臺灣高等法院高雄分院刑事判決 97年度上訴字第1782號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
（另案於臺灣高雄看守所羈押中）
選任辯護人 張永昌律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地
方法院96年度重訴字第113 號中華民國97年9 月30日第一審判決
（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第8862號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○犯非法製造空氣槍罪，處有期徒刑伍年肆月，併科罰金新台幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日，扣案如附表一所示之物均沒收；又犯非法持有空氣槍罪，處有期徒刑叄年貳月，併科罰金新台幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日，扣案如附表二所示之物均沒收；又犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，共四罪，各處有期徒刑叄年貳月，各併科罰金新台幣伍萬元，罰金如易服勞役，均以新台幣壹仟元折算壹日，扣案如附表三、四、五、六所示之物均沒收；又犯非法製造子彈未遂罪，處有期徒刑捌月，併科罰金新台幣叄萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日，減為有期徒刑肆月，併科罰金壹萬伍仟元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日，扣案如附表七及附表一編號二所示之物均沒收；又犯非法持有子彈罪，處有期徒刑陸月，併科罰金新台幣壹萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日，減為有期徒刑叄月，併科罰金新台幣伍仟元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日，扣案如附表八所示之物均沒收；應執行有期徒刑拾貳年，併科罰金新台幣肆拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算，扣案如附表一至八所示之物均沒收。 事 實
一、甲○○明知具有殺傷力之槍枝、子彈、各式槍枝之主要組成 零件係屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之物品，非經主管機關 許可，不得製造、持有，竟分別為下列行為：
㈠基於製造具有殺傷力空氣長槍之犯意，於民國95年3 至4 月 間某日，在位於高雄市○○區○○路與高鳳路口之「鴻濱遙 控模型店」，先以新台幣（下同）8,000 元之代價，向該店 老闆成年男子梁建斌購入如附表一編號一之空氣長槍1 支（ 槍身號碼Ｚ000000000）後，復於購入上開槍枝一週內之某日 ，再至高雄市六合夜市內不知名之模型店內，購得遠較上開 空氣槍內裝彈簧彈力為強之彈簧，在高雄市小港區○○○路
六號住處，將槍身號碼Ｚ000000000之空氣槍之活塞拆下後， 以取出活塞內原本之彈簧、換裝前開所購得之強力彈簧，再 將活塞裝回上開空氣槍（槍枝管制編號0000000000）之改造 方式，製造完成可發射金屬鋼珠，具有殺傷力之空氣槍1 枝 。
㈡於95年3 至4 月間某日，在位於高雄市○○區○○路與高鳳 路口之「鴻濱遙控模型店」，以3,000 元之代價向該店老闆 成年男子梁建斌購得以小型二氣化碳高壓鋼瓶並以鋼瓶內氣 體作為發射動力，可發射金屬鋼珠，具有殺傷力之如附表二 編號一所示之空氣槍1 支（槍枝管制編號：0000000000）後 ，即非法持有之。
㈢於95年4 、5 月間某日，在屏東市○○路、歸仁路附近某處 ，向一綽號「自強」之吳智強成年男子，以40,000元之代價 ，購得換裝土造金屬槍管仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製 造之具有殺傷力改造手槍（槍枝管制編號為0000000000號， 未含彈匣）1 支後，即非法持有之。
