臺灣高等法院花蓮分院民事判決 97年度上更(二)字第10號
上 訴 人 行政院國軍退除役官兵輔導委員會台東農場
法定代理人 亥○○
上 訴 人 戊○○
丁○○
丙○○
號
己○○○
天○○
甲○
地○○
前八人共同
訴訟代理人 李泰宏律師
被上訴人 辰○○
兼前一人 未○○
訴訟代理人
被上訴人 卯○○
寅○○
子○○
前二人共同
訴訟代理人 辛○○○
被上訴人 丑○○
訴訟代理人 乙○○
被上訴人 癸○○
壬○○
庚○○
巳○○
午○○○
申○○
酉○○
戌○○
上列當事人間請求交還土地等事件，上訴人對於中華民國94年3
月31日臺灣臺東地方法院87年度訴字第179號第一審判決提起上
訴，經最高法院第二次發回更審，本院於97年12月23日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
原判決主文第七項、八項、九項及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（除確定外）均廢棄。
行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺東農場應給付辰○○、丑○○、癸○○、壬○○、庚○○、巳○○、午○○○、申○○、酉
○○、戌○○新台幣壹拾參萬柒仟柒佰陸拾元；給付未○○、丑○○、癸○○、壬○○、庚○○、巳○○、午○○○、申○○、酉○○、戌○○新台幣壹拾肆萬捌仟玖佰貳拾伍元；給付未○○、丑○○、癸○○、壬○○、庚○○、巳○○、午○○○、申○○、酉○○、戌○○新台幣壹拾伍萬零壹佰伍拾柒元。上開第一項廢棄部分（除上開第二項命給付部分外），被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺東農場負擔百分之七十；上訴人己○○○、丙○○、丁○○、戊○○負擔百分之二；上訴人天○○負擔百分之二；上訴人甲○負擔百分之二；上訴人地○○負擔百分之一，被上訴人子○○、寅○○、卯○○負擔百分之十八，未○○、辰○○、丑○○、癸○○、壬○○、庚○○、巳○○、午○○○、申○○、酉○○、戌○○負擔百分之五。 事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明
一、原判決不利上訴人部分廢棄。
二、廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。貳、陳述：除與原審判決記載相同，茲予引用者外，補稱：一、最高法院發回意旨，固指本件之買賣僅佔市價3分之1，且係 由溫德喜1人收受，因認狄天青應僅係溫德喜1人所委任，其 買賣之效力尚不及於溫德鳳、溫鼎貴云云。經查：本案所有 文書因年湮久代，至尋覓不易，但自兩造往來之文句內容， 應可得知上訴人係全部買受，而非僅買受其中溫德喜之部分 （即3分之1）而已，茲列舉如下：
（一）狄律師於：㈠於民國（下同）55年12月15日致函退輔會， 其事由（即主旨）明稱：「為溫德喜等三人請求交還土地 一案，敬懇賜予剋日發還，以重民物，或按照市價收購， 借昭公道由！」。且所主張之土地係本案全部之土地面積 ，並非3分之1面積。狄律師55年4月13日函又稱：「…… ，三筆土地為輔導會台東大同農場無權利占耕。因上項土 地為溫德喜及溫德鳳、溫鼎貴三人所有，… …，為此委 請貴律師代為商請輔導會照價收購，或發還所有權人，為 不得要領即請依法起訴追回土地，… …。」，內中委任 人係「溫德喜等」，所謂「等」即屬多數人而非一個人。 而「事」部分，係請求價購全部土地，而非其中一小部分 。㈡溫德喜、溫德鳳及溫鼎貴三人前共同委請狄律師處理 本案，並向法院聲請調解，此有58年7月30日之調解狀可
