臺灣高等法院高雄分院民事判決 96年度重上字第62號
上 訴 人 甲○○
戊○○
丁○○
乙○○
上四人共同
訴訟代理人 楊水柱律師
丙○○
被 上 訴人 庚○○
訴訟代理人 劉家榮律師
被 上 訴人 己○○
訴訟代理人 孫志鴻律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國96年8 月
8日 台灣高雄地方法院95年度訴字第816 號所為第一審判決，提
起上訴後為訴之變更，本院於民國98年1 月7 日言詞辯論終結，
判決如下：
主 文
被上訴人己○○或庚○○應將合益營造工程股份有限公司之股權中之250 萬1000股回復為上訴人甲○○所有，其中之250 萬1000股回復為上訴人戊○○、丁○○、乙○○所有，若其中一人已為給付，另一人即免為給付之義務。
上訴人其餘變更之訴駁回。
變更之訴訴訟費用由兩造各自負擔（其中上訴人戊○○、丁○○、乙○○應負擔部分為連帶負擔）。
事實及理由
一、上訴人於本院審理中變更聲明為如後所示，被上訴人並同意 上訴人聲明之變更，故上訴人之變更聲明應予准許，先予敘 明。
二、上訴人起訴主張： (1)民國（下同）88年5 月16日間，被上 訴人庚○○與訴外人卓俊煌、丙○○及林嘉斌等人，合資向 訴外人王傳宗購買合益營造工程股份有限公司（下稱合益公 司）股份，丙○○並以上訴人甲○○及李富田名義擔任合益 公司股東（由甲○○及李富田各持有合益公司四分之一即30 0 萬元之股份）。詎庚○○竟未經丙○○或甲○○、李富田 之同意，於91年8 月份，以500 萬元之代價將合益公司出售 予被上訴人己○○，庚○○於取得500 萬元之價金後，即與 己○○共同於91年8 月間某日，偽造變更甲○○之合益公司 股份所需文件，將甲○○之合益公司股份全數剔除，並以此 一不實事項向經濟部辦理公司變更登記，而登載於經濟部所 掌之公司登記簿公文書上，使甲○○之合益公司股權喪失，
致甲○○受有300 萬元之損失。嗣又於93年2 月間某日，由 庚○○及己○○共同偽造變更李富田之合益公司股份所需文 件，將李富田之合益公司股份全數剔除，並將此一不實事項 登載於經濟部所掌之公司登記簿公文書上，使李富田之合益 公司股權喪失，而使李富田受有300 萬元之損失。 (2)甲○ ○、李富田因上開庚○○私自變更甲○○、李富田合益公司 股權事件，乃由丙○○代理甲○○及李富田，於92年10月16 日與庚○○達成協議，並在證人佘吉祥之見證下簽立協議書 1 紙（下稱系爭協議書），約定庚○○應將甲○○、李富田 名下所有之合益公司股權回復原狀（即總股權百分之五十） ，惟今庚○○已將合益公司價售他人，並向公司主管機關經 濟部登記而變更甲○○、李富田之股權，已屬給付不能，自 應依給付不能之法則，賠償甲○○及李富田所受之損害各30 0 萬元。 (3)庚○○未經李富田及甲○○或丙○○之同意， 即以500 萬元之代價，將合益公司出售予己○○，並由庚○ ○收得價金500 萬元後，將甲○○及李富田之合益公司股權 轉讓予趙義勇，此部分庚○○所受之利益並無法律上之原因 ，且致上訴人受有損害，庚○○自應返還所受之利益。(4) 甲○○爰依侵權行為法律關係，請求被上訴人應連帶賠償30 0 萬元，及依不當得利或系爭協議書法律關係，請求庚○○ 應賠償300 萬元，並聲明：庚○○應給付或與己○○連帶給 付上訴人甲○○300 萬元，及自95年4 月18日準備書狀送達 之翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。