㈣於95年6 、7 月間某日，在屏東市○○路、歸仁路附近某處 ，以25,000元之代價向該名綽號為「自強」之吳智強成年男 子購得換裝土造金屬槍管仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製 造之具有殺傷力改造手槍（槍枝管制編號為0000000000號， 未含彈匣）1 支後，即非法持有之。
㈤於95年10月間某日，在屏東市○○路、歸仁路附近之統一精 工加油站內，以100,000 元之代價再次向綽號「自強」之吳 智強成年男子購得由Mauser HSC 90 Kaliber 9mmP.A.K模型 槍，換裝土造金屬槍管而成之具有殺傷力改造手槍（槍枝管 制編號為0000000000，含彈匣）1 支後，即非法持有之。 ㈥於95年底某日，於前開屏東市○○路與歸仁路附近，以45,0 00元之代價向該名綽號「自強」之吳智強成年男子購得換裝 土造金屬槍管仿BERETTA 廠1934型之具有殺傷力半自動改造 手槍（槍枝管制編號為0000000000號，含彈匣）1 支及具有 殺傷力之9MM 制式子彈14顆後，即非法持有之。 ㈦另基於製造具殺傷力子彈之犯意，利用從前揭時、地從綽號 「自強」之成年男子吳智強處購入之沒有底火之子彈11顆， 在上開住處，以先將子彈拆解，以自備砂輪機磨製彈頭，再 以鑽孔機將子彈鑽孔後，裝入底火，然因技術不佳無法擊發 未具殺傷力而未遂。
㈧於95年10、11月間某日下午11時至12時許，在高雄市○○區 ○○路與四維路路口，以每顆600 元之代價，向綽號「偉仔 」之成年男子張宏瑋購得10顆具有殺傷力之9MM 制式子彈後 ，即非法持有之。
二、嗣於96年3 月20日13時10分許，為警持臺灣高雄地方法院法 官所核發之搜索票執行搜索，分別在上址1 樓車庫中、4 樓 房間內、屋後竹林間及車牌號碼ZA-3188 號自用小客車上查 獲，並扣得上開各改造空氣槍、手槍、制式子彈成品、子彈 半成品及其他如附表一至八所示物品。
三、案經行政院海岸巡防署海洋巡防總局偵防查緝隊移送臺灣高 雄地方法院檢察署偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 定有明文。本判決所引用各項證據資料（詳後引證據）之證 據能力，檢察官、被告及其辯護人就本判決所引用其他審判 外之言詞或書面陳述，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得 為證據之情形，均表示不爭執及均有證據能力等語（見本院 卷第49、58至63頁），而未於言詞辯論終結前聲明異議，本 院審酌上開證據資料作成時之情況，並無任何違法取證之不 適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實 之證據。
貳、實體部分：
一、製造空氣槍部分：
上開事實，業經被告迭於警詢、偵查、原審及本院審理時坦 承不諱（見原審卷第27頁、本院卷第42頁），且空氣槍活塞 內之彈簧，業經被告更換其另外購得之彈簧一節，亦經被告 於原審審理時供承在卷（見原審卷第118 頁），並有如附表 一所示之工具、彈簧、空氣長槍1 枝（槍枝管制編號：0000 0000000 號）扣案可佐，而扣案空氣長槍經送內政部警政署 刑事警察局，以性能檢驗法、動能測試法鑑定結果，送鑑之 改造長槍1 枝（槍枝管制編號：00000000000 號），認係空 氣槍，以外接高壓鋼瓶內氣體為發射動力，以動能測試測結 果，其發射彈丸單位面積動能為72.2焦耳/ 平方公分，而依 日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦 耳／平方公分，則足以穿入人體皮肉層等情，有該局96年4 月27日刑鑑字第0000000000號槍彈鑑定書在卷可憑（見偵查
卷第116 至123 頁），又殺傷力之標準為在最具威力的適當 距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準（最高法院97 年度台上字第2404號判決意旨參照）。有關殺傷力之相關數 據：依內政部警政署刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈 丸單位面積動能達24焦耳／平方公分，足以穿入豬隻皮肉層 ；另依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能 達20焦耳／平方公分則足以穿入人體皮肉層為依據。