證。準此自狄律師催告函及調解函觀之，均係為全體共有 人處理全部土地甚明。㈢狄律師接到台東農場之通知而於 57年11月30日致函溫德喜之書函中轉達台東農場之通知： 「本場使用溫德喜三筆土地，於56年2月4日經台端會同協 議，溫君同意捐贈本場，由本場給予補償費陸萬元，並經 台端簽證預付新台幣參萬元。惟迄今已久，尚未辦理移轉 登記，為解決本件懸案將于12月10日上午在本場協調解決 ，請傳知溫德喜亦同時出席」等由，定期協調。茍狄律師 認為知本農場之通知內容為虛假，理應於函件中有所指正 。乃竟無之，反於該函中指責溫德喜稱「查台端前擬辦理 移轉手續，向弟移借貳仟餘元，以作費用。何以迄今尚未 辦理… …」。俱證毀諾之人是溫氏兄弟，上訴人方屬被 害人。而今溫某卻藉年湮代久資料散失之機會，昧心告訴 交還土地，有欠公道。
（二）雖最高法院質疑買價僅為市價3分之1，質疑似僅買受溫德 喜之3分之1而已云云。但查：茍係市價買受，大可不必協 商，本件既然一再協商，當然有退讓之成份，其從而退讓 至3分之1，應屬調解之結果。且本件土地當時之狀態，依 公文記載：「… …，光復後被台東農場改良接管，後又 轉由54軍使用，至43年方由54軍移交本場使用，在接收當 初該地築有碉堡交通壕由本場場員重新開墾改良方成良由 ，在50年本場辦理授田時經多方勸導捐獻均無結果，… …。」，足證係爭土地原本遍佈「碉堡」、「交通壕」之 戰爭產物，「荒地」原無何價值，此亦當時要求捐獻之原 因，而其價值之提昇，在於上訴人場員之開墾、改良，故 在雙方調解讓步下，3分之2之價值，由開墾改良者享有， 而另3分之1則由所有人享有，亦屬合理可以接受。況如僅 買3分之1，以市價新台幣（下同）17萬6千元之3分之1， 尚不及6萬元，上訴人既付出心力提升價值，何至於多付 ？俱證本件應屬向全體買受全部甚明。
二、退一步言之，即或上訴人台東農場僅就3分之1買賣，上訴人 之使用即係繼受溫德喜而來，上訴人之繼受使用，亦非無權 佔有，充其量只是使用「當與不當」之「不當得利」問題， 並非無權占有，茲引最高法院判決例說明如下：㈠民法第81 8條定稱：各共有人，按其應有部分，對於共有物之全部， 有使用收益之權。㈡且各共有人之應有部分，為對於共有物 所有權之成數，抽象的存在於共有物之全部，在分割之前， 無從具體辨明何者為何共有人所有，故性質上不可能為其他 共有人無權占有或侵奪，各共有人相互間就其應有部分，即 無主張民法第767條所定所有物妨害除去請求權之餘地（最
高法院72年台上字第4737號、70年台上字第2603號判決）。 ㈢共有人使用收益權之行使，不得損及他共有人之利益，若 有侵害，仍成立侵權行為（最高法院51年台上字第3495號判 例）。㈣又各共有人按其應有部分，對於共有物之全部，有 使用收益之權，民法第818條定有明文，故共有人如逾越其 應有部分之範圍使用收益時，即係超越其權利範圍而為使用 收益，其所受超過利用，即屬不當得利（最高法院71年台上 字第4505號、70年台上字第2603號判決）。㈤而司法院司法 業務研討會，就甲、乙分別共有某筆土地，其應有部分各為 2分之1，甲未經乙同意，占有該土地2分之1面積建屋居住， 問乙可否依民法第767條規定，訴請甲拆屋回復土地原狀之 法律問題，亦認甲為共有人之一，不生民法第767條回復原 狀請求權之問題。而司法院第二廳研究意見亦認依本件題例 所示，甲未經乙同意，占有共有土地2分之1之面積於特定之 位置建屋居住，固屬侵害乙，按其應有部分就共有土地之全 部為使用收益之權利（最高法院62年臺上字第1803號判例參 照），惟乙被侵害者，為其對共有物使用收益之權利，並非 共有物本身，性質上不可能被甲無權占有或侵奪。尤其甲亦 為土地共有人之一，對其所共有之土地不可能發生無權或侵 奪之問題，何況甲所使用之土地面積並未逾依其應有部分2 分之1計算之分額。故本件情形，應依侵權行為之規定解決 ，研討結論曰：「不生民法第767條回復原狀請求權之問題 」，似無不當。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：求為上訴駁回；第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：一、辰○○、未○○部分
