臺灣高等法院高雄分院刑事判決 97年度上訴字第1015號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 柳聰賢律師
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣屏
東地方法院96年度訴字第622 號中華民國97年4 月24日第一審判
決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署96年度偵字第1881號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知具有殺傷力之空氣槍為管制 物品，非經中央主管機關許可，不得擅自持有，竟基於違反 槍砲彈藥刀械管制條例之持有空氣槍犯意，於民國95年7 、 8 月間某日，利用網路搜尋功能，在雅虎奇摩拍賣網站上向 姓名年籍不詳之人，以每支新臺幣（下同）1 萬3,000 元之 價格購得具有殺傷力，而以外接高壓鋼瓶內氣體為發射動力 之空氣長槍2 支（槍枝管制編號0000000000、0000000000號 ）後而持有之。乃甲○○明知其持有之前開具殺傷力空氣長 槍，非經許可不得販賣，竟另基於違反槍砲彈藥刀械管制條 例之販賣空氣槍犯意，於96年1 月17日前某日，以ladisai2 002 之拍賣者帳號（即賣方），在雅虎奇摩拍賣網站上刊登 「〝老闆哭了，隨便賣！〞T171漆彈槍附8mm 套件比一拜的 sp100 811 還要強悍！」等語，欲將前開空氣長槍以由不特 定人在雅虎奇摩拍賣網站上出價競標之方式予以出售，惟尚 未售出，即於96年3 月13日12時23分許，為警持搜索票在甲 ○○位於屏東縣屏東市○○路358 號之1 之住處查獲，並扣 得前開空氣長槍2 支、瓦斯鋼瓶2 個及6mm 鋼珠56顆，而販 賣未遂。因認被告甲○○涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條 第4 項之未經許可持有具殺傷力之空氣槍罪，及同條例第8 條第5 項、第1 項之未經許可販賣具殺傷力之空氣槍罪等語 。
二、公訴意旨認被告甲○○涉犯未經許可持有具殺傷力空氣槍及 未經許可販賣具殺傷力空氣槍之犯行，係以：㈠被告甲○○ 於警詢及偵訊之自白；㈡搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、 被告在雅虎奇摩拍賣網站販賣扣案空氣長槍之網頁與IP資料 、內政部警政署刑事警察局96年3 月29日刑鑑字第09600436 16號槍彈鑑定書及照片10張等件，為其論據。三、證據能力部分：
㈠按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體
為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之 1 之規定；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面 報告，刑事訴訟法第208 條第1 項前段、第206 條第1 項分 別定有明文。是經法院囑託相當之機關為鑑定後，經鑑定人 以書面報告其鑑定之結果者，即屬刑事訴訟法第159 條第1 項所謂之「法律有規定者」，不受該條項規定「不得作為證 據」之限制。本案卷附法務部調查局97年10月17日調科參字 第09700415140 號鑑定通知書，係本院囑託法務部調查局鑑 定作成，依諸前揭法律規定，自得作為證據。
㈡另本件檢察官、被告及辯護人分別於本院準備程序時，就原 審判決所引用各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法 定傳聞法則例外之證據）之證據能力，除有爭執之上開法務 部調查局鑑定通知書外，餘均同意有證據能力（見本院卷第 22至23頁、第131 頁），且於本院言詞辯論終結前，渠等對 於卷附上開爭執部分以外之具有傳聞證據性質之證據，既均 已知其情，而未聲明異議，本院認除上開爭執部分已敘明如 上外，其他卷附具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取 證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認 定事實之證據。
