臺灣高等法院高雄分院刑事判決 97年度上訴字第1784號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
（現另案於臺灣高雄監獄執行中）
選任辯護人 薛政宏律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地
方法院97年度訴字第89號中華民國97年7月25日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第4864號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同犯非法販賣可發射金屬具殺傷力之槍枝未遂罪，累犯，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新台幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案改造手槍參把（含彈匣陸個，槍枝管制編號0000000000、0000000000、0000000000號）、九釐米制式子彈拾貳顆、MOTORALA行動電話壹具（含門號0000000000號SIM 卡壹張）、帆布袋壹個均沒收。
事 實
一、甲○○（綽號「魁仔」）與綽號「財仔」之姓名年籍不詳成 年男子意欲販賣具殺傷力之槍、彈牟利，適A1（年籍資料詳 卷密封）知悉上情而告知司法警察朱家宏、王宏文，朱家宏 、王宏文即喬裝為「洪董」、「文哥」，透過甲○○友人陳 見發介紹與甲○○認識後，朱家宏即撥打甲○○所有門號00 00000000號之行動電話聯絡或與甲○○、「財仔」當面洽談 購買槍枝事宜，其後，朱家宏與「財仔」約定於96年2 月4 日下午10時許，在高雄市○○○路衛武營之圍牆邊交易制式 手槍3 把。嗣於96年2 月4 日下午10時許，朱家宏駕車載王 宏文至約定地點，甲○○、「財仔」、王福德（同案共同被 告，業據原審判處有期徒刑2 年10月，併科罰金新台幣6 萬 元確定）即共同基於販賣具殺傷力之改造手槍、子彈之犯意 聯絡，於同日下午11、12時許，先由「財仔」駕車載甲○○ 至約定地點，甲○○下車後換乘進入朱家宏車內左後座，「 財仔」隨即離開現場，旋又駕車載王福德至約定地點，王福 德即攜帶內裝有仿義大利BERETTA 廠92FS型半自動手槍、換 裝土造金屬槍管而成具有殺傷力之改造手槍3 把（含彈匣6 個，槍枝管制編號：0000000000、0000000000、0000000000 號）、口徑9mm 制式子彈15顆之帆布袋1 個下車，亦換乘至 朱家宏之車，「財仔」仍即離開現場。王福德在朱家宏車內 將帆布袋內之上開改造手槍3 把、子彈15顆取出供王宏文檢
查，甲○○、王福德與朱家宏、王宏文最終達成以總價新臺 幣（下同）67萬元交易上開改造手槍3 把及子彈15顆。翌日 （96年2 月5 日）上午零時20分許，朱家宏、王宏文即藉機 通知埋伏之員警當場逮捕甲○○、王福德，致販賣上開改造 手槍3 把及子彈15顆未果，並扣得上開改造手槍3 枝（含彈 匣6 個，槍枝管制編號：0000000000、0000000000、000000 0000號）、制式子彈15顆、帆布袋1 個及甲○○所有之MOTO RALA行動電話1 具（含門號0000000000號SIM 卡）1 張。二、案經高雄縣政府警察局鳳山分局報請台灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
㈠扣案改造手槍3 把、子彈15顆、帆布袋1 個及被告所有之 MOTORALA行動電話1 具（含門號0000000000號SIM 卡1 張 ）係司法警察依合法誘捕偵查程序扣押取得之證物，並非 司法警察依教唆犯罪之不正當手段取得之證物（詳後述） ，自有證據能力。
㈡內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書係由檢察官囑託所為 鑑定，乃屬傳聞證據之例外規定，依刑事訴訟法第159 條 第1 項規定有證據能力。