（一）上訴人臺東農場與被上訴人之被繼承人溫德鳳、溫德喜、 溫鼎貴間就系爭土地並未訂有買賣契約：
１、臺東農場於56年2月17日函退輔會內容略以：「…又查該 土地申報地價每坪45元，總價達176,400元，時價每坪200 元，共約778,480元…」，上開函文內容已敘及，系爭土 地按申報地價每坪45元計高達176,400元，若依市價每坪 200 元，共約778,480元，而6萬元之金額依函文內容為「 給予溫君補償」，而非「給予溫君買受價金」，何能謂買 賣契約成立？且其金額，先不論依市價，若以申報地價而 言，僅其3分之1，溫德喜如何能接，退步言，若為價金， 是否僅溫德喜出售其持分3分之1，依申報地價計算（約6 萬元）之金額。
２、再由臺東農場56年間支付溫德喜3萬元之支付證明觀之，
第1筆8,000元，其核發日期為56年2月4日，惟依後農場56 年2月17日函「為期早日了結懸案懇准由本場徵收台山53 年土地使用費項下核撥6萬元給予溫君補償」等語，可知 退輔會對於該筆支出，尚未正式核准，故該付款名稱為「 付溫德喜處理台東土地糾紛案暫付款」或為「暫付款」， 未見有登載「買賣價金」情事，尤足印證係無權系爭土地 之賠償金額，否則溫德喜、溫德鳳、溫鼎貴不可能於58年 間具狀向台東地院聲請調解，聲請台東農場賠償無權占用 系爭土地之損害。嗣退輔會於56年3月16日函臺東農場文 中，更表示雙方應訂立書面契約，由土地所有權人提供移 轉登記之書面證件，以供查證，惟台東農場一直無法提出 書面買賣契約，苟臺東農場有向溫德喜三兄弟買受系爭土 地，以其為退輔會之一級單位，且為官方機構，如有買賣 事宜，不可能未訂買賣書面契約即遽給付買賣價金，故台 東農場主張與被上訴人間之被繼承人間有買賣關係，卻未 訂立書面買賣契約，應無可能。
（二）縱溫德喜與上訴人訂有買賣契約，其效力亦不及於溫德鳳 、溫鼎貴之繼承人：
１、狄天青律師於55年4月13日函中表示「茲據敝當事人溫德 喜等委稱…因上項土地為德喜及溫德鳳、溫鼎貴三人所有 …商請輔導會照價收購或發還所有權人…函商貴會迅予按 照申報地價收購或令該場交還敝當事人收回管耕」等語， 該函僅謂受「溫德喜」，且內容述及委託之當事人時稱「 德喜」而不冠姓，此乃對我方自己人之稱呼，而對另二位 兄弟則稱溫德鳳、溫鼎貴由其用語即可表示德喜與另二兄 弟是有差別的。
２、狄天青律師於55年12月15日再函文退輔會稱「經轉敝當事 人溫德喜聲稱」，顯然狄天青律師之委託人僅溫德喜一人 ，又其內容「按土地買賣，均照市價，絕未以公價成交者 ，國家安置退除役官兵，有巨額經費，既不宜無償取耕民 田，亦不可能貶價強制收買，上項土地位於台東市區，每 坪市價300元，現有人以200元商購，該農場儘可能就鄉區 較廉價土地墾殖，不必集中於都市」等語，即在有人願以 每坪200元商購之時，而要求以市價收購而非以申報地價 購買，溫德喜怎會同意以申報地價3分之1金額同意出售？ ３、60年6月17日臺東農場派員向溫德鳳查訪時，溫德鳳亦斷 然表示伊與溫鼎貴未曾讓售3分之2持分，至於溫德喜個人 與臺東農場達成協議，以6萬元結案，已拿3萬元，應由其 弟自行處理，與伊二人無關，尤足證明溫德鳳、溫鼎貴二 人未曾委託狄天青律師出席協調情事。且台東農場先後於
56年2月4日、4月1日給付8千元及2萬2千元與溫德喜之支 出傳票，何以只記載「付溫德喜」而未記載「溫德喜等三 人」，何以收據只由溫德喜一人具領而非由溫氏兄弟三人 具領？凡此均足證明溫德鳳、溫鼎貴二人並無委託狄天青 律師參與協調及同意以6萬元讓售情事。