四、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；不能 證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條 第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按，事實之認定 ，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自 不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告 之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之 認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之 證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無 論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般 之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據 為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷 疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為 諭知被告無罪之判決，亦有最高法院40年臺上字第86號、30 年上字第816 號、76年臺上字第4986號判例意旨足資參照。五、訊據被告甲○○固坦承持有上開槍枝，及於上開時、地，在 雅虎奇摩拍賣網站上刊出販賣上開槍枝之訊息，惟堅決否認 有何未經許可持有、販賣具殺傷力空氣槍之犯行，辯稱：扣 案之槍枝，是一般生存遊戲所用，坊間都買得到，伊並不知 道是否具有殺傷力等語。經查：
㈠按槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款規定之槍砲， 係指具有殺傷力之各式槍砲而言。又槍枝殺傷力之標準，係
在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為 基準。亦即如其機械性能良好，於裝填子彈適當（即裝填底 火、適量火藥及金屬彈丸等使成為適合個案槍枝擊發，構成 完整之土造子彈），其最具威力之發射動能，達20焦耳／平 方公分以上，即足以穿入人體皮肉層，而得認具有殺傷力（ 最高法院95年度臺上字第45、2966號、97年度臺上字第314 號判決意旨參照）。
㈡被告於95年7 、8 月間某日，在雅虎奇摩拍賣網站上向姓名 年籍不詳之人，以每支新臺幣（下同）1 萬3,000 元之價格 購得具有殺傷力而以外接高壓鋼瓶內氣體為發射動力之空氣 長槍2 支（槍枝管制編號分別為0000000000、0000000000號 ）後而持有之，嗣於96年1 月間之1 月17日前某日，以ladi sai2002 之拍賣者帳號（即賣方），在雅虎奇摩拍賣網站上 刊登「〝老闆哭了，隨便賣！〞T171漆彈槍附8mm 套件比一 拜的sp100 811 還要強悍！」等語，欲將前開空氣長槍以由 不特定人在雅虎奇摩拍賣網站上出價競標之方式予以出售等 情，業據被告於警詢、原審及本院審理時自承在卷（見警卷 第1 至5 頁、原審卷第19至20頁、本院卷第21頁），並有搜 索扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告在雅虎奇摩拍賣網站販 賣扣案空氣長槍之網頁與IP資料等件（依次見警卷第7 至10 頁、第15至29頁、第31至33頁）為證，是此部分之事實，洵 堪認定。
㈢本件扣案之槍枝為空氣槍，並非一般使用具有底火之子彈而 以撞針撞擊底火引爆產生之動能推動彈頭之槍枝，有該槍枝 2 支扣案可稽。而就空氣槍而言，因所使用之彈丸並無底火 ，需藉由外來高壓氣體之推動使其彈丸得以射出，則其彈丸 射擊之射速高低，除受使用之高壓氣體鋼瓶容量大小所產生 推進力量大小不同之影響外，尚與所使用之彈丸重量輕重所 造成之動能有關，故就空氣槍有無殺傷力之認定，應以合適 之彈丸、鋼瓶試射結果而為各別之認定，實不待言。本件扣 案之槍枝經員警試射後，確能擊破市售易開罐裝伯朗咖啡瓶 身之情，有照片4 張在卷可稽（見警卷第39至40頁）；又經 臺南警察局第五分局將該槍枝送請內政部警政署刑事警察局 （下稱刑事警察局）鑑定，其結果認為：「㈠壹枝（槍枝管 制編號0000000000），認係以外接高壓鋼瓶內氣體為發射動 力之空氣長槍，機械性能良好，經裝填直徑約8mm 、重量約 2.06g 鋼珠試射參次，測得鋼珠發射速度分別為157 、158 、156 公尺／秒，計算其動能分別為25.39 、25.71 、25.0 7 焦耳，單位面積動能分別為50.51 、51.15 、49.87 焦耳 ／平方公分。㈡壹枝（槍枝管制編號0000000000），認係以