㈢證人A1於偵查中具結後所為證述，雖性質上亦屬審判外之 陳述，惟實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取 得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其 可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時 ，增列第159 條之1 第2 項，明定被告以外之人於偵查中 向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據 。經查，上開證人偵查中之證述並無任何佐證可認有顯不 可信之情形，自得作為證據。
二、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）否認有販賣槍、彈之 犯行，辯稱其本無販賣槍、彈之意，係司法警察朱家宏、王 宏文一再遊說要求協助購買槍、彈，其乃起意協助朱家宏與 「財仔」進行交易以獲取佣金，故係遭司法警察朱家宏陷害 教唆等語。
三、經查：
㈠司法警察朱家宏、王宏文佯裝為「洪董」、「文哥」，透 過被告友人陳見發介紹與被告認識後，朱家宏即撥打被告 所有門號0000000000號之行動電話聯絡或與被告、「財仔 」當面洽談購買槍枝事宜，96年2 月4 日下午11、12時許 ，「財仔」駕車載被告至高雄市○○○路衛武營之圍牆邊 ，被告下車換乘朱家宏車內左後座，「財仔」隨即離開現
場，旋又駕車載王福德至上開地點，王福德即攜帶內裝有 仿義大利BERETTA 廠92FS型半自動手槍、換裝土造金屬槍 管而成具有殺傷力之改造手槍3 把（含彈匣6 個，槍枝管 制編號：0000000000、0000000000、0000000000號）、口 徑9mm 制式子彈15顆之帆布袋1 個下車，亦換乘朱家宏之 車，「財仔」仍即離開現場，王福德在朱家宏車內將帆布 袋內之上開改造手槍3 把取出供王宏文檢查，甲○○、王 福德與朱家宏、王宏文最終達成以67萬元交易上開改造手 槍3 把及子彈15顆，其後為警當場查獲，扣得上開改造手 槍3 把、子彈15顆、帆布袋1 個及被告所有之MOTORALA行 動電話1 具（含門號0000000000號SIM 卡1 張）等事實， 已經證人即司法警察朱家宏、王宏文於原審結證在卷 (見 原審卷第148 －156 、158 －162 頁），並有上開改造手 槍3 把、子彈15顆、帆布袋1 個及被告所有之MOTORALA行 動電話1 具（含門號0000000000號SIM 卡1 張）扣案可佐 ，而扣案改造手槍3 把確均係由仿BERETTA 廠92FS型半自 動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機 械性能良好，可擊發適用子彈，具有殺傷力，扣案子彈15 顆均係口徑9mm 之制式子彈，其中3 顆子彈經實際試射可 擊發，具有殺傷力，其餘12顆子彈結構完整，亦具有殺傷 力，復據內政部警政署刑事警察局鑑驗無訛，有該局96年 3 月19日刑鑑字第0960028100號槍彈鑑定書在卷可稽 (見 偵查卷第61－72頁）。又被告亦陳述上情在卷，核與上開 證據相符，被告此部分自白即堪信為真正，堪以認定。 ㈡被告固辯稱其本無販賣槍、彈之意，係司法警察朱家宏、 王宏文一再遊說要求協助購買槍、彈，其乃起意協助朱家 宏與「財仔」進行交易以獲取佣金，故係遭司法警察朱家 宏陷害教唆等語。按陷害教唆係指行為人原無犯罪之意思 ，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意 ，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者 而言。倘行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，具有司法警 察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以 設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證 ，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者，因 屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保 障，且於公共利益之維護有其必要性，自非陷害教唆。惟 觀諸下列證人證述：