（三）上訴人無權占有使用，被上訴人依法自可請求拆屋還地： １、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權 之虞者，得請求防止之；各共有人對於第三人，得就共有 物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅 得為共有人全體之利益為之，民法第767條、第821條分別 定有明文。又各共有人按其應有部分，對於共有物之全部 雖有使用收益之權。惟共有人對共有物之特定部分使用收 益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有 物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不 顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收 益，即屬侵害他共有人之權利，有最高法院62年台上字第 1803號判例參照。又未經共有人協議分管之共有物，共有 人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之 同意。如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意 占用收益，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求 向全體共有人返還占用部分。但不得將各共有人之應有部 分固定於共有物之特定部分，並進而主張他共有人超過其 應有部分之占用部分為無權占有而請求返還於己（最高法 院74年度第2次民事庭會議決定㈢）。即應有部分係共有 人對於共有物所有權所享權利之比例，此種應有部分是抽 象而非具體，非侷限於共有物特定部分，而係抽象存在於 共有物之任何微小部分上，其分量雖不如所有權大，但其 內容、性質及效力，與所有權完全無異，僅其行使權利， 應受應有部分之限制而已，故其共有人如未經協議或他共 有人之同意就共有物之全部或一部任意占有用益時，已屬 侵害他共有人之所有權，他共有人自得本於所有權請求除 去侵害或請求向全體共有人返還占用部分，亦得依侵權行 為請求損害賠償，或得依民法上不當得利規定，請求返還 占用之不當得利。
２、上訴人臺東農場稱即便僅就3分之1買賣，上訴人使用系爭 土地係繼受溫德喜而來，亦非無權占有，充其量只是「當 與不當」、「不當得利」問題而已云云，然依上開判例及 決議，共有人均得本於所有權請求除去共有人違法占用之 部分，更何況本件占用為第三人之被上訴人，且溫德喜並
未將具體使用部分點交予上訴人管領，所辯與法令相背， 不足採信。
二、卯○○、子○○、寅○○、丑○○、癸○○部分：（一）買賣契約並未成立。
（二）溫德喜不足以代表三兄弟。
（三）應遵守土地法第30條規定之限制。
（四）共有財產非經共有人全體同意不得任意處分。 理 由
壹、程序事項
一、本件被上訴人壬○○、庚○○、巳○○、午○○○、申○○ 、酉○○、戌○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法 第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論 而為判決。
二、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其 訴訟以前當然停止。又當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人 、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前 當然停止。第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於 得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人，亦得聲明承 受訴訟。當事人不聲明承受訴訟時，法院亦得依職權，以裁 定命其續行訴訟，民事訴訟法第170條、第168條、第175條 、第178條分別定有明文。