外接高壓鋼瓶內氣體為發射動力之空氣長槍，機械性能良好 ，經裝填直徑約8mm 、重量約2.06g 鋼珠試射參次，測得鋼 珠發射速度分別為126 、127 、123 公尺／秒，計算其動能 分別為16.35 、16.61 、15.58 焦耳，單位面積動能分別為 32.53 、33.05 、31.00 焦耳／平方公分。」亦有卷存之刑 事警察局96年3 月29日刑鑑字第0960043616號鑑定書可稽（ 見偵卷第28至32頁）。扣案2 支槍枝經試射結果，確能擊破 市售易開罐裝伯朗咖啡瓶身，而經刑事警察局鑑定結果，亦 認：其射擊之單位面積動能皆超出足以穿入人體皮肉層之20 焦耳／平方公分，固如前述，惟本件扣案之鋼珠係直徑6mm ，而刑事警察局鑑定時，則係裝填直徑8mm 、重量約2.06g 之鋼珠試射（此均經前開刑事警察局96年3 月29日刑鑑字第 0960043616號鑑定書函敘綦詳），則於鋼珠大小有異之情況 下，刑事警察局此份鑑定報告所測得之單位面積動能是否正 確，即非無疑。
㈣經原審將扣案槍枝送請刑事警察局以扣案之6mm 鋼珠及市售 6mm 塑膠丸試射，鑑定結果認：1 支（槍枝管制編號000000 0000）以直徑5.96mm、重量0.877g之金屬彈丸及直徑5.97mm 、重量0.393g之塑膠彈丸試射，其單位面積動能分別為21.8 及19.8焦耳／平方公分。1 支（槍枝管制編號000000000） 以直徑5.96mm、重量0.885g之金屬彈丸及直徑5.98mm、重量 0.391g之塑膠彈丸試射，其單位面積動能分別為11及12.8焦 耳／平方公分之情，有刑事警察局96年9 月7 日刑鑑字第09 60123900號函可稽（見原審卷第44頁）。刑事警察局此次試 射所得扣案槍枝之單位面積動能與前開刑事警察局96年3 月 29日刑鑑字第0960043616號鑑定書所載鑑得之單位面積動能 已有不同。嗣經原審將扣案槍枝再送請法務部調查局鑑定結 果認：「依其材質及結構現狀，送鑑槍枝為適合發射直徑約 6 ㎜球形彈丸之空氣槍。以扣案6mm 及高壓鋼瓶試射，其結 果為：送鑑槍枝經操作機械性能良好，經取送鑑之高壓鋼瓶 7oz 容量CO2 為動力、裝填可容送鑑槍枝槍管通過之6mm 鋼 珠（重約0.88g） ，供送鑑槍枝實際射擊各5 發，檢測結果 ，送鑑槍枝（管制編號：0000000000）發射彈丸單位面積動 能約11.799焦耳／平方公分、送鑑槍枝（管制編號：000000 0000）發射彈丸單位面積動能約9.333 焦耳／平方公分，均 未超出日本科學警察研究所之研究，發射彈丸單位面積動能 達20焦耳／平方公分即足以進入人體皮肉層」，有法務部調 查局97年1 月23日調科參字第0970002350號鑑定通知書及照 片8 張在卷足參（見原審卷第61至63頁），是扣案之槍枝是 否具有殺傷力，益難令人無疑。
㈤經本院就法務部調查局上開97年1 月23日調科參字第097000 2350號鑑定通知書所載內容，向該局函詢：該鑑定書中所載 「依其材質及結構現狀，送鑑槍枝為適合發射直徑約6 ㎜球 形彈丸之空氣槍」，所謂「約6mm 」之正確數值為何？又認 此種直徑距離之球形彈丸，係較適合送鑑槍枝之依憑為何？ 再若所發射之球形彈丸為直徑5.96mm或直徑5.97mm者，其所 產生之單位面積動能是否會不同於所謂直徑「約6mm 」者？ 法務部調查局函覆稱：本案送鑑扣案鋼珠經量測直徑約6mm ，其所使用之儀器準確度誤差為正負0.05mm，即送鑑扣案鋼 珠正確數值應介於5.96至6.05mm。又本案送鑑槍枝槍管為兩 節式，照片左端槍枝內襯管直徑雖約8mm ，惟照片右端之槍 枝擊發裝置內襯管直徑僅約為6mm ，不容許直徑超過6mm 之 球形彈丸通過，故以本案送鑑定扣案直徑約6mm 鋼珠裝填實 施試射。以本案送鑑扣案0000000000號槍枝曾實際試射5 發 鋼珠（直徑6mm ，重0.88g） 單位面積動能依序為14.960、 14.149、14.103、12.127、3.659 焦耳／平方公分為例，若 鋼珠直徑改為5.97mm，則試射5 發鋼珠之單位面積動能依序 提升為15.111、14.292、14.245、12.249、3.696 焦耳／平 方公分；又若鋼珠直徑改為5.96mm，則試射5 發鋼珠之單位 面積動能依序為15.162、14.340、14.293、12.291、3.708 焦耳／平方公分。