⒈證人A1於偵查及原審審理中均結證稱於96年1 月中旬過 後某日，其與被告有次聊天過程中，被告表示有90、92 系列的槍要賣，亦曾見被告提1 個袋子，被告表示袋內
係槍枝，因而告知司法警察朱家宏等語 (見卷外彌封卷 內偵查筆錄、原審卷第208 －210 頁）。
⒉證人陳見發於原審審理中結證稱司法警察朱家宏曾向其 詢問是否知悉何人有槍枝，可獲取獎金，而於某次巧合 情形，被告表示有槍枝可販賣，其乃介紹被告與朱家宏 認識，其並未要求被告幫朱家宏，朱家宏亦未指示其找 人拿槍販賣等語 (見原審卷第165 －168 頁）。 ⒊證人朱家宏於原審審理中結證稱秘密證人A1於查獲前一 週向其檢舉被告要販賣槍枝，其向A1稱要看到槍枝才檢 舉，約隔2 、3 日後某日中午，A1向其表示看到被告帶 1 個手提袋內有3 把槍枝及子彈，其因而製作秘密證人 筆錄，並上簽呈給分局及上級單位，之後，其與王宏文 喬裝成「洪董」及「文哥」透過陳見發介紹認識被告， 當天由其與被告、「財仔」進入陳見發在高雄縣鳳山市 住處，陳見發向被告、「財仔」介紹其係買主，被告表 示制式手槍1 把約20萬元，其同意買3 把，被告旋稱可 以帶其去取槍，被告先帶領其與王宏文到屏東大橋附近 九曲堂對面產業道路，直至下午5 時許，始有1 人提著 1 個黑色袋子上車，在車內打開袋子露出槍管一部分， 其判斷係不違法的空氣槍，乃向被告表示騙人，被告即 說不好意思，明天決不會這樣，而後，其與被告、「財 仔」仍多次聯絡，某日，其接獲「財仔」電話說有2 把 三角仔的沙漠之鷹及1 把90手槍，開價70萬元，其2 人 即約定時間、地點交易等語 (見原審卷第148 －155 頁 ）。
⒋證人王宏文於原審審理中結證稱其與朱家宏至陳建發住 處，由朱家宏與被告、「財仔」進入陳見發住處，之後 被告同意販賣制式手槍，乃帶領其與朱家宏到屏東大橋 附近九曲堂，有1 人提著1 個袋子上車，在車內打開袋 子露出槍管，其等判斷係空氣槍，乃向被告表示不行等 語 (見原審卷第158 －160 頁）。
依上開證人A1、陳建發、朱家宏、王宏文之證述，均足證 被告原即有意販賣槍、彈牟利，證人朱家宏、王宏文乃利 用機會佯稱向被告購買槍、彈，因而查獲逮捕被告。再衡 諸證人朱家宏、王宏文原不認識被告，自無從得知被告能 否販賣槍、彈，證人朱家宏、王宏文又如何鎖定被告及設 計誘陷被告使萌生販賣槍、彈之犯意？而被告倘原無意販 賣槍、彈牟利，證人A1如何知悉而向司法警察檢舉？證人 陳建發於司法警察朱家宏、王宏文詢問有無販賣槍、彈情 資後，又如何會介紹被告與司法警察朱家宏、王宏文認識
？被告於證人陳建發介紹認識司法警察朱家宏、王宏文當 天，又為何偕同「財仔」前往？其後，被告又果真見面不 久即取得槍、彈與「財仔」用以販賣槍、彈予司法警察朱 家宏、王宏文？是綜觀上述各情節，被告所辯係遭司法警 察陷害教唆等語，顯不符實情，自無可採。至證人吳建樺 、吳佩真雖於原審結證稱因「洪董」一直要求被告協助調 槍，被告才幫忙調槍等語 (見原審卷第28、31頁），然證 人吳建樺、吳佩真亦證述僅是聽到「洪董」與被告之電話 對話，不清楚實情等語 (見原審卷第29、31頁），是證人 吳建樺、吳佩真之證詞自無從為有利於被告甲○○之認定 。另被告及辯護人辯稱其與朱家宏、王宏文在屏東大橋附 近九曲堂所見係空氣槍，足見被告無販賣具殺傷力之槍枝 犯意，而朱家宏、王宏文因空氣槍不違法，乃硬要被告調 制式手槍販賣，被告係遭司法警察陷害教唆等語。然被告 帶領朱家宏、王宏文在屏東大橋附近九曲堂所見槍枝雖係 不違法之空氣槍，但被告等或係基於詐欺或錯誤等原因， 均屬可能，尚無從依此即認被告無販賣具殺傷力之槍枝犯 意，且被告原即有意販賣槍、彈牟利，已如前述，被告及 辯護人此部分所辯，亦非可取。被告基於原有販賣槍、彈 之故意而販賣，甚為明確。
綜上所述，被告共同販賣具有殺傷力之改造手槍及子彈，事 證明確，犯行堪以認定。
