販賣從醫院流出的公司貨 ,除非是醫院出貨較嚴,而丁○○又需要叫貨時,其才會 請乙○○提供非公司貨給伊,除了乙○○外,其也向其他 人如黃俊榮、呂嘉慧進貨,也有販售其他藥品等語,是依 卷內證據,尚無從證明被告係以販售偽藥詐欺取財維生,



自難遽認被告此部分係犯常業詐欺罪,此部分起訴法條應 予變更,附此敘明。另公訴意旨雖認被告與乙○○係具有 犯意之聯絡及行為之分擔之共同正犯,惟依上開卷證所示 ,僅得認乙○○係被告之上游供貨來源,其販賣偽藥予被 告係另犯販賣偽藥罪,與被告為賣方及買方之對立關係, 而非共同犯罪之關係,又被告為前開販賣偽藥之行為時, 係其1 人單獨為之,並未見其與乙○○有何犯意之聯絡、 行為之分擔,此經被告、丁○○、乙○○於審理中供述甚 明,是公訴人認被告就上述犯行與乙○○有共同正犯關係 ,容有誤會,併此敘明。又被告先後多次販賣冒用他人之 藥名、標籤罪、仿冒商標之偽藥及詐欺取財之犯行,均時 間緊接,方法相同,所犯係犯罪構成要件相同之罪名,顯 各係基於概括犯意反覆為之,應依修正前刑法第56條連續 犯之規定,各論以一罪,並均加重其刑。另被告販賣仿冒 商標、藥名、標籤之偽藥而詐欺取財,乃一行為同時觸犯 上開四罪名,為想像競合犯,應依刑法第55條之規定,從 一重之藥事法第83條第1 項之販賣偽藥罪處斷。又士林地 方法院檢察署聲請併案部分93年8 、9 月間被告犯行與起 訴部分犯罪事實相同,核屬事實上同一案件,92年5 月至 93年7 月間被告犯行與起訴部分有連續犯之裁判上一罪關

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參考資料
美商亞培股份有限公司 , 台灣公司情報網
亞博實業股份有限公司 , 台灣公司情報網
美商亞培大藥廠公司 , 台灣公司情報網
天佑醫藥有限公司 , 台灣公司情報網
坤億生技有限公司 , 台灣公司情報網