（一）上訴人行政院國軍退除役官兵輔導會「知本農場」，業於 訴訟後之87年9月24日更名為行政院國軍退除役官兵輔導 會「臺東農場」（以下簡稱臺東農場），此有該會87年10 月1日（八七）輔人字第19559號函文在卷可稽（原審卷一 第227頁），臺東農場乃於89年8月15日具狀承受訴訟（原 審卷一第219頁）。又臺東農場法定代理人原為朱中立， 嗣多次變更為來勻德、陳敏男、張海南，彼分別於91年1 月11日、95年3月28日、96年11月21日具狀聲明承受訴訟 （原審卷二第145頁、本院上訴卷第337頁、本院上更㈠卷 ㈠第84頁），嗣又於97年7月16日變更為亥○○，亦經上 訴人訴訟代理人於97年9月4日具狀聲明承受訴訟（最高法 院97年台上字第1847號卷第114頁），依前揭法文規定， 其承受訴訟之聲明，核均適法。
（二）被上訴人溫鼎貴於起訴後之92年1月17日死亡，其繼承人 為溫葉從妹、溫敦彰、丑○○、癸○○、壬○○、庚○○ 、巳○○，此有繼承系統表、戶籍謄本等件在卷可稽（原 審卷四第57頁至63頁），該等繼承人於92年5月21日具狀 聲明承受訴訟（原審卷四第53頁）。嗣溫葉從妹於94年1
月23日死亡，其繼承人為溫敦彰、丑○○、癸○○、壬○ ○、庚○○、巳○○，有繼承系統表、戶籍謄本等件在卷 可稽，其繼承人於94年11月2日具狀聲明承受訴訟（本院 上訴卷第194頁至第199頁），依前揭法文之規定，其承受 訴訟之聲明，亦為適法。又溫鼎貴之繼承人溫敦彰於95年 9月18日死亡，因兩造當事人均未聲明承受訴訟，已由最 高法院依職權於97年7月30日裁定命其繼承人午○○○、 申○○、酉○○、戌○○承受訴訟（最高法院97年台職字 第9號卷24頁），依上開法文規定，自屬適法。三、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於 訴訟無影響。但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當 訴訟。前項但書情形，僅他造不同意者，移轉之當事人或第 三人得聲請法院以裁定許第三人承當訴訟，民事訴訟法第25 4條第1、2項，分別定有明文。本件被上訴人子○○、寅○ ○、卯○○與辛○○○、溫敦善、溫敦舜、溫敦凱（伊等與 上開等人原為公同共有關係）於起訴後，辛○○○、溫敦善 、溫敦舜、溫敦凱有關本件訴訟標的之法律關係，因遺產分 割業已移轉原告子○○、寅○○、卯○○，而因本件上訴人 臺東農場未到庭，無從徵得該等對造承當訴訟之同意，被上 訴人子○○、寅○○、卯○○乃聲請承當訴訟，經原審於94 年3月3日依前揭法文規定，准由原告子○○、寅○○、卯○ ○為被上訴人辛○○○、溫敦善、溫敦舜、溫敦凱之承當訴 訟，合先敘明。另外在審理期間，系爭769之3地號現所有人 為卯○○、黃肇萍以及丑○○，769之4地號現所有人為子○ ○、黃肇萍以及壬○○，775地號現所有人為寅○○、黃肇 萍以及癸○○，有土地登記簿謄本為證（本院上訴卷第109 頁），經本院前審曉諭兩造是否由現所有權人承當訴訟或是 參加訴訟，兩造均表示由目前之當事人進行訴訟即可（本院 更㈠卷㈡第57頁），因此仍由兩造當事人續行訴訟。另溫鼎 貴之繼承人丑○○、癸○○及壬○○應有部分之繼受人吳文 津於本院具狀陳報，系爭769之3、769之4、775土地各3分之 1應有部分，於溫鼎貴過世時僅由丑○○、癸○○、壬○○ 繼承，其餘繼承人並未繼承，嗣壬○○將其應有部分贈與吳 文津，應更正被上訴人名單為丑○○、癸○○、吳文津等語 ，有申請書及土地登記謄本可證（本院卷第49至53頁），惟 查其申請書並無聲請代其他當事人（壬○○、庚○○、巳○ ○、午○○○、申○○、酉○○、戌○○）承當訴訟之意， 仍由原當事人進行訴訟。
四、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者或不甚礙被告之防禦及訴訟之終
