臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 97年度上更(二)字第93號
上 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
（現於臺灣花蓮看守所羈押中）
指定辯護人 阮慶文律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺東地
方法院96年度訴字第180號中華民國96年11月14日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署96年度偵字第1139號），提
起上訴，本院判決後經最高法院第2次發回更審，本院更為判決
如下：
主 文
原判決關於販賣第二級毒品肆拾陸罪（如附表編號1至26、28至47）暨定執行刑部分均撤銷。
乙○○販賣第二級毒品肆拾陸罪（附表編號1至26、28至47）各處有期徒刑叄年柒月，應執行有期徒刑拾年，未扣案之行動電話壹支（搭配門號0000000000號，含SIM卡）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，未扣案之販賣第二級毒品所得如附表所示總計新臺幣捌萬壹仟陸佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、乙○○（原名陳永智，於民國93年9月20日改名）明知甲基 安非他命（起訴書誤載為安非他命）業經公告列為毒品危害 防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，不得非法持 有、販賣，因其平日有施用第二級毒品之習慣，為牟取施用 毒品所需之花費及從中獲得施用毒品之利益，竟分別基於意 圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於附表編 號1-26、28-47所示之時間、地點，以其所有之0000000000 號行動電話1支，作為對外聯繫毒品交易金額、數量等事宜 之聯絡工具，於接獲如附表編號1-26、28-47所示曾義男等5 名購毒者表示欲購買毒品之電話後，即向曾新發（所涉販賣 第二級毒品罪部分，業經判決應執行有期徒刑12年確定）購 入第二級毒品甲基安非他命，並與附表所示之購毒者約定於 附表編號1-26、28-47所示地點，先後販賣甲基安非他命予 如附表編號1-26、28-47所示之曾義男等5人，合計46次（販 賣之對象、時間、地點、所得金額均詳如附表編號1-26、28 -47所載）。嗣因警對乙○○所有之上開0000000000號行動 電話進行通訊監察，並於96年4月11日持臺灣臺東地方法院 檢察署檢察官核發之拘票，至乙○○位於臺東縣臺東市○○ 路35巷30號之住處執行拘提到案而查獲。
二、案經臺東縣警察局移送臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查
起訴。
理 由
一、程序部分：
（一）本件被告乙○○所為不利於己之陳述，並未出於強暴、脅 迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法 ，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之 規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定 ，應認其有證據能力。
（二）按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條 之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，同法第159 條之5定有明文。本案被告乙○○、辯 護人於本院審理時表示對本院所引用之被告以外之人於警 詢及偵訊時證詞之證據能力均不爭執，同意引為審判期日 調查之證據等語明確，本院審認上開證據，並無違法取證 或不適當情事，以之為證據係屬適當，故依刑事訴訟法第 159 條之5第2項之規定，均有證據能力。
（三）次按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查 證據程序，非不可採為認定犯罪事實之基礎，此觀刑事訴 訟法第165條之1第2項之規定自明。查本件臺東縣警察局 係以偵辦毒品危害防制條例案件為由（通訊監察書之監察 案由及涉嫌觸犯之法條係記載毒品危害防制條例第4條第1 項），向臺灣臺東地方法院檢察署聲請實施通訊監察，有 臺灣臺東地方法院檢察署95年11月3日95年甲○國辰聲監 （續）字第00013 8號、95年12月8日95年甲○國辰聲監（ 續）字第000159號、96年1月8日96年甲○國辰聲監（續） 字第000006號、96年2月12日96年甲○國辰聲監（續）字 第000025號、96年3月13日96年甲○國辰聲監（續）字第 000039號通訊監察書附卷可稽，該實施通訊監察合於通訊 保障及監察法第5條第1項第1款、第2項之要件，本案對於 被告或其他相關人等之電話實施監聽，自屬合法。