是據日 本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳 ／平方公分，則足以穿入人體皮肉層，即應認具有殺傷力（ 最高法院97年度台上字第2159號判決意旨參照）。是依上開 說明，空氣槍經裝填彈丸射擊結果，其單位面積動能如超越 每平方公分20焦耳，堪認可穿入人體皮肉層而具殺傷力，即 屬槍砲彈藥刀械管制條例所稱具有殺傷力之槍枝無訛，足見 上開空氣槍係可發射金屬鋼珠具有殺傷力之槍枝。另按所謂 製造包括創製、改造、組合、混合、化合等行為在內，已損 壞之零件加以修理亦屬製造，改造行為亦屬製造行為之一種 （最高法院86年度台上字第7558號、92年度台上字第924 號 、96年台上字第7079號判決意旨參照），被告於警詢供承更 換彈簧及瓦斯鋼瓶係為增加槍枝動能（見偵查卷第11頁）， 是應認被告係將原不具殺傷力之空氣槍，改造成可發射子彈 具有殺傷力之空氣槍。綜上所述，足認被告之自白核與事實 相符，堪信為真實，被告未經許可，製造具有殺傷力之空氣 槍，事證明確，此部分犯行洵堪認定。
二、持有空氣槍及改造手槍部分：
上開事實，業經被告迭於警詢、偵查、原審及本院審理時坦 承不諱（見原審卷第27頁、本院卷第42頁），復有如附表二 編號一、附表三、附表四、附表五、附表六所示之空氣槍、 改造手槍扣案可佐，如附表二編號一所示之槍枝（槍枝管制 編號0000000000）經以性能檢驗法檢測，認係空氣槍，以小 型二氧化碳高壓鋼瓶內氣體為發射動力，以動能測試測結果 ，其發射彈丸單位面積動能為25焦耳/ 平方公分，而依日本 科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳／ 平方公分，則足以穿入人體皮肉層等情；如附表三所示之槍 枝（槍枝管制編號0000000000）經以性能檢驗法檢測，認係 改造手槍，由仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造之槍枝， 換裝土造金屬槍管而成，經裝填底火之適用彈殼測試，可擊 發，應可供擊發適用子彈使用，研判具有殺傷力；如附表四 所示之槍枝（槍枝管制編號0000000000）經以性能檢驗法檢 測，認係改造手槍，由仿BERETT A廠92FS型半自動手槍製造 之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，經裝填底火之適用彈殼測
試，可擊發，應可供擊發適用子彈使用，研判具有殺傷力； 如附表五所示之槍枝（槍枝管制編號0000000000）經以性能 檢驗法檢測，認係改造手槍，由Mauser HSC 90 Kaliber9mm P.A.K 模型槍，換裝土造金屬槍管而成，經裝填底火之適用 彈殼測試，可擊發，應可供擊發適用子彈使用，研判具有殺 傷力；如附表六所示之槍枝（槍枝管制編號0000000000）經 以性能檢驗法檢測，認係改造手槍，由仿BERETT A廠1934型 半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，經裝填底 火之適用彈殼測試，可擊發，應可供擊發適用子彈使用，研 判具有殺傷力。有內政部警政署刑事警察局96年4 月27日刑 鑑字第0000000000號槍彈鑑定書在卷可憑（見偵查卷第117 至118 頁），且依上開說明，空氣槍經裝填彈丸射擊結果， 其單位面積動能如超越每平方公分20焦耳，堪認可穿入人體 皮肉層而具殺傷力，即屬槍砲彈藥刀械管制條例所稱具有殺 傷力之槍枝無訛，足見上開槍枝均係具有殺傷力之槍枝。綜 上所述，足認被告之自白核與事實相符，堪信為真實，被告 未經許可持有空氣槍及可發射子彈具有殺傷力之改造手槍， 事證明確，此部分犯行亦堪認定。
三、製造子彈未遂部分：
㈠被告於警詢中供稱：伊向「自強」購買子彈，將部分沒有底 火子彈拆解，原本要自己練習磨製彈頭，看能不能完成製造 子彈，砂輪機是用磨製彈頭，底火是用來製造改造子彈用， 鑽孔機是用來將玩具子彈鑽孔後，以便裝入底火，打起來才 會有聲音等語（見偵查卷第10至11頁），復有扣案子彈半成 品11顆、底火1 盒、鑽孔機1 台等物足資佐證；又扣案之子 彈半成品經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果9MM 制式彈 頭4 顆、9MM 制式彈頭1 顆（彈頭底部有切割痕跡）9MM 制 式彈殼5 顆（彈底標記AP00，2 顆；FC 9MM LUGER，1 顆； ★─★9MM LUGER ，2 顆），另一顆認係0.38吋制式子彈， 經檢視彈頭有切割痕跡，實際試射無法擊發，認不具殺傷力 ，此有內政部警政署刑事警察局97年4 月16日刑鑑字第0970 037092號函在卷可按（見原審卷第59頁）。