臺灣高等法院高雄分院民事判決 97年度上易字第286號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 劉家榮律師
被 上 訴人 乙○○
訴訟代理人 許淑清律師
上列當事人間清償債務事件，上訴人對於中華民國97年8 月27日
台灣高雄地方法院97年度訴字第998 號第一審判決提起上訴，本
院於民國97年12月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人於民國 (下同)94 年9 月16日向上訴 人借款新台幣（下同）100 萬元，利息按月息3 分計算，並 約定1 個月後即返還上訴人。上訴人並依被上訴人之指示， 於同日自訴外人李祥禾所有玉山商業銀行林園分行帳戶內（ 帳號0000000000000） 提款100 萬元（下稱系爭款項），並 以訴外人何玉琳名義，於同日匯款至被上訴人指定之訴外人 楊陳麗華設於誠泰商業銀行龍山分行之帳戶內（帳號000000 0000）。嗣屆期後上訴人向被上訴人請求返還借款，被上訴 人竟拒絕返還。上訴人爰依消費借貸之法律關係提起本訴， 並聲明求為判決：被上訴人應給付上訴人100 萬元，及自95 年1 月1 日起至清償日止，按年息20％計算之利息。二、被上訴人則以：被上訴人對於上訴人有於94年9 月16日，自 李祥禾所有上揭帳戶提款100 萬元，並以何玉琳名義，於同 日匯款至楊陳麗華上揭帳戶內之事實，不予爭執。惟系爭款 項係上訴人自行向何玉琳投資靈骨塔生意之投資款，並非被 上訴人向上訴人之借款，且系爭款項亦未匯至被上訴人所有 帳戶內，兩造間自無消費借貸關係存在，上訴人之請求並無 理由等語資為抗辯。並聲明：上訴人之訴駁回。三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，於本院聲 明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人100 萬元及自95年1 月1 日起至清償日止，按年利率百分之20計 算之利息。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 被上訴人則答辯聲明：（一）上訴駁回。（二）第一、二審 訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執之事實：
(一)上訴人於94年9 月16日自李祥禾所有玉山商業銀行林園分行 帳戶內（帳號0000000000000） 提款100 萬元，並以何玉琳 名義，於同日匯款至楊陳麗華設於誠泰商業銀行龍山分行之
帳戶內（帳號0000000000000） 。(二)上訴人曾對被上訴人提出詐欺之告訴，經台灣高雄地方法院 檢察署檢察官於97年1 月7 日以97年度偵字第816 號為不起 訴處分在案（下稱刑事案件）。
五、兩造爭執之事項：
上訴人主張兩造間有消費借貸關係存在，是否可採？六、本院之判斷：
按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所 有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還 之契約。民法第474 條第1 項定有明文。又當事人主張有利 於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段亦定有明文。故當事人主張有金錢借貸關係存在，須 就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示 互相一致，負舉證之責任（最高法院81年度台上字第2372號 判決參照）。本件上訴人主張兩造有成立消費借貸關係等語 ，惟為被上訴人否認，則依上揭說明，上訴人自應就兩造有 成立消費借貸之事實負舉證之責。經查：
㈠上訴人於本件審理中雖陳稱：於94年9 月16日時，在伊位於 高雄縣林園鄉○○○路30巷10弄7 號房屋內，被上訴人向伊 借1,000, 000元，1 個月之後還伊，利息是1 個月30,000元 等語（見一審卷第58頁），惟上訴人前於96年8 月16日刑事 案件警訊時卻指稱：被上訴人向伊宣稱投資納骨塔1,000,00 0 元，每月至少可以獲得利潤30,0 00 元以上，伊遂於94年 9 月16日，以何玉琳名義匯款1,000, 000元至楊陳麗華設於 誠泰商業銀行龍山分行之帳戶內。被上訴人說是投資「龍巖 」納骨塔，投資1 個月後，伊找被上訴人問他投資是否有賺 錢，何時可以拿到利潤，被上訴人推託說何玉琳沒有拿利潤 給他，所以沒有辦法拿利潤給伊等語（見刑事案件96年度他 字第4476號偵查卷第15、16頁），是上訴人於刑事案件警訊 中已自承系爭款項係其投資納骨塔之款項，就系爭款項究係 被上訴人之借款抑或係上訴人之投資款，上訴人之陳述已前 後不一。
㈡又上訴人主張係被上訴人向伊借貸系爭款項，1 個月後即返 還借款，且被上訴人借錢之原因是說他缺錢用等語（一審卷 第67頁），若此為真正，被上訴人當時應係需錢孔急，則依 常理，被上訴人應會要求上訴人將系爭款項交付予伊，以讓 其使用，惟系爭款項係由上訴人於94年9 月16日自李祥禾所 有上揭帳戶內提款後，再以何玉琳名義於同日匯款至楊陳麗 華上揭帳戶內等情，為兩造所不爭，是系爭款項之受款人均 並非被上訴人，此與上訴人上揭主張被上訴人係因需錢花用