結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3、7款，定有 明文。本件被上訴人起訴時聲明為：㈠上訴人臺東農場應將 系爭769之3號田地面積0.0736公頃（扣除臺東中學所占用之 25平方公尺）交還被上訴人溫鼎貴、辰○○、辛○○○、溫 敦善、溫敦舜、子○○、寅○○、卯○○、溫敦凱，系爭 775號田地面積0.5347公頃（扣除道路550平方公尺）交還被 上訴人未○○、辛○○○、溫敦善、溫敦舜、子○○、寅○ ○、卯○○、溫敦凱、溫鼎貴，系爭769之4號田地面積0.51 22公頃（扣除道路205平方公尺）土地交還被上訴人溫鼎貴 、未○○、辛○○○、溫敦善、溫敦舜、子○○、寅○○、 卯○○、溫敦凱。㈡上訴人臺東農場應將坐落系爭769之3地 號土地上，門牌號碼為臺東市○○○路238巷18號，如起訴 狀附圖所示Ａ面積170平方公尺之建物拆除，上訴人己○○ ○、丙○○、丁○○、戊○○應自上開建物遷出。㈢⑴上訴 人臺東農場應將坐落769之3地號土地上，門牌號碼為臺東市 ○○○路238巷19號，如起訴狀附圖所示Ｂ面積306平方公尺 之建物拆除，上訴人天○○應自上開建物遷出。⑵上訴人臺 東農場與天○○應連帶將坐落系爭769之4地號土地，面積51 22平方公尺之農作物除去。㈣⑴上訴人臺東農場應將坐落系 爭769之3地號土地上，門牌號碼為臺東市○○○路238 巷20 號，如起訴狀附圖所示Ｃ面積87平方公尺之建物拆除，上訴 人甲○應自上開建物遷出。⑵上訴人臺東農場與甲○應連帶 將坐落臺東市○○段775號土地如起訴狀附圖所示Ｄ面積372 平方公尺之農作物除去。㈤上訴人臺東農場應將坐落系爭 769之3地號土地上，門牌號碼為臺東市○○○路238巷21號 ，如起訴狀附圖所示Ｄ面積129平方公尺之建物拆除，上訴 人阮寶華應自上開建物遷出。㈥⑴上訴人臺東農場應將坐落 系爭769之3地號土地上，門牌號碼為臺東市○○○路238巷 22號，如起訴狀附圖所示Ｅ面積44平方公尺之建物拆除，上 訴人地○○、盧鳳（被上訴人嗣已就盧鳳部分撤回起訴，見 最後言詞辯論筆錄）應自上開建物遷出。⑵上訴人臺東農場 與地○○應將被上訴人溫鼎貴、辰○○、辛○○○、溫敦善 、溫敦舜、子○○、寅○○、卯○○、溫敦凱所有坐落臺東 市○○段775地號土地，如起訴狀附圖所示Ｅ面積912 平方 公尺之農作物除去。㈦上訴人臺東農場與呂化君（被上訴人 嗣更正為呂化鈞並就該名上訴人臺東農場之承受訴訟人撤回 起訴，見原審卷㈢頁37）應連帶將被上訴人溫鼎貴、未○○ 、辛○○○、溫敦善、溫敦舜、子○○、寅○○、卯○○、 溫敦凱所有坐落系爭775地號土地，如起訴狀附圖所示Ｃ面 積210 6平方公尺之地上農作物除去。㈧上訴人臺東農場與
王延忠（被上訴人嗣就王延忠部分撤回起訴，見原審卷㈢頁 37）應連帶將被上訴人溫鼎貴、未○○、辛○○○、溫敦善 、溫敦舜、子○○、寅○○、卯○○、溫敦凱所有坐落系爭 775地號土地，如起訴狀附圖所示Ａ面積1957平方公尺之地 上農作物除去。㈨上訴人臺東農場應給付被上訴人辰○○、 辛○○○、溫敦善、溫敦舜、子○○、寅○○、卯○○、溫 敦凱、溫鼎貴68萬2千26元及自87年4月1日起至返還土地之 日止，按月給付9813元。㈩上訴人臺東農場應給付被上訴人 溫鼎貴、未○○、辛○○○、溫敦善、溫敦舜、子○○、寅 ○○、卯○○、溫敦凱627,381元及自87年4月1日起至返還 土地之日止，按月給付7842元。上訴人臺東農場應給付被 上訴人溫鼎貴、辛○○○、溫敦善、溫敦舜、子○○、寅○ ○、卯○○、溫敦凱、未○○60萬980元，及自87年4月1日 起至返還土地之日止，按月給付7千512元。嗣將其訴變更為 如原審事實欄被上訴人聲明所示，揆之其變更、追加，部分 乃請求應受判決事項之減縮、擴張，部分復不甚礙上訴人臺 東農場之防禦及訴訟之終結，揆之前揭法文之說明，其上開 訴之變更，核為適法，原審准予訴之變更，並無違誤。