又通訊 監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字 ，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音 帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，如其蒐證程序合法 ，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊 監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音
帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟 法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是 否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文， 雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係 人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當 事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法 院95年度臺上字第295號、94年度臺上字第4665號判決意 旨參照）。本件警方依監聽錄音所製作之監聽譯文，經本 院提示予被告、辯護人，其等對譯文之真實性均無爭執， 依上開說明，本案卷內相關監聽譯文應有證據能力。二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
（一）證人曾新發、曾義男、金淑龍、黃旭民、楊峻偉、沈裕洲 等分別於警詢、偵訊、原審證述（見前揭警卷第26-36頁 、第48- 57頁、第66-70頁、第78-83頁、第90-99頁，前 揭偵查字第95號第97頁、第109-112頁、第114-116頁、第 122-125頁、第128-130頁，原審卷第106-124、162-166頁 ），除證人曾新發證稱被告曾向其購買毒品第二級毒品甲 基安非他命外，其餘證人曾義男等5人均證稱曾於如附表 所示之時、地向被告購買如附表所示甲基安非他命之事實 。足以證明被告確有如附表所示之各次販賣第二級毒品犯 行。
（二）卷附臺灣臺東地方法院檢察署95年11月3日95年甲○國辰 聲監（續）字第000138號、95年12月8日95年甲○國辰聲 監（續）字第000159號、96年1月8日96年甲○國辰聲監（ 續）字第000006號、96年2月12日96年甲○國辰聲監（續 ）字第000025號、96年3月13日96年甲○國辰聲監（續） 字第000039號通訊監察書、通訊監察光碟、錄音帶及譯文 表、電話查詢資料、通聯調閱查詢單（見前揭警卷第11-2 0頁、第37-45頁、第58-63頁、第71-75頁、第84-87頁、 第100-110頁，前揭偵查卷第3-9頁、第10-14頁、第17-20 頁、第24-30頁、第33-38頁、第44-51頁、第59-72頁）， 記載被告與如附表所示證人曾義男等人購買甲基安非他命 之連絡情形，亦足以證明被告確有如附表所載販賣第二級 毒品之犯行。
（三）被告於警詢、偵訊、原審及本院之供述。被告乙○○對其 於附表編號1-26、28-47所示時間、地點，以附表所示不 等之價格，向曾義男等5人共計46次，取得現金後，向曾 新發購入甲基安非他命，伊則從中獲取免費施用之對價之 事實均供認在卷（見臺東縣警察局東警刑偵三字第009600 68009號卷第1至10頁；臺灣臺東地方法院檢察署96年度偵
字第947號卷第144-146頁；原審卷第11-14、30頁），核 與上開證人曾義男等之證述相符，足以證明其確有販賣第 二級毒品甲基安非他命之犯行。
（四）綜上所述，被告上開犯罪事證明確，犯行洵堪認定，應予 依法論科。
二、被告辯解及本院認定之理由：
（一）辯稱：於警訊之初即已供出曾新發販賣之詳細情形及曾新 發向謝政龍購入再行販出之情形，雖謝政龍業經逃匿未到 案，仍應有毒品危害防制條例第17條之適用云云。（二）經查：