而向其借貸之目的不符，顯與常情有違，是上訴人主張系爭 款項係被上訴人向伊借貸等語，已難採信。
㈢上訴人所舉證人劉能章於原審證稱：之前伊在上訴人上開房 屋內，有聽到被上訴人開口向上訴人借錢，要借1,000,000 元，利息多少伊忘記了等語（一審卷第59頁），證人劉能章 雖證述被上訴人有向上訴人借款，惟就被上訴人借款之原因 ，證人劉能章係證稱：伊有聽到被上訴人說是要投資做生意 用的等語（一審卷第60頁），此與上訴人上揭陳稱：被上訴 人借錢之原因是說他缺錢用等語並不相符，而證人劉能章如 確係在場聽聞兩造就系爭借款之過程及內容，則就被上訴人 借款之原因其亦應知悉，惟證人劉能章之證述卻與上訴人所 陳述情形不符，是證人劉能章之證詞已有瑕疵，則證人劉能 章上揭證述，自不足為上訴人有利之認定。
㈣被上訴人抗辯系爭款項係上訴人自行向何玉琳投資靈骨塔生 意之投資款等語，業據被上訴人於刑事案件警訊中陳述：系 爭款項係上訴人投資納骨塔之資金。當時是何玉琳叫伊轉達 上訴人，上訴人自己將系爭款項以何玉琳名義匯款至楊陳麗 華上揭帳戶內。上訴人於94年6 月份就開始第1 次投資，每 次均投資1,000,000 元，這次系爭款項是第5 次或第6 次。 伊有勸過上訴人，投資的風險很大等語屬實（見96年度他字 第4476號偵查卷宗第17、18頁），核與證人即被上訴人之配 偶陳桂枝於刑事案件檢察官偵查中證稱：上訴人在94年2 至 6 月間跟我們說她也要投資靈骨塔，上訴人有投資5 至6 次 ，上訴人出資之方式是以何玉琳名義匯款至陳楊麗華上揭帳 戶內等語（見該偵查卷第69頁）及於一審審理中證稱：上訴 人是自己要投資的，因為伊先生本來就有投資，上訴人透過 證人劉能章知道伊之先生有在投資靈骨塔的事，上訴人就說 她也要投資，拜託伊之先生讓她投資，這應該是民國94年的 事情等語（見一審卷第64、65頁），且參以上訴人就系爭款 項之匯款名義人係何玉琳，匯款對象則為楊陳麗華等情觀之 ，確與被上訴人及證人陳桂枝上揭陳述上訴人投資何玉琳之 匯款方式相符。是被上訴人抗辯系爭款項係上訴人向何玉琳 投資靈骨塔生意之投資款等語，應可採信。
㈤上訴人雖提出何玉琳於另案台灣高雄地方法院檢察署94年度 他字第5779號詐欺案件中之陳述：「（有無在94年9 月16日 ，要告訴人（指被上訴人之配偶陳桂枝）以妳名義，自大寮 鄉農會匯款1,000,000 元給陳楊麗華？）有。因為伊怕間接 匯款時間太慢，伊才要求告訴人以伊名義匯款。」等語（見 該偵查卷宗第8 、18頁）；本件被上訴人於上開詐欺案件中 陳述：「‧‧‧但5,200,000 元是被上訴人（指何玉琳）叫
伊幫她調的，一定要她還，她也開了一張520 萬的本票給伊 ，但被告（何玉琳）至今尚未處理。」等語（見該偵查卷第 11 9頁），及被上訴人於台灣高雄地方法院檢察署95年度他 字第5743號詐欺案件中之陳述：「‧‧‧那時因她（指何玉 琳）說有一賺錢機會，叫伊拿點資金出來，她會分紅利給伊 ，從91年開始伊陸續匯給她本金，到去年4 、5 月間還伊的 錢就不夠了。我們也沒有怎麼約定，純粹基於朋友情誼，伊 跟她說只要妳信用好，伊跟別人借給妳都沒有關係；是最後 520 萬她答應要還伊，卻找不到人，伊還要幫她還這筆錢。 」等語（見該偵查卷第12、13頁），而主張兩造間有消費借 貸關係存在等語，惟依何玉琳上揭陳述，僅係其與被上訴人 配偶陳桂枝間之金錢往來，並無法證明兩造間存有消費借貸 關係之事實，另被上訴人上揭陳述內容，亦僅係其與何玉琳 間就投資款項之欠款糾紛，亦無法證明兩造間有上訴人所主 張消費借貸關係存在，另據訴外人陳登在於刑事案件偵查中 亦證稱，伊有跟著被告（即本件被上訴人）投資靈骨塔，前 後投資10次前後賺20萬元，伊是投資並非借錢給被上訴人， 最後一次是94年9 月16日，伊投資100 萬元，這100 萬元， 伊用何玉琳名義匯款至陳楊麗華的帳戶，這次乙○○跟我說 被何玉琳倒了，說要去向何玉琳要錢，伊就讓乙○○幫伊向 何玉琳討等語（見高雄地檢署96年他字第4476號偵查卷第67 、68頁），是被上訴人辯稱，伊夫妻於告訴何玉琳涉犯詐欺 罪嫌案件偵查時，為促使何玉琳能儘速返還投資款，乃編稱 伊之資金向他人調借而來，因債權人催討才告何玉琳，實則 該款項係伊與上訴人及訴外人陳登在一起投資何玉琳之款項 ，其中陳登在及上訴人各出資100 萬元，伊並非向陳登在、 上訴人調借款項等語，應堪採信。
七、綜上所述，上訴人所舉上揭證據尚無法證明兩造間有上訴人 所主張之消費借貸關係存在，從而，上訴人依據消費借貸之 法律關係，請求被上訴人給付100 萬元，及自95年1 月1 日 起，至清償日止，按週年利率百分之20計算之利息，自無理 由，原審予以駁回，並無不當，上訴意旨求予廢棄改判，為 無理由，應予駁回。
八、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 1 月 7 日 民事第四庭
審判長法官 蔡文貴
法 官 謝靜雯
法 官 黃科瑜
以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 98 年 1 月 8 日 書記官 邱麗莉
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