五、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟 中一人之上訴，其效力及於全體，此觀民事訴訟法第56第1 項第1款之規定自明。查被上訴人對於上訴人己○○○、丙 ○○、丁○○、戊○○提起本件建物拆除之訴訟，該建物係 己○○○4人公同共有，其訴訟標的對於己○○○4人在法律 上必須合一確定，故丙○○就第1審判決雖未提起第2審上訴 ，但上訴人己○○○、丁○○、戊○○3人聲明上訴之效力 ，應及於丙○○，爰將之併列為上訴人，核先敘明。貳、實體部分：
一、上訴人起訴主張：坐落台東縣台東市○○段769之3、769 之 4及775地號三筆田地（下稱系爭土地）現為伊等分別共有。 原依序各為溫鼎貴及上訴人卯○○、辰○○三人；溫鼎貴及 上訴人子○○、未○○三人暨溫鼎貴、上訴人寅○○、未○ ○三人共有。詎被上訴人行政院國軍退除役官兵輔導委員會 臺東農場（原名為行政院國軍退除役官兵輔導會知本農場， 下稱臺東農場）竟無權佔用769之3號如原審判決附圖（下稱 附圖）一所示除Ｈ部分外之土地，775號如附圖二所示Ａ、 Ｃ、Ｄ、Ｅ部分土地，及769之4號如附圖一所示Ｉ、Ｋ部分 土地，並分配予場員於其上搭建房屋及栽種作物。其中769 之3號土地遭其場員分別無權占有建屋使用者為：被上訴人 己○○○、丁○○、戊○○及丙○○等人（下稱己○○○等 四人）公同共有之台東市○○○路238巷18號建物佔用附圖
一所示Ａ、Ｂ部分、被上訴人天○○所有之同巷19號建物佔 用附圖一所示Ｃ部分、被上訴人甲○所有之同巷20號建物佔 用附圖一所示Ｄ部分、被上訴人地○○所有無門牌建物佔用 附圖一所示Ｇ部分。爰依民法第767條、第179條規定，求為 命己○○○等四人、天○○、甲○、地○○分別將其所有上 開建物拆除，由台東農場返還各該佔用土地並給付於87年9 月9日起訴前五年間因佔用土地所享有相當於租金之利益， 即769之3號土地部分新台幣（下同）206,640元、769之4號 土地部分225,236元、775號土地部分223,388元之判決（上 訴人原起訴請求台東農場返還因佔用775號土地之不當得利 超過上開數額部分及請求天○○、甲○、地○○移除地上農 作物部分，業經原審判決駁回其訴，未據其聲明不服；另請 求原審共同被告阮寶華拆除769之3號土地上如附圖一所示Ｅ 、Ｆ部分之台東市○○○路238巷21號建物，亦經原審及本 院前審判決阮寶華敗訴，阮寶華未聲明不服，亦告確定）。 並否認溫鼎貴、溫德喜、溫德鳳等人有委託狄天青律師與上 訴人台東農場訂定系爭土地之買賣契約，縱然有買賣契約， 亦係溫德喜個人行為，效力不及於溫鼎貴、溫德鳳之繼承人 ，彼仍得請求上訴人返還占用部分等語。
二、被上訴人臺東農場則以：系爭土地是由國家接收敵偽財產， 由國家原始取得，被上訴人並不擁有所有權，縱然有之，被 上訴人之被繼承人溫德喜、溫德鳳、溫鼎貴三兄弟曾委任狄 天青律師於56年2月4日與上訴人臺東農場協議以6萬元達成 買賣，先付定金8千元，嗣再付2萬2千元，共支付價款3萬元 予代理人溫德喜處理，並約定餘款3萬元，俟辦理所有權「 移轉登記」完畢時，再一次付清，因此兩造之間存在有買賣 契約，上訴人占有土地為有權占用等語；其餘被上訴人亦以 系爭土地已由溫德鳳等三人售予台東農場，伊等經臺東農場 配耕土地，而於其上搭建所有建物，並非無權佔用等語，資 為抗辯。
三、兩造不爭執之事實：
下述事實為經原審法院協同兩造，列為兩造所不爭執之事項 ，復有土地登記簿謄本、土地登記謄本在卷可按，並經原審 到場勘驗屬實，製有勘驗筆錄及現場照片30張在卷可按（原 審卷二第3頁至第12頁），且經原審囑託臺東縣臺東地政事 務所測量在案，製有土地複丈成果圖在卷可考（見原審卷五 第89頁），堪信為真實。㈠系爭土地於56年間，土地登記簿 謄本確實登記為溫德鳳、溫鼎貴、溫德喜3人所共有，各人 應有部分均為3分之1。本件於87年9月9日起訴時，系爭769 之3號土地共有人為辰○○、溫鼎貴、溫德喜之繼承人；系