１、被告於警訊時供稱未販賣安非他命，僅在交付安非他命時 ，從中拿些吸食 (警卷第2頁），且都是朋友要買安非他 命時，打電話通知要多少量，伊再打電話通知曾新發要多 少，去跟朋友收錢後，拿錢給曾新發拿安非他命，再將安 非他命交予其朋友（警卷第3頁），曾新發之上源為謝政 龍，其有一倉庫在中華1段正一百貨對面巷子內之房子， 曾新發與謝政龍在該處交易。謝政龍使用之電話卡係以其 名義申請之易付卡，故有時亦會與其連絡。有時曾新發會 請其當場吸食安非他命 (警卷第10頁），且被告經拘提後 ，在警、偵訊中雖均清楚指認其毒品上源為曾新發及再上 源為謝政龍等語。惟按毒品危害防制條例第17條規定「犯 第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1 項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、 第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而 破獲者，得減輕其刑。」，其規定為「供出毒品來源因而 破獲者，得減輕其刑」，然因犯罪之確定，依我國刑事訴 訟法規定，自有犯罪嫌疑到司法警察發動偵查程序，再到 檢察官立案指揮司法警察進行偵查活動，經檢察官起訴， 到法院審判確定，有一連串接續之活動，故對於犯罪事實 認定心證程度亦從弱到強，且在各種強制處分中，傳喚被 告、進行監聽、實施搜索、拘提被告，到聲請羈押、提起 公訴、法院判決並確定等行為雖亦皆以被告具有一定犯罪 嫌疑為要件，但犯罪嫌疑程度因各種強制處分對於基本人 權侵害程度而有不同標準，且至判決確定之時程甚久，則 毒品危害防制條例第17條所規定之「破獲」，係指司法警 察已進行些微偵查活動時，抑或係指在判決確定時，實有 疑義。惟本院認為前開規定若意指判決確定，以現實之司 法審判環境而言，實屬過苛而未能達到該法條規定之目的 ，然若僅供出，經警調查即屬「破獲」，亦屬過寬而未必 與事實相符，故應審酌供出之事實與偵辦之程度，細察是
否已達該條規定目的而定。就供出後，已經進行監聽之情 形，依通訊保障及監察法第5條規定「有事實足認被告或 犯罪嫌疑人有下列各款罪嫌之一者…得發通訊監察書」， 與刑事訴訟法第101條規定對於被告羈押必須「犯罪嫌疑 重大」為要件有所不同，監聽雖亦係強制處分之一種，以 侵害人民之隱私權為達成犯罪偵查手段，而羈押則以侵害 人民身體自由為手段，兩相比較，侵害人民法益輕重有別 ，則核發通訊監察書及准予羈押對於「罪嫌」要件心證強 度自然有所不同，且通訊監察書之核發多半係在偵查之初 ，藉由犯罪嫌疑人通話內容，進一步蒐集證據，當證據蒐 集到相當齊全，足以確認犯罪嫌疑人犯罪，且符合羈押之 要件時，方可能聲請羈押。從而司法警察在蒐集之證據並 未足以到移送檢察官或聲請羈押程度，實難認為符合毒品 危害防制條例第17條所規定之因而破獲，即司法警察之偵 辦若僅只停留在監聽或搜證之階段，其犯罪嫌疑尚屬輕微 ，自難以認定已經到達「破獲」階段。被告於供出其毒品 之來源為曾新發、謝政龍及綽號「阿孝」前，曾新發、謝 政龍等人業經依法監聽，早在監控之中，並非因被告之供 述而破獲。即被告雖於96年4月11日在警詢時供述其毒品 來源為曾新發，惟曾新發於95年間即已因涉犯販賣毒品情 節而被監聽在案，並於96年3月20日為警執行搜索扣得安 非他命等物後移送偵辦，並非因被告之供述而破獲等情， 有本院97年度上訴字第10號、台灣台東地方法院96年訴字 第214號刑事判決可稽（見本院更一卷第138-145頁）。另 曾新發之上手謝政龍涉嫌販賣毒品罪嫌，亦早於查獲被告 販賣毒品前，即經監聽在案，嗣於96年6月5日因查無具體 不法事證簽結歸檔存查，有台東縣警察局97年7月22日東 警刑偵三字第097004746 3號函附承辦之偵查佐丁志強職 務報告略以：一、本局刑警大隊偵三隊於95年9月7日至96 年2月13日向臺灣臺東地方法院檢察署聲請通訊監察，被 監聽人為曹永坤所使用之行動電話0000000000，於監察中 即已知悉謝政龍有在販賣第二級毒品。曹永坤為謝政龍之 下線，復於調閱通聯查詢單時發現謝政龍使用之行動電話 0000000000，登記使用人為乙○○，經執行通訊監察，謝 政龍為躲避警方查緝經常更換行動電話，至通訊監察困難 ，經向檢察官報告後下線。二、於執行謝政龍與曹永坤通 訊監察時發現乙○○亦有在販賣第二級毒品安非他命，始 通訊監察乙○○使用之行動電話0000000000。三、謝政龍 在其下線曹永坤、曾新發及乙○○相繼經查獲移送後，將 警方所得知之行動電話全數停用，且目前行方不明，無法
以通訊監察或其他方法取締到案，目前積極偵辦中等語（ 見本院更一卷第79頁），參以上開所述，足以認定被告所 為不符毒品危害防制條例第17條之減刑要件。 ２、被告於本院供稱其販賣予附表所示之人之毒品均係按各次 購毒者之需要而分次購買（見本院97年12月11日準備程序 筆錄）。按刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯 意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪 ，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯 ，以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係 犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意 思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為 ，始為幫助犯。