又，李富田 已於93年4 月15日死亡，並由戊○○、丁○○、乙○○為繼 承人，戊○○、丁○○、乙○○爰依李富田繼承人之地位， 依侵權行為法律關係，請求被上訴人應連帶賠償300 萬元， 及依不當得利或系爭協議書法律關係，請求庚○○應賠償30 0 萬元，並聲明：庚○○應給付或與己○○連帶給付上訴人 戊○○、丁○○、乙○○共300 萬元，及自95年4 月18日準 備書狀送達之翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。三、被上訴人庚○○則以：(1)合益公司於91年5月間，因積欠印 花稅及罰鍰問題，已無法經營，嗣經實際出資之李富田、丙 ○○、卓俊煌及伊等人開會後，則同意由伊全權處理，伊才 會將合益公司以500 萬元之價格出售予己○○。但於出售之 時，伊即有和己○○言明應保留甲○○及李富田二分之一之 合益公司股權，當時己○○亦有同意。直至於要辦理公司變 更登記時，發現因甲○○積欠稅款而無法辦理，乃不得不將 甲○○之股份剔除，伊並無故意或過失可言。 (2)李富田所 有之合益公司股份在93年2 月間遭到剔除一事，則因伊已不 再擔任合益公司董事長，且曾告知己○○要保留李富田之股
份，故縱令李富田之股份確有遭到移轉，亦與伊無關連。另 伊曾就此事於92年1 月16日，與甲○○、李富田、丙○○等 人簽立系爭協議書而達成和解，上訴人竟於兩造成立和解契 約後，又以和解契約以外之法律關係加以請求，自無理由。 (3)上訴人至遲於92年10月16日簽訂系爭協議書時，即應可 知悉本件侵權行為之權利及賠償義務人當包括庚○○，其竟 遲至95年3 月間始提出本件起訴，其之侵權行為請求權自應 已罹於時效。況合益公司於91年間，即積欠稅款甚多而面臨 無法經營之情形，故合益公司之股份已無價值，上訴人以給 付不能為由，請求賠償出資時之300 萬元，實不合理等語， 資為抗辯，並聲明：駁回上訴人之訴。
四、被上訴人己○○則以：本件股權讓與事件，應係實際出資者 於91年5 月24日之會議同意，故庚○○將甲○○及李富田之 股份出售予伊，並無侵害渠等權利之情事。又於91年間，合 益公司即已成為空殼公司，積欠國稅局印花稅162 萬2704元 ，另虧損達1 、2 千萬元，並無資產，被上訴人亦因此被稅 捐單位追索合益公司積欠之稅金，上訴人所請求之損害高達 300 萬元，並不合理，且上訴人對伊之請求權已罹於時效而 消滅等語資為抗辯，並聲明：駁回上訴人之訴。五、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，於本院聲明：（一）原 判決廢棄。（二）被上訴人庚○○應給付或與被上訴人己○ ○連帶給付上訴人甲○○300 萬元，連帶給付上訴人戊○○ 、丁○○、乙○○共300 萬元，及均自95年4 月18日準備書 狀送達之翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。（三 ）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
嗣於97年7 月23日具狀主張依共同侵權行為之法律關係，請 求被上訴人連帶賠償其損害，併依履行契約之法律關係請求 被上訴人庚○○賠償其損害 (其中上訴人戊○○、丁○○、 乙○○部分均併依繼承之法律關係請求），若由庚○○一方 履行回復之義務，上訴人之權利即完全受償，並變更聲明為 ：（一）被上訴人庚○○、己○○應連帶或庚○○應將合益 公司之股權中之250 萬1000股回復為上訴人甲○○所有，其 中250 萬1000股回復為上訴人戊○○、丁○○、乙○○所有 （共有）。 (二)第 一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 被上訴人庚○○答辯聲明：（一）變更之訴駁回。（二）訴 訟費用由上訴人負擔。
被上訴人己○○答辯聲明：（一）變更之訴駁回。（二）訴 訟費用由上訴人負擔。