扣案之彈頭底部 有切割痕跡，核與被告所述有磨製彈頭之行為相符，復有完 整0.38吋子彈1 顆扣案可憑。按以製造可發射子彈具有殺傷 力之槍枝、子彈罪行而言，祇須行為人出於製造之意思，著 手實行人為之製（改）造工作，縱然尚未完成其意欲之成品 ，或未至具有殺傷力之程度，然依一般社會通念加以綜合評 價，該行為殊難謂無危險性，乃屬犯罪障礙未遂而非不能未 遂問題，更不得因其尚未完工或未達具備殺傷力程度，而認 為不成立犯罪，否則該罪之未遂犯，將永無成立可能，殊非
立法本旨（最高法院95年台上字第2205號判決意旨參照）。 被告已著手改造子彈，磨製彈頭，並以鑽孔機鑽孔填入底火 ，雖未能擊發，然非謂客觀上完全無危險性，尚非屬「不能 未遂」之情形。從而，被告未經許可製造子彈未遂，事證明 確，此部分犯行足堪認定。
㈡被告及其辯護人抗辯被告並無製造子彈之專門經驗及知識， 並無能力完成有殺傷力子彈之製造，且裝置底火只要是打起 來有聲音，並非要製成有殺傷力之子彈，被告此部分之行為 應屬「不能犯」，依刑法第26條規定為不罰云云。惟按不能 未遂，係指已著手於犯罪之實行，但其行為未至侵害法益， 且又無危險者；其雖與一般障礙未遂同未對法益造成侵害， 然須並無侵害法益之危險，始足當之。而有無侵害法益之危 險，應綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上 特別認識之事實（例如：行為人自信有超能力，持其明知無 殺傷力，但外觀完好，足使一般人均誤認有殺傷力之手槍殺 人）為基礎，再本諸客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所 公認之因果法則而為判斷，既非單純以行為人主觀上所認知 或以客觀上真正存在之事實情狀為基礎，更非依循行為人主 觀上所想像之因果法則（例如：誤認以砂糖食於人可發生死 亡結果）判斷認定之。若有侵害法益之危險，而僅因一時、 偶然之原因，致未對法益造成侵害，則為障礙未遂，非不能 未遂。」（最高法院97年度台上字第351 號判決意旨參照） 。本件被告既供承：將部分沒有底火子彈拆解，原本要自己 練習磨製彈頭，看能不能完成製造子彈，砂輪機是用磨製彈 頭，底火是用來製造改造子彈用，鑽孔機是用來將玩具子彈 鑽孔後，以便裝入底火，打起來才會有聲音等語，顯示被告 主觀上要磨製彈頭，製造完成具殺傷力之子彈甚為明確；而 客觀上用砂輪機磨製彈頭頭、用底火來製造改造子彈、用鑽 孔機將玩具子彈鑽孔以便裝入底火，確實有製造具殺傷力之 子彈之可能，亦無違常理，故被告只是因為製造子彈技術不 足而未具殺傷力，但沒有誤認事物的本質，亦即未錯認自然 法則，此處所謂的自然法則，是指以上開方法確有製造具殺 傷力子彈之可能。綜合被告行為時主觀上特別認識之事實亦 係要製造完成具殺傷力之子彈，再本諸客觀上一般人依其知 識、經驗及觀念所公認之因果法則，從旁觀者的角度看，以 上開方法確有製造具殺傷力子彈之可能，一般人應會認為被 告上開行為確有製造具殺傷力子彈之危險。被告及其辯護人 辯稱被告之行為不能發生犯罪之結果，客觀事實上又無危險 ，應屬「不能犯」云云，即無可採。
四、持有子彈部分：
被告迭於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承扣案之子彈 12顆係分別向綽號「自強」之成年男子吳智強及「偉仔」之 成年男子張宏瑋購得等情，復有子彈12顆扣案可佐，且扣案 子彈送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，以性能檢驗法 檢測，認係口徑9MM 制式子彈，以試射法試射5 顆，可擊發 ，認具有殺傷力等情，此有內政部警政署刑事警察局97年4 月27日刑鑑字第0000000000槍彈鑑定書（見偵查卷第118 頁 ）在卷足憑，足認被告之自白核與事實相符，堪信為真實， 被告未經許可持有子彈，事證明確，此部分犯行亦堪認定， 應予依法論科。
參、論罪科刑：
一、新舊法比較（指被告所犯事實欄一、㈠之犯行部分） ㈠刑法第2 條：