爭769之4號土地共有人為未○○、溫鼎貴、溫德喜之繼承人 ；系爭775號土地共有人為未○○、溫鼎貴、溫德喜之繼承 人。㈡臺東縣臺東市○○段769之3號田地除附圖一所示Ｈ部 分面積23平方公尺外，其餘面積0.0738公頃土地，同段775 號田地如附圖二所示Ａ面積0.1908公頃、Ｃ面積0.2118公頃 、Ｄ面積0.0366公頃、Ｅ面積0.0685公頃土地，同段769之4 號田地如附圖一所示Ｉ面積0.2670公頃、Ｋ面積0.244 9公 頃土地，均為上訴人臺東農場所占有。㈢坐落臺東縣臺東市 ○○段769之3地號土地上，門牌號碼為臺東市○○○路238 巷18號，如附圖一所示Ａ面積87平方公尺、Ｂ面積4平方公 尺之建物，為上訴人己○○○、丙○○、丁○○、戊○○4 人公同共有。㈣坐落臺東縣臺東市○○段769之3地號土地上 ，門牌號碼為臺東市○○○路238巷19號，如附圖一所示Ｃ 面積100平方公尺之建物，現由上訴人即被告天○○居住占 有，該房屋是天○○向王延忠買的，上訴人天○○有拆除權 能。㈤坐落臺東縣臺東市○○段769之3地號土地上，門牌號 碼為臺東市○○○路238巷20號，如附圖一所示Ｄ面積75平 方公尺之建物，為上訴人甲○所有。㈥坐落臺東縣臺東市○ ○段769之3地號土地上，門牌號碼為臺東市○○○路238巷 21號，如附圖一所示Ｅ面積71平方公尺、Ｆ面積154平方公 尺之建物，為上訴人阮寶華所有。㈦坐落臺東縣臺東市○○ 段769之3地號土地上，如附圖一所示Ｇ面積38平方公尺之建 物，為上訴人地○○所有。
四、兩造爭執要點：
依兩造於原審及本院之主張及抗辯，其爭點為：㈠系爭3筆 土地之所有權人為何？是否國家接收敵偽財產，由國家原始 取得？是否已由政府撥配給陸軍使用？是否如上訴人天○○ 所辯系爭土地於50年間已移轉登記為國有，竟由地政人員以 「誤記」而刪除等情？㈡溫德鳳、溫鼎貴、溫德喜3人有無 於56年間委任狄天青律師與上訴人臺東農場之前身即行政院 國軍退除役官兵輔導委員會知本農場（以下簡稱知本農場） 就系爭土地訂定買賣契約？狄天青是受溫德喜3兄弟委託或 僅受溫德喜1人委託？其效力如何？㈢被上訴人依民法第767 條規定，請求上訴人拆除建物、交還土地是否有據？㈣被上 訴人依民法第179條規定請求上訴人返還相當租金之利益是 否有據？以下分述之：
（一）系爭3筆土地所有權人為何？
１、經查，系爭769之3號、769之4號2筆土地分別於54年1月21 日、59年9月10日自同段769號土地分割而出，分割前之76 9號土地，在日治時代的昭和10年11月20日已登記為溫鼎
貴、溫德鳳以及溫德喜3人所有，溫鼎貴並且在昭和12年 以債務人之身分設定根抵當權給株式會社臺灣銀行，借款 金額7千3百元。臺灣光復後，亦於36年10月16日登記為溫 德鳳、溫鼎貴、溫德喜3人共有，有原始土地登記簿謄本 記載可證（原審卷一第15頁、19頁、卷五第284-1頁、本 院更㈠審卷㈠第79頁）。而系爭775號土地於36年10月16 日亦登記為溫德鳳、溫鼎貴、溫德喜共有，嗣雖於50年10 月間移轉登記為「國有」，惟此部分已因「誤記」，在該 土地登記簿上劃「╳」予以刪除，仍維持溫德鳳、溫鼎貴 、溫德喜3人共有，固有土地登記簿謄本在卷可按（原審 卷三第173頁），然查上開情形，乃係無登記員蓋章，未 完成登記程序，應係登記人員誤記，刪除該移轉欄位等情 ，此據臺東縣臺東地政事務所查明後函報原審法院，有該 事務所91年11月26日函文在卷可稽（原審卷三第168頁） ，是系爭3筆土地原屬被上訴人之被繼承人溫德鳳、溫鼎 貴、溫德喜3人共有，應無可疑，則上訴人天○○抗辯， 系爭土地於50年間即已移轉登記為國有，竟由地政人員以 「誤記」而刪除等情，並無可採。
２、上訴人雖主張系爭3筆土地是日本化研生藥株式會社使用 ，屬於敵偽財產，之後被政府所接收，應由政府原始取得