復按販賣毒品之所謂販賣行為，只須行為 人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為， 即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。換言之 ，販賣行為，既係指以營利為目的，有償轉讓，將商品購 入或賣出，有一於此，犯罪即為完成，則交付商品與收取 價金，自均屬販賣犯罪之構成要件行為，縱以幫助他人營 利犯罪之意思，而有參與交付買賣標的物、收取貨款之販 賣要件行為，自應論以正犯而非從犯，此有最高法院92年 度台上字第5407號、84年度台上字第5647號、95年度台上 字第2400號等判決意旨可參；是以行為人以自己犯罪之意 思，而為販賣毒品之構成要件行為者，自應成立販賣毒品 之正犯，無成立販賣毒品幫助犯之餘地。本案被告對其於 附表編號1-26、28-47所示時間、地點，以附表所示不等 之價格，向曾義男等5人共計46次，取得現金後，向曾新 發購入甲基安非他命，伊則從中獲取免費施用之對價之事 實於警詢、偵訊、原審及本院均供認在卷（見臺東縣警察 局東警刑偵三字第00960068009號卷第1至10頁；臺灣臺東 地方法院檢察署96年度偵字第947號卷第144-146頁；原審 卷第11-1 4、30頁及本院準備程序筆錄），並有通聯紀錄 附卷可參，是被告就前揭犯行之參與程度，係獨立與購毒 者談妥價錢、約定交易地點、親自交付毒品與購毒者及向 購毒者收取現金等行為之事實，被告上開參與情事，已達 到販賣毒品之構成要件行為，且係以獨立之犯意為之。再 參以被告所販賣之毒品上手曾新發於原審證稱：其並不認 識曾義男、金淑龍、楊峻偉、黃旭民、沈裕洲等人，他們 未曾向其買毒品，其亦未曾賣毒品給他們，因為不認識他 們，根本無法交易（見原審卷第108-11 2頁），核與證人 曾義男、金淑龍、楊峻偉、黃旭民、沈裕洲均證稱渠等不 認識曾新發乙節相符，可知被告實係與曾義男等人直接進
行買賣毒品之行為，至於被告向曾新發調貨之過程為先向 購毒者收錢或其自行購入後販出等均僅為其交易過程中有 關貨源取得之一環，不影響被告販賣毒品與曾義男等人之 事實。又被告自承販賣毒品與曾義男等人，可從中抽取些 許甲基安非他命供己施用等情（見前揭警卷第2頁），是 被告顯係為自己之利益而有犯罪之意思，非僅止於幫助他 人販賣或施用之意思，揆諸前揭說明，被告自非幫助曾新 發實行犯罪或幫助他人施用毒品之幫助犯，亦非與曾新發 共同販賣，係獨立販賣毒品之人，應係單獨成立販賣毒品 之正犯無疑。
３、又販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，常人可 知，又甲基安非他命無公訂之價格，不論任何包裝，均可 任意分裝增減分量，每次買賣之價量，可能隨時依雙方間 之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充 裕、查緝是否嚴謹，購買者被查獲時供述購買對象之可能 性風險之評估等，而異其標準，機動調整，非可一概而論 ，且有關毒品之交易為政府懸為嚴予取締之犯罪，被告與 曾義男、金淑龍、楊峻偉、黃旭民及沈裕洲並無深交亦非 至親，茍無利得，豈有甘冒重典，而以原價買賣甲基安非 他命之理。況被告亦自承：藉由販賣毒品，可從中拿取甲 基安非他命吸食，可使自己得到施用甲基安非他命的好處 （見前揭警卷第2頁，原審卷第11頁及本院準備程序之供 述）等語，足認被告確有販賣甲基安非他命，從中牟利之 營利意圖，至於其所獲利益究為價差或從中抽取甲基安非 他命供己施用，均不影響其具有營利意圖之事實。是被告 主觀上確有營利之意圖，客觀上亦有獲利之事實，應堪認 定。被告與其辯護人之上開辯解，容有誤會，不足採信。 ４、至證人金淑龍就附表編號18、19、22、23、24所示之交易 ，於警詢、偵訊時均證稱確有與被告交易甲基安非他命之 事實，於原審則改稱上開交易僅有詢問價錢，並未交易成 功，偵訊時是在退藥狀態，並無意識，當時因被告供出其 名字而以懷恨的心態為上開陳述等語。然證人金淑龍就上 開交易之情形，業於警詢及偵查時證述明確在卷，並於原 審時就其偵訊時之證述再次確認所述為實在（見原審卷第 115頁），而依卷附通訊監察譯文內容所示（見前揭警卷 第61至63頁），其與被告於電話中之對話顯示2人已就交 易價格及地點均明確約定，倘僅是詢問價格又何必約定交 易地點；況金淑龍一方面稱：偵訊時處於退藥之無意識狀 態，另方面又稱：當時是以懷恨被告的心態而為陳述云云 ，其既已處於無意識狀態，又何有衡量利害後故意對被告
為不利證述之能力，又倘欲對被告為不利之陳述，又何必 僅針對上開數次交易為之；況且被告對上開交易確有其事 等情，均已坦承不諱，若無其事，被告又何有坦承既遂犯 行而置己不利之必要，顯見金淑龍於原審改稱上情，實與 事證及常情不符，自應以其於警詢及偵訊時之證述為可信 。