查被告於為如事實欄一、㈠所示之行為後，刑法第2 條第1 項於94年2 月2 日以華總一義字第09400014901 號令修正公 布，並自95年7 月1 日起施行；修正後刑法第2 條第1 項規 定，已將新舊法律適用之「從新從輕」原則，改採「從舊從 輕」原則，而此規定僅係規範行為後法律變更所生新舊法律 比較適用之準據法，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律 變更之比較適用問題，應逕行適用新法第2 條第1 項規定。 ㈡刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，且依修正前 刑法第33條第5 款規定，罰金刑為1 銀元以上，而依罰金罰 鍰提高標準條例規定，就72年6 月26日前修正之刑法部分條 文罰金數額提高2 至10倍，其後修正者則不提高倍數，並依 現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1 元折 算新台幣3 元；修正後刑法第33條第5 款將罰金刑提高為新 臺幣1 千元以上，並以百元計算之，且因刑法第33條第5 款 所定罰金貨幣單位既已改為新臺幣，刑法分則編各罪所定罰 金之貨幣單位亦應配合修正為新臺幣，考量刑法修正施行後 ，不再施用「現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例」，為 使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一 致，爰增訂刑法施行法第1 條之1 規定，將刑法分則編各罪 所定罰金之貨幣單位均改為新臺幣，並將72年6 月26日以前 修正之刑法部分條文罰金數額提高為30倍，其後修正者則提 高為3 倍。是以刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於 上開規定修正後並無不同，惟罰金刑之最低數額，則比修正 前提高，從而，自以修正前之規定較為有利。因被告所犯如 犯罪事實欄一㈠所示之製造空氣槍之犯行，亦有併科罰金刑 之規定，就此部分爰依上開原則定其適用之基準。 ㈢刑法第42條關於易服勞役之規定，其中第2 項關於易服勞役
之折算標準，移列至第3 項，並由「以1 元以上3 元以下， 折算1 日。但勞役期限不得逾6 個月」，修正為「以新臺幣 1,000 元、2,000 元或3,000 元折算1 日。但勞役期限不得 逾1 年」。然依被告行為時之刑罰法律，即修正前刑法第42 第2 項及修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條（現已刪除） 「依刑法第42條第2 項易服勞役者，均就其原定數額提高為 1 00 倍折算1 日；法律所定罰金數額未依本條例提高倍數， 或其處罰法條無罰金刑之規定者，亦同」等規定，易服勞役 之折算標準最高為銀元300 元即新臺幣900 元，最低為銀元 100 元即新臺幣300 元。比較新、舊法結果，以修正後之法 律，對被告較為有利。爰併依刑法第2 條第1 項但書之規定 ，適用同法第42條第3 項，就罰金部分均諭知易服勞役之折 算標準。
㈣修正前刑法第55條牽連犯之規定，業已修正刪除，此刪除雖 非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果 ，自屬法律有變更，依刑法第2條第1項規定，比較新、舊法 結果，應適用最有利於行為人之法律（最高法院95年第8次 刑事庭會議決議第5點第3項參照）。按牽連犯之特色在於各 行為所犯各罪間，有牽連關係存在，刪除後，原則上原各自 獨立之數個犯行，應回歸數罪併罰之規定處理，則經比較新 、舊法結果，應以被告行為時之法律即修正前第55條後段規 定論以牽連犯，最有利於被告。
㈤刑法第51條第5款：
被告於為如犯罪事實欄一、㈠所示之行為後，修正刑法第51 條亦於95年7 月1 日起施行，修正前刑法第51條規定：「數 罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」 其中第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長 期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。 」修正後刑法第51條第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者， 於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。 但不得逾30年。」比較結果，修正後刑法並非較有利於行為 人，雖被告所犯如事實欄一、㈡至㈧所示之行為，均適用修 正後之刑法，然就被告如犯罪事實欄一、㈠之犯行既與犯罪 事實欄一、㈡至㈧所示之犯行有定應執行刑之必要，則依刑 法第2 條第1 項本文從舊原則之規定，仍應依修正前刑法就 本件被告所犯之犯罪事實欄一、㈠至㈧之犯行，定其應執行 之刑。