六、兩造不爭執事項：
㈠丙○○於91年8 月6 日以前，以甲○○及李富田（已歿，繼
承人為戊○○、丁○○、乙○○）之名義；卓俊煌以卓正熙 名義，分別入股為合益公司股東，甲○○及李富田各擁有合 益公司四分之一之股份。合益公司並未發行股票。 ㈡甲○○之股東名義，係於91年8 月6 日遭到變更登記；李富 田之股東名義，係於93年2 月11日遭到變更登記。 ㈢丙○○、庚○○、卓俊煌有於91年5 月24日，針對合益公司 是否繼續營業一事召開會議。
㈣丙○○曾於92年10月16日以自己之名及甲○○、李富田代理 人之名，與庚○○簽訂系爭協議書，並由佘吉祥為見證人。 協議書上所載之「趙勇義」，應係「趙義勇」之筆誤。 ㈤庚○○於91年6 、7 月間，將合益公司以500 萬之價額讓售 與己○○。
七、兩造爭執之事項：
㈠被上訴人是否有侵權行為？
㈡若有，系爭協議書簽訂後，上訴人是否仍得依侵權行為法律 關係對被上訴人庚○○為本件變更之訴之請求或只能依履行 契約之法律關係請求？
㈢上訴人對被上訴人己○○之侵權行為損害賠償請求權是否已 罹於時效而消滅？
八、茲就本院之判斷論述如下：
㈠關於爭點㈠部分：
⒈經查，被上訴人庚○○與訴外人卓俊煌、丙○○及林嘉斌 等人於88年5 月16日合資向訴外人王傳宗購買合益公司股 份，丙○○並以上訴人甲○○及李富田（嗣於93年4 月15 日死亡，繼承人為上訴人戊○○、丁○○、乙○○）名義 擔任合益公司股東，又合益公司於91年8 月6 日以前均未 發行股票，李富田及甲○○所有之合益公司股份均登記為 250 萬元1000股等事實，有合益公司股東名簿一紙在卷可 稽（見一審卷第15頁），且為兩造所不爭執，則此部分事 實應堪認定為真正。
⒉次查，上訴人主張，被上訴人庚○○未經丙○○或甲○○ 、李富田之同意於91年8 月間以500 萬元之代價將合益公 司出售予己○○所指定之趙義勇，庚○○、己○○並偽造 有關變更甲○○之合益公司股份所需文件，將甲○○在合 益公司之股份全數剔除等情，有系爭協議書（見一審卷第 89頁）在卷可憑，且被上訴人己○○於臺灣高雄地方法院 94年度訴字第1551號偽造文書等案件審理中，亦坦承與庚 ○○未經甲○○、李富田或丙○○之同意，將甲○○、李 富田之股份剔除，向經濟部辦理公司變更登記等情（見一 審卷第73頁上開刑事判決），參以庚○○及己○○並因共
同犯偽造文書罪，經本院及原審法院刑事庭判處罪刑確定 在案（見一審卷第36、70頁刑事判決各一份），故上訴人 此部分主張堪信為真實。
是可見庚○○、己○○二人所為將李富田、甲○○之合益 公司股權轉讓為趙義勇名義一事，並未經丙○○或李富田 、甲○○之同意或承認，從而，庚○○、己○○自有共同 侵害甲○○、李富田權利之行為堪以認定。
㈡按關於爭點㈡部分：
⒈稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止 爭執發生之契約；和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使 當事人取得和解契約所訂明權利之效力，民法第73 6條、 第737 條分別定有明文。是於創設性和解法律關係成立後 ，除消極使當事人所拋棄之權利消滅外，亦可積極地使當 事人取得和解契約所訂明之權利。