５、綜上所述，被告上開所辯尚不足採信。
三、論罪、量刑及撤銷改判理由：
（一）核被告犯罪事實欄所為，如附表編號1至26、28至47所示 之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二 級毒品既遂罪。被告為供販賣而各持有第二級毒品之低度 行為，各為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪 。又起訴書所載被告於95年年初某日起至96年3月底某日 止販賣甲基安非他命與曾義男10餘次，95年12月某日起至 96年4月初止販賣甲基安非他命與金淑龍10餘次，95年年 底某日起至96年3月29日下午4時許止販賣甲基安非他命與 楊峻偉，95年底間某日起至96年3月27日夜間9時許販賣甲 基安非他命與沈裕洲10餘次等語，業經檢察官於原審審理 時當庭更正各如附表所示之時間及次數；另原判決認定被 告附表編號27所示之行為乃販賣第二級毒品未遂罪，經本 院前審判決無罪後，未據檢察官提起上訴而已確定，均併 予敘明。
（二）被告乙○○所犯如附表所示共46次販賣第二級毒品犯行， 其販賣之時間，自95年11月間起，迄96年3月間止，長達5 月之久，販賣地點除其住處附近外，並遍及臺東縣市多處 地點，販賣之對象則包括曾義男等5人，此類綿延數月， 異時、異地且異其對象之販賣毒品行為，應係基於個別犯 意為之，應予分論併罰。
（三）原審審酌被告係因受毒癮之困，無法擺脫，進而販賣以圖 獲取毒品施用，並以販賣毒品予附表所示購毒者方式，從 中獲取施用毒品之利益，相較於長期大量販賣毒品之大毒 梟或「大盤」、「中盤」毒販而言，被告所為對社會治安 及國民健康之危害顯然較為輕微，認被告之犯罪情狀，顯 有情輕而法重之情形，在客觀上顯可憫恕，縱量處毒品危 害防制條例第4條第2項之法定最低本刑，猶嫌過重，而依 刑法第59條規定酌減其各罪之宣告刑，兼衡被告犯罪手段 、目的，於警詢、偵查及本院審理時均知坦承上開事實， 犯後態度尚佳，雖供出上手部分並未因而破獲，不符合供 出來源規定之適用，但仍有助於追訴毒品犯罪等一切情狀 ，就所犯如附表編號1-26、28-47販賣第二級毒品共46罪
，各量處有期徒刑3年7月。
（四）未扣案之搭配門號0000000000號之行動電話1支，係被告 所有，並用以連絡購毒者之工具，業據被告於本院供述在 卷，則該行動電話1支應依毒品危害防制條例第19條第1項 之規定沒收，如不能沒收時追徵其價額（該行動電話內含 SIM卡1張，依契約之約定，該SIM卡之所有權歸屬係屬持 有人，因承租門號而取得所有權，故係屬被告所有，有司 法院97年5月6日院台廳刑一字第0970009760號函附卷可參 ，故應併予宣告沒收）。並對如附表1-26、28-47所示販 賣所得共計8萬1,600元，亦依法宣告沒收，如全部或一部 不能沒收時，以其財產抵償之。
（五）本件被告上訴原否認販賣犯行，並辯稱其所為符合供出來 源減刑規定之適用，惟其後已坦承販賣犯行，且所為尚與 供出來源減刑要件不符，業如前述，故被告上訴並無理由 。
（六）至檢察官上訴意旨略以：被告販賣毒品時間長達5月之久 ，次數高達46次，非偶發之1、2次可比擬，難謂危害輕微 ，原審引用刑法第59條減刑自屬失當等語。按量刑之輕重 ，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟未逾越法 定刑度，不得遽指為違法。但查原判決量刑時，已審酌被 告係因本身染有毒癮不能自拔，為圖謀獲取毒品施用，以 販賣毒品予附表所示購毒者方式，從中獲取施用毒品之利 益，相較於長期大量販賣毒品之大毒梟或「大盤」、「中 盤」毒販而言，被告所為對社會治安及國民健康之危害顯 然較為輕微，認被告之犯罪情狀，顯有情輕而法重之情形 ，在客觀上顯可憫恕，縱量處毒品危害防制條例第4條第2 項之法定最低本刑，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定酌減 其各罪之宣告刑，兼衡被告犯罪之目的、動機、手段、平 日生活狀況、智識程度、品行及犯罪後坦承大部分犯行， 態度尚佳等一切情狀，始各量處有期徒刑3年7月，已詳述 其理由，且本院亦認被告販賣對象特定，向其購買毒品之 人數為5人，且係原即施用毒品之人口，危害性較低，所 得亦僅供己施用毒品，被告之行為與一般販毒者有別，並 斟酌其嗣後能供出事實，顯有脫離之決心等一切情狀，認 被告販賣第二級毒品部分確有值憫恕之處，縱令量處最低 度刑仍嫌過重，為鼓勵其供出毒品來源脫離犯罪行為之決 心及給予自新機會，故認原審援引刑法第59條規定酌減其 刑，於法並無不合。檢察官前揭上訴理由，並不可採，應 予駁回。
（七）惟原審誤將附表27之事實論以販賣第二級毒品未遂，處有