㈥再按所謂不能割裂適用，係指與罪刑有關之本刑而言，不包 括易刑處分，事關刑罰執行之易刑處分仍應分別適用最有利 於行為人之法律。易言之，倘所處之主刑同時有徒刑、拘役
易科罰金、罰金易服勞役之情形時，關於易科罰金、易服勞 役部分應分別為新舊法有利不利之比較，依刑法第2 條第1 項從舊從輕原則定其易刑之折算標準，最高法院96年度台非 字第58號、96台上字第2233號判決意旨可資參照。 ㈦按持有槍枝罪，其持有之繼續為行為之繼續，而非狀態之繼 續，亦即一經意圖犯罪而持有槍枝，該罪雖告成立，但其完 結，須繼續至持有行為終了之時為止（最高法院79年台非字 第264 號判決意旨參照）。次按繼續犯之犯罪行為繼續實施 之中，期間法律縱有變更，但其行為既繼續實施至新法施行 以後，自無行為後法律變更之可言（最高法院28年上字第73 3 號判例意旨參照）。查本件被告如犯罪事實欄一、㈡至㈧ 即持有具殺傷力之空氣槍、改造手槍、子彈，核其持有行為 之本質，係屬繼續犯，其持有行為繼續至96年3 月20日始告 終止。雖於被告持有上開具殺傷力之改造手槍、子彈行為繼 續之期間內，刑法於94年2 月2 日修正公布，並自95年7 月 1 日起施行，惟上開法律之修正，在被告行為96年3 月20日 完成之前，被告自應適用行為完成時之法律，不生新舊法比 較之問題，併此敘明。被告辯護人於原審認犯罪事實一、㈡ 至㈧被告持有空氣槍、改造手槍犯行部分有適用修正前刑法 連續犯規定容有誤會。
二、犯罪事實一、㈠部分：被告此部分所為，係犯槍砲彈藥刀械 管制條例第8 條第1 項之未經許可，製造具有殺傷力之空氣 槍罪。又被告持有如附表一編號七、八、十一、十二所示之 物屬具殺傷力槍枝之主要組成零件，則係犯同條例第13條第 4 項之未經許可持有槍砲之主要組成零件罪。另其因製造具 有殺傷力之空氣槍後而持有之，其持有之低度行為，為製造 之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯未經許可，製造具 有殺傷力之空氣槍罪及未經許可，持有槍砲之主要組成零件 罪2 罪間，有手段目的之牽連關係，應依修正前刑法第55條 牽連犯規定從一重之未經許可，製造具有殺傷力之空氣槍罪 處斷。公訴人於起訴書論罪法條欄雖未提及被告涉犯槍砲彈 藥刀械管制條例第13條第4 項之未經許可持有槍砲之主要組 成零件罪嫌，惟於犯罪事實欄已就被告持有扣案之槍管、滑 套、槍身、彈匣加以記載，應認公訴人就被告未經許可持有 槍砲之主要組成零件部分，亦已起訴，本院自得併予審理。三、犯罪事實一、㈡部分：按槍砲彈藥刀械管制條例第4 條所稱 之槍砲、彈藥，依同條例第5 條之規定，非經中央主管機關 許可，不得製造、販賣、運輸、轉讓、出租、出借、持有、 寄藏或陳列。扣案之槍枝經鑑定既係具殺傷力之空氣槍，自 屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款所規定之「空
氣槍」。故核被告此部分所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例 第8 條第4 項之未經許可持有空氣槍罪。公訴人於起訴書論 罪法條欄雖未提及被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第 4 項之未經許可持有空氣槍罪嫌，惟於犯罪事實欄已就被告 分別以8,000 元、3,000 元購得上開空氣槍2 支而持有之事 實加以記載，應認公訴人就被告未經許可持有空氣槍部分， 亦已起訴，公訴人亦於原審蒞庭時當庭陳述認此部分應構成 未經許可持有空氣槍罪（見原審卷第108 頁），本院自得併 予審理。又被告雖分別購得上開空氣槍2 支而持有，但犯罪 事實一、㈠之空氣槍購得後，並未鑑定有無殺傷力，嗣被告 即將之改造成具殺傷力之空氣槍，已如前述，而其因製造具 殺傷力之空氣槍後而持有之行為，其持有之低度行為，為製 造之高度行為所吸收，不另論罪，已如前述。故本部分僅就 被告以3,000 元購得空氣槍而持有之部分論罪，附此敘明。 被告辯護人認被告係一行為同時購入持有上開2 支空氣槍， 應為想像競合犯，原判決此部分適用法律顯有違誤云云，容 有誤會，自不足採。