⒉查庚○○、甲○○、李富田等人，已於92年10月16日就庚 ○○擅自將甲○○、李富田所有之合益公司股權轉讓予趙 義勇一事成立創設性和解，而於系爭協議書第3 條約定： 「甲方（庚○○）同意給付乙方（丙○○、李富田、甲○ ○）新台幣三十萬元，並負責將讓渡予趙勇義合益公司之 股權回復原狀（即總股權之百分之五十）。且將甲方之現 持股百分之二十五由乙方概括承受無訛」、第4 條約定： 「爾後乙方不得再就合益公司任何事項，向甲方主張任何 權利或要求任何責任。甲乙雙方之債權、債務自立協議書 起一筆勾消」，有系爭協議書1 紙在卷可查，堪認簽立系 爭協議書之當事人，確有消彌糾紛及由甲○○、李富田依 系爭協議書請求庚○○履行義務之意，從而，上訴人自不 能再依侵權行為法律關係對被上訴人庚○○為本件請求， 只能依履行契約（履行系爭協議書）之法律關係為請求。 故上訴人依履行契約之法律關係請求被上訴人庚○○應將 合益公司之股權中之250 萬1000股回復為上訴人甲○○所 有，其中250 萬1000股回復為上訴人戊○○、丁○○、乙 ○○所有，自屬正當，應予准許，至其等依侵權行為法律 關係對庚○○請求部分，則無理由應予駁回。
㈢關於爭點㈢部分：
⒈查，甲○○、戊○○係於93年5 月3 日以庚○○、趙義勇 共同涉有偽造文書盜賣甲○○、李富田之股權行為對庚○ ○、趙義勇提出刑事告訴，嗣於偵查中，趙義勇及卓俊煌 分別於93年8 月31日、93年8 月28日供述，實際頂下合益 公司者為己○○，檢察官於93年11月30日以證人身份傳訊 己○○，並於94年1 月25日簽分偵字案自動檢舉，而於94
年4 月15 日 將己○○以偽造文書罪提起公訴，此業經本 院調閱臺灣高雄地方法院檢察署94年偵字第7426號、93年 他字第4051號等全卷查明屬實，並有原審法院94年訴字第 1551號刑事判決一份在卷可參（見一審卷第70頁）基此， 上訴人至早於94年4 月間之偵查中始知悉被上訴人己○○ 之侵害行為，故其等於95年4 月18日於原審具狀追加己○ ○為被告（見一審卷第58 頁） ，自尚未逾二年之時效期 間，被上訴人己○○辯稱，上訴人對伊之請求權已罹於二 年之消滅時效期間云云，自不可採。從而被上訴人己○○ 自應對上訴人負侵權行為損害賠償責任。
⒉復按，負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂 定外，應回復他方損害發生前之原狀，民法第213 條第1 項定有明文。從而，上訴人依侵權行為法律關係請求被上 訴人己○○應將合益公司股權中之250 萬1000股回復為上 訴人甲○○所有，其中250 萬1000股回復為上訴人戊○○ 、丁○○、乙○○所有，亦有理由。
九、綜上所述，上訴人變更之訴請求被上訴人己○○（此部分依 侵權行為法律關係）或請求被上訴人庚○○（此部分依履行 契約之法律關係）（其中上訴人戊○○、丁○○、乙○○均 併依繼承之法律關係請求），應將合益公司之股權中之250 萬1000股回復上訴人甲○○所有，其中250 萬元1000股回復 為上訴人戊○○、丁○○、乙○○所有（共有），自屬正當 ，又被上訴人己○○與庚○○所負之回復原狀之債務為不真 正連帶債務，若其中一人已為給付，另一人即免為給付之義 務，上訴人變更之訴有此範圍內為有理由，應予准許，上訴 人其餘超過部分之變更聲明之請求，為無理由，應予駁回。十、據上論結，本件上訴人之變更之訴為一部有理由，一部無理 由，依民事訴訟法第79條、第85條第2項，判決如主文。中 華 民 國 98 年 1 月 21 日 民事第四庭
審判長法官 蔡文貴
法 官 陳真真
法 官 黃科瑜
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。中 華 民 國 98 年 1 月 22 日 書 記 官 邱麗莉
附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第１項但書及第２項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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