四、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第5 項、第 1 項之販賣可發射金屬具殺傷力之手槍未遂罪、同法第12 條第5 項、第1 項販賣具有殺傷力之子彈未遂罪。被告甲○ ○、王福德、「財仔」就上開犯行間，有犯意聯絡及行為分 擔，均為共同正犯。被告以一販賣行為同時觸犯上開2 罪名 ，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從較重之販賣可 發射金屬具殺傷力之手槍未遂罪處斷。再被告前因搶奪、施 用毒品、恐嚇取財罪，各經法院處有期徒刑1 年6 月、1 年 、8 月確定，其後定其應執行刑為有期徒刑3 年，已於95年 12月16日縮刑期滿徒刑執行完畢，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表在卷可按，其於受徒刑之執行完畢，5 年內故意再犯 有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定 就有期徒刑、罰金部分加重其刑，法定刑無期徒刑部分則依 法不得加重。被告已著手於犯罪行為之實施，惟未生販賣之 結果，其犯罪尚屬未遂，應依刑法第25條第2 項之規定減輕 其刑。被告上開刑之加減應依法先加後減。
五、原審以被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，司 法警察朱家宏、王宏文均與被告接洽購買槍、彈，並無提及
另購買槍砲之主要組成零件彈匣之事，被告是否另有販賣槍 砲之主要組成零件彈匣之犯意及行為，即非無疑。況彈匣既 係槍砲之主要組成零件，被告既販賣改造手槍，彈匣本屬販 賣改造手槍範圍，亦不以一把改造手槍僅能附彈匣1 個為限 。是原判決以被告一行為另犯有販賣槍砲之主要組成零件未 遂罪，予以併予審理，即有未合。被告上訴意旨否認犯罪， 指摘原判決不當，為無理由，惟原判決既有上開可議，仍應 由本院將原判決關於被告部分撤銷改判。爰審酌被告販賣具 殺傷力之槍、彈，造成社會治安潛在危害甚鉅，且被告行為 後未坦承犯行，惟念及並無發生實際損害等一切情狀，量處 如主文所示之刑，並諭知罰金易服勞役之折算標準。扣案之 具殺傷力改造手槍3 把（含彈匣6 個，槍枝管制編號：0000 000000、0000000000、0000000000號）、制式子彈12顆，為 違禁物，均應依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收。扣 案被告甲○○持用之MOTORALA行動電話1 具（含門號000000 0000號SIM 卡1 張）為被告購買取得，並供其與證人朱家宏 聯絡販賣槍、彈使用，扣案帆布袋1 個為共犯「財仔」所有 裝扣案改造手槍、子彈販賣，均據被告甲○○坦承在卷 (見 警卷第3 頁、原審卷第229 頁），乃依刑法第38條第1 項第 2 款宣告沒收。至扣案制式子彈其中3 顆業經鑑驗試射，已 無殺傷力，且非屬違禁物，故不予宣告沒收，併此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項、第5項、第12條第5 項、第1 項，刑法第11條前段、第25條第2 項、第55條、第42條第3 項、第47條第1 項、第38條第1 項第1 款、第2 款，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 1 月 22 日 刑事第八庭 審判長法 官 洪兆隆
法 官 李政庭
法 官 郭玫利
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 98 年 1 月 22 日 書記官 楊茱宜附錄本判決論罪科刑法條
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第5項：未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、
空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項、第5項：未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣500 萬元以下罰金。
第1 項至第3 項之未遂犯罰之。