四、犯罪事實一、㈢至㈤部分：核被告上開分別持有如附表三至 五所示具殺傷力之改造手槍製各1 支之所為，均係犯槍砲彈 藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可，持有可發射子彈 具有殺傷力之改造手槍罪。公訴意旨就被告上揭未經許可， 持有具殺傷力之改造手槍部分，於起訴書漏引槍砲彈藥刀械 管制條例第8 條第4 項之法條，尚有未合，應予指明。五、犯罪事實一、㈥部分：核被告此部分所為，其中未經許可持 有如附表所示槍枝部分，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條 第4 項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪 ；持有子彈部分，係犯同條例第12條第4 項之未經許可持有 子彈罪，又被告持有上開具有殺傷力之9MM 制式子彈14顆之 行為，因該14顆制式子彈，均屬同條例第12條第4 項規定所 處罰之子彈，侵害該規定保護之單一社會法益，僅犯單一之 未經許可持有子彈罪。公訴意旨就被告上揭未經許可，持有 具殺傷力之改造手槍部分，於起訴書漏引槍砲彈藥刀械管制 條例第8 條第4 項之法條，尚有未合，應予補充敘明。被告 本於單一收集槍枝、子彈之犯意而犯上揭未經許可持有可發 射子彈具有殺傷力之改造手槍及未經許可持有子彈二罪名， 係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定 ，從一重未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪 處斷。
六、犯罪事實一、㈦部分：按刑法第26條規定行為不能發生犯罪 之結果，又無危險者，不罰。故不能未遂，係指已著手於犯
罪之實行，但其行為未至侵害法益，且又無危險者；其雖與 一般障礙未遂同未對法益造成侵害，然須並無侵害法益之危 險，始足當之。而有無侵害法益之危險，應綜合行為時客觀 上通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實為基礎 ，再本諸客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果 法則而為判斷，既非單純以行為人主觀上所認知或以客觀上 真正存在之事實情狀為基礎，更非依循行為人主觀上所想像 之因果法則判斷認定之。若有侵害法益之危險，而僅因一時 、偶然之原因，如原料不足、技術欠缺，或遭警查獲等一時 偶發之因素，未克其功，致未對法益造成侵害，則為障礙未 遂，非不能未遂；最高法院97年度台上字第351 號判決可資 參照。本件被告係以扣案如附表七所示之工具著手製造具殺 傷力之子彈，雖鑑定結果無殺傷力，然被告以扣案之工具著 手製造具殺傷力之子彈，能否完成製造，應視被告之知識、 技術及改造手法而定，如被告具備足夠之知識、技術及改造 手法，仍有改造完成之可能，準此，被告之行為仍有侵害法 益之危險，僅因工具不足、技術欠缺等一時偶發之因素，未 克其功，致未對法益造成侵害，揆諸上揭說明，被告之行為 屬障礙未遂，非不能未遂。核被告此部分所為，係犯槍砲彈 藥刀械管制條例第12條第5 項、第1 項未經許可製造子彈未 遂罪。被告未經許可持有如附表七所示彈藥之主要組成零件 之犯行，為未經許可製造具有殺傷力之子彈罪之階段行為， 不另論罪。被告著手改造子彈而因欠缺技術未具殺傷力，為 未遂犯，依刑法第25條第2 項規定減輕其刑。惟中華民國96 年罪犯減刑條例業經公布，並自96年7 月16日起施行，被告 所犯製造子彈未遂罪，犯罪時間在96年4 月24日以前，合於 減刑條件，應依中華民國96年罪犯減刑條例規定減其宣告刑 2 分之1 。
七、犯罪事實一、㈧：核被告此部分所為，係犯槍砲彈藥刀械管 制條例第12條第4 項之未經許可，持有子彈罪。又被告持有 上開具有殺傷力之9MM 制式子彈12顆之行為，因該12顆制式 子彈，均屬同條例第12條第4 項規定所處罰之子彈，侵害該 規定保護之單一社會法益，僅犯單一之未經許可持有子彈罪 。被告非法持有子彈罪之犯罪時間在96年4 月24日之前，應 依中華民國96年罪犯減刑條例規定減其宣告刑2 分之1 。八、被告所犯上開犯罪事實一、㈠至㈧間，共計8 罪，犯意各別 ，罪名互異，應予分論併罰。