另本案送鑑扣案0000000000號槍枝曾實際 試射5 發鋼珠（直徑6mm ，重0.88g） 單位面積動能依序為 9.544 、9.593 、9.295 、9.238 、8.997 焦耳／平方公分 為例，若鋼珠直徑變為5.97mm，則試射5 發鋼珠之單位面積 動能依序提升為9.64、9.690 、9.389 、9.331 、9.088 焦 耳／平方公分；又若鋼珠直徑改為5.96mm，則試射5 發鋼珠 之單位面積動能依序提昇為9.673 、9.722 、9.420 、9.36 2 、9.118 焦耳／平方公分，有法務部調查局97年7 月3 日 調科參字第09700300080 號函存卷足稽（見本院卷第33頁） ，則依法務部調查局此次就直徑5.96mm及5.97mm之鋼珠試射 所得單位面積動能亦皆未超過足以穿透人體皮肉層之20焦耳 ／平方公分，且與前開刑事警察局以相同之金屬彈丸試射結 果所得單位面積動能，亦有相當之差異，是扣案之2 支槍枝 是否確具殺傷力，實難遽認。
㈤再經本院將扣案槍枝及鋼瓶送請法務部調查局配合射擊市售 伯朗咖啡空罐至同警卷第39至40頁所附照片所示之破損程度 ，鑑定其單位面積動能若干？經以槍枝管制編號0000000000 槍枝試射時，距彈速測定儀後方40公分處安置鐵質之伯朗咖 啡空罐，編號B 、C 之空罐經擊破，測得其單位面積動能分 別為22.106、20.584焦耳／平方公分，業已超過足以穿透人
體皮肉層之20焦耳／平方公分，有法務部調查局97年10月17 日調科參字第097004151140號鑑定通知書附卷可憑（見本院 卷第54至58頁），是槍枝管制編號0000000000槍枝於40公分 之近距離射擊時，其單位面積動能確超過足以穿透人體皮肉 層之20焦耳／平方公分，而具殺傷力，自堪認定。（至槍枝 管制編號0000000000槍枝，因法務部調查局非以本件扣案之 鋼瓶試射，故所得結果，本院認尚不得據之而為事實之認定 ，附此敘明。）
㈥槍枝管制編號0000000000槍枝於40公分之近距離射擊時，其 單位面積動能確超過足以穿透人體皮肉層之20焦耳／平方公 分，而具殺傷力，固如上述，惟此係經由專業鑑定機關多次 反覆鑑定，始得出此種結論，而被告並非專業鑑定機關，其 於持有或販賣此槍枝時，若謂其能知悉該槍枝是否具有殺傷 力，殊難想像。再者，本件扣案之2 支槍枝於坊間（生存） 遊戲槍械店或購物網站均可購得之情，亦經前開法務部調查 局97年7 月3 日調科參字第09700300080 號函敘明確，核與 被告所稱其所持有之扣案槍枝係購自網路，而其嗣亦係欲於 網路將之售出之情相符，是被告辯稱扣案之槍枝，是一般生 存遊戲所用，坊間都買得到，伊並不知道是否具有殺傷力等 語，應屬可採。
㈦綜上，扣案之槍枝管制編號0000000000槍枝，是否具殺傷力 ，既有可疑；而槍枝管制編號0000000000槍枝於40公分之近 距離射擊時，其單位面積動能雖超過足以穿透人體皮肉層之 20焦耳／平方公分，而具殺傷力，惟被告持有及販賣該等槍 枝時，既不知其具殺傷力，則自難認被告有明知具殺傷力之 槍枝而持有或販賣之犯意。此外，本院復查無其他積極證據 ，足以證明被告確有上述持有及販賣具有殺傷力之空氣槍之 犯行，犯罪自屬不能證明，依諸前揭刑事訴訟法第301 條第 1 項之規定，自應為被告無罪之諭知。
六、原審因而為被告甲○○無罪之判決，核無不合。檢察官上訴 意旨仍執前開情詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。據上論結，爰依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官張金塗到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 1 月 10 日 刑事第一庭 審判長法 官 翁慶珍 法 官 莊崑山
法 官 徐美麗
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提
理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
中 華 民 國 98 年 1 月 10 日 書記官 賴梅琴