期徒刑2年（業經本院前審判決無罪確定），並與附表1-2 6、28-47販賣第二級毒品46罪，合併定執行刑11年，且對 行動電話SIM卡之所有權歸屬之認定尚有違誤，自應由本 院就原判決上開部分暨定執行刑部分撤銷改判。（八）又被告所犯販賣第二級毒品46罪間，合於數罪併罰要件， 依法應定其應執行刑，本院參酌此種刑法修正前基於概括 犯意多次販賣毒品類型之犯罪，於95年7月1日刑法修正施 行前係以連續犯為處斷，惟刑法第56條連續犯之規定業經 修正刪除，其修正理由說明以實務運用上可參考外國立法 例或學說見解，以接續犯或集合犯之概念補充之，本件被 告之行為雖難適用接續犯或集合犯之概念，惟參以上開修 正對行為人之衝突程度相當大，且認值此新舊法交替未久 之時間，應以漸進式使適用法律者接受法律之變革，基於 公平原則及定執行刑之權限，再參以被告之毒品來源曾新 發販賣毒品次數、時間惡性均高於本件被告，其查獲後經 量處之刑度為有期徒刑12年（見臺灣臺東地方法院96年度 訴字第214號、本院97年度上訴字第10號判決影本），本 院認被告經依刑法第59條規定減刑後之刑度以定應執行為 有期徒刑10年為當。
據上論斷，應依刑事訴訟法第364條、第369條第1項前段、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款、第59條，判決如主文。本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 1 月 22 日 審判長法 官 何方興
法 官 林德盛
法 官 王紋瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 楊明靜
中 華 民 國 98 年 1 月 22 日附表
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│編號│交易對象│時間（年│ 地 點 │交易金額 │
│ │ │月日） │ │（新臺幣）│
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│ │曾義男 │95.11.08│臺東縣知本溫泉區之「│2000元 │
│1 │（綽號「│ │大頭目餐廳」附近 │ │
│ │阿男」）│ │ │ │
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│ │曾義男 │95.12.18│臺東縣卑南鄉○○路附│4000元 │
│2 │ │ │近之7-11超級便利商店│ │
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│ │曾義男 │95.12.29│ 臺東縣卑南鄉○○路 │5000元 │
│3 │ │ │ 附近之7-11超級便利 │ │
│ │ │ │ 商店 │ │
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│4 │曾義男 │96.02.15│臺東縣知本溫泉區之「│5000元 │
│ │ │ │大頭目餐廳」 │ │
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│5 │曾義男 │96.03.03│臺東縣知本溫泉區之「│2000元 │
│ │ │ │大頭目餐廳」 │ │
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│6 │曾義男 │96.03.07│臺東縣知本溫泉區之「│5000元 │
│ │ │ │大頭目餐廳」 │ │
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│7 │曾義男 │96.03.24│臺東縣知本溫泉區之「│5000元 │
│ │ │ │大頭目餐廳」 │ │
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│8 │金淑龍 │95.12.15│臺東市東海國宅附近R2│1000元 │
│ │（綽號「│ │遊戲場外 │ │
│ │阿龍」）│ │ │ │
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│9 │金淑龍 │95.12.15│臺東市東海國宅附近R2│1000元 │
│ │ │ │遊戲場外 │ │
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│10 │金淑龍 │95.12.17│臺東市○○路上之「臺│700元 │
│ │ │ │灣網咖店」 │ │
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│11 │金淑龍 │95.12.19│臺東市○○路與中華路│500元 │
│ │ │ │交叉路口的7-11超級便│ │
│ │ │ │利商店 │ │
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│12 │金淑龍 │95.12.23│臺東市○○路上之「臺│2000元 │