九、原審就被告據以論罪科刑，固非無見。惟查：易服勞役以新 台幣1 千元、2 千元或3 千元折算1 日。但勞役期限不得逾 1 年。又罰金總額折算逾1 年之日數者，以罰金總額與1 年
之日數比例折算，刑法第42條第3 、5 項定有明文。原判決 主文於定執行刑時，諭知被告「應執行有期徒刑12年，併科 罰金新台幣40萬元，罰金如易服勞役，以新台幣1 千元折算 1 日」，則以此標準折算結果，應易服勞役400 日，顯已逾 1 年之期限，自有違誤。被告上訴意旨，猶執前詞，否認部 分犯罪，並指摘原判決量刑過重不當云云。惟按關於刑之量 定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾 越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違 法（最高法院75年度台上字第7033號判例意旨參照）。且在 同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級 審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對 下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度 台上字第2446號判決意旨參照）。查原審已審酌被告上開犯 行，對於他人生命、身體以及社會治安造成潛在之危險與不 安，實有可議，惟念及被告犯後坦承大部分犯行，態度尚佳 及其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別均量處各該 罪之低度刑，難謂有何違反比例原則、罪刑失衡之處，是被 告上訴意旨，固無足取，惟原判決既有上開可議之處，自應 由本院予以撤銷改判。茲審酌被告未經許可，製造空氣槍及 持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、子彈及製造子彈未 遂，對於他人生命、身體以及社會治安造成潛在之危險與不 安，實有可議，惟念及被告犯後坦承大部分犯行，態度尚佳 ，且未持扣案之槍彈為進一步侵害法益之情形及其犯罪之動 機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文第2 項所示之 刑，其中被告持有子彈、製造子彈未遂，係於96年4 月24日 之前犯罪，應依中華民國96年罪犯減刑條例減其宣告刑各2 分之1 ，並定其應執行刑。另審酌被告前揭情狀，就罰金刑 部分，依刑法第42條第3 項、第5 項規定，均諭知如主文第 2 項所示易服勞役之折算標準。扣案如附表一至八所示之物 ，各如備註欄所示之原因及法條依據沒收之。至於扣押物品 目錄表中模擬槍槍身下半部、玩具步槍前半段、固定夾、噴 燈、槍枝圖鑑雖為被告所有，然既非屬違禁物，且無積極證 據證明與本件犯罪有關，本院無從為沒收之諭知。至於扣案 物品中另有1 把開山刀，是否屬於槍砲彈藥刀械管制條例第 4 條第1 項第3 款所定刀械，未據公訴人認定在案，復與本 案無關，且公訴人未以違禁物聲請沒收，此部分涉及被告是 否另涉槍砲彈藥刀械管制條例第14條第3 項罪嫌，爰請公訴 人另行偵查，該開山刀亦不宣告沒收，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項、第4
項、第12條第1 項、第4 項、第5 項、第13條第4 項，刑法第11條前段、第2 條第1 項、第25條第2 項、修正前刑法第51條第5款、第55條後段、刑法第55條、第51條第7 款、第42條第3 項、第5 項、第38條第1 項第1 款、第2 款，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第11條，判決如主文。本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 1 月 7 日 刑事第九庭 審判長法 官 莊秋桃
法 官 謝宏宗
法 官 凃裕斗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 98 年 1 月 7 日 書記官 張宗芳附表一製造空氣槍部分
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│ 編號 │ 扣案物品名 │ 數量 │ 規 格 │ 備 註 │
│ │（依扣押物品│ │ （鑑定結果） │ │