│ │ │ │灣網咖店」 │ │
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│13 │金淑龍 │95.12.26│臺東市東海國宅附近R2│1000元 │
│ │ │ │遊戲場外 │ │
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│14 │金淑龍 │95.12.30│臺東市東海國宅附近R2│2000元 │
│ │ │ │遊戲場外 │ │
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│15 │金淑龍 │96.01.06│臺東市東海國宅附近R2│2000元 │
│ │ │ │遊戲場外 │ │
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│16 │金淑龍 │96.01.07│臺東市東海國宅附近R2│1000元 │
│ │ │ │遊戲場外 │ │
├──┼────┼────┼──────────┼─────┤
│17 │金淑龍 │96.01.17│臺東市東海國宅附近R2│1000元 │
│ │ │ │遊戲場外 │ │
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│18 │金淑龍 │96.02.15│臺東市東海國宅附近R2│1000元 │
│ │ │ │遊戲場外 │ │
├──┼────┼────┼──────────┼─────┤
│19 │金淑龍 │96.02.16│臺東市東海國宅附近R2│2000元 │
│ │ │ │遊戲場外 │ │
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│20 │金淑龍 │96.02.22│臺東市仁愛國小 │2000元 │
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│21 │金淑龍 │96.03.03│臺東市○○路上之麥當│2000元 │
│ │ │ │勞速食店 │ │
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│22 │金淑龍 │96.03.06│臺東市○○路上之麥當│1000元 │
│ │ │ │勞速食店 │ │
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│23 │金淑龍 │96.03.07│臺東市○○路上之麥當│1000元 │
│ │ │ │勞速食店 │ │
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│24 │金淑龍 │96.03.12│臺東市東海國宅附近R2│1000元 │
│ │ │ │遊戲場外 │ │
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│25 │黃旭民 │95.11.10│被告放置在黃旭民位於│1000元 │
│ │（綽號「│ │臺東市○○路151巷5弄│ │
│ │阿民」）│ │3號住處之信箱內 │ │
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│26 │黃旭民 │96.01.27│被告送到黃旭民位於臺│1000元 │
│ │ │ │東市○○路151巷5弄3 │ │
│ │ │ │號之住處 │ │
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│27 │黃旭民 │96.02.16│黃旭民與被告曾經談論│此部分業經│
│ │ │ │欲洽購2000元安非他命│本院96年上│
│ │ │ │之事，惟黃旭民未交付│訴字第354 │
│ │ │ │金錢，被告亦未交付毒│號判決無罪│
│ │ │ │品予黃旭民，雙方並無│確定。 │
│ │ │ │安非他命交易之事實。│ │
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│28 │楊峻偉 │96.01.03│被告位於臺東市○○路│1000元 │
│ │（綽號「│ │35 巷30號住處附近 │ │
│ │阿傑」；│ │ │ │
│ │原名「王│ │ │ │
│ │玉傑」）│ │ │ │
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│29 │楊峻偉 │96.01.20│被告上開住家附近（楊│1000元 │
│ │ │ │峻偉與綽號「阿吉」之│ │
│ │ │ │郭惟軒合資購買） │ │
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│30 │楊峻偉 │96.02.17│被告上開住處附近（楊│2000元 │
│ │ │ │峻偉與綽號「阿吉」之│ │