臺灣高等法院臺南分院民事判決 96年度重上字第29號
上 訴 人
即 原 告 三玄營造有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 林重仁 律師
上 訴 人
即 被 告 雲林縣私立淵明國民中學
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 丁○○
洪士凱 律師
上列當事人間請求給付工程款事件，兩造對於中華民國96年1月2
3日台灣雲林地方法院93年度重訴字第4號第一審判決分別提起上
訴，本院於98年1月6日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人三玄營造有限公司後開第二項之訴暨該部分假執行聲請，及訴訟費用之裁判均廢棄。
上廢棄部分，上訴人雲林縣私立淵明國民中學應再給付上訴人三玄營造有限公司新台幣參佰捌拾玖萬肆仟壹佰壹拾柒元及自民國93年2月5日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。上訴人三玄營造有限公司其餘上訴駁回。
上訴人雲林縣私立淵明國民中學上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由上訴人三玄營造有限公司負擔五分之二，餘由上訴人雲林縣私立淵明國民中學負擔。
本判決第二項於上訴人三玄營造有限公司以新台幣壹佰參拾萬元供擔保後，得假執行；但上訴人雲林縣私立淵明國民中學於執行標的物拍定或變賣終結前，以新台幣參佰捌拾玖萬肆仟壹佰壹拾柒元供擔保後，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人即原告三玄營造有限公司（下稱三玄營造公司）方面 ：
一、上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分 ，被上訴人應再給付上訴人新台幣（下同）899萬4,997元及 自民國（下同）90年12月12日起至清償日止，按週年利率百 分之9計算之利息。㈢第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均 由被上訴人負擔。㈣上訴人願供擔保，請准宣告假執行。二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： ㈠本件因被上訴人遲未辦理變更設計，至今未能驗收完成，係 屬可歸責於被上訴人，被上訴人應依工程慣例於上訴人申報 完工42天後即90年12月11日付清工程款，逾期應以週年利率 百分之9計算利息。本件倘如上訴人所言，無庸辦理變更設
計，則在上訴人於90年10月20日提出竣工報告時，被上訴人 即應依實作數量結算付款，至遲在丙○○○○○依實作數量 核算工程款金額為2,433萬8,228元時，被上訴人亦應將工程 餘款、履約保證金給付上訴人，不能再以上訴人未完工為由 ，拒絕付款。
㈡本件雖經鈞院囑託台灣省建築師公會雲林辦事處鑑定相關事 項，惟：
⒈系爭工程在實際施作過程中既有變更，在未辦理變更設計之 前，不可能依原工程契約書所附工程設計圖完工及驗收通過 。被上訴人承諾變更設計在先，後以上訴人未完工為由拒絕 付款，前後矛盾。在被上訴人未依承諾變更設計之情形下， 被上訴人提出之未完工部分，根本不影響系爭工程之驗收通 過與否，若有瑕疵亦屬減少價金問題。且依行政院公共工程 委員會採購申訴審議判斷書第9頁判斷理由所載，足認系爭 工程確須辦理變更設計。
⒉依系爭工程契約第12條約定，本程序業經校方在施工期間發 函要辦理變更設計達5次以上，故依約被上訴人得隨時辦理 變更設計，僅是校方蓄意積壓不辦迄今。本件經雲林縣政府 於91年11月27日召開會議並做明確指示，即本件要進行正式 驗收，必須要有經報縣政府核准之變更設計圖，才能依規定 辦理驗收手續。
⒊系爭工程依監造單位丙○○○○○事務所提出之「營繕工程 請款明細表」，與原契約內容有差異者達62項，即令上訴人 依被上訴人通知內容改善，亦無法驗收通過。且依該事務所 90年11月26日90建字第153號函覆被上訴人內容所載，足見 監造單位僅認為系爭工程有「待改善之處」，而非未完工。 另依行政院公共工程委員會採購申訴審議判斷書第9頁判斷 理由所載，亦認為上訴人雖有未改善部分，亦不能遽爾認定 可歸責於上訴人。
⒋系爭工程早在91年4月18日即取得使用執照，被上訴人已使 用多年，所謂「待改善之處」，監造單位在依實作實算製作 之請款明細表中均已扣除。被上訴人所以主張未完工，目的 無非保留逾期罰款之權利。實則依系爭工程契約第11條約定 ，上訴人未能於約定之工期內完工，實因被上訴人應辦理之 事項未辦理所致，被上訴人不得主張逾期罰款。 ㈢系爭工程須辦理變更設計，此依兩造歷次往來函文、雲林縣 政府91年11月27日會議紀錄、行政院公共工程委員會採購申 訴審議判斷書等內容可知。被上訴人和建築師蓄意將建造執 照設計圖外之違章走廊納入施工範圍，致前後有6種不同工 程款計算，足見被上訴人之居心。
三、證據：援用第一審所提證據，並提出函文15份、會議紀錄3 份及申訴審議判斷書、平面圖、建造執照、初驗紀錄、複驗 紀錄、請款明細表等各1份（均影本）為證。
乙、上訴人即被告雲林縣私立淵明國民中學方面（下稱淵明國中 ）：
一、上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分 ，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、 二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： ㈠依民法第492條規定，可知完成之工作須無瑕疵，乃承攬人 之給付義務，定作人對於有瑕疵的工作得拒絕受領並得與報 酬之給付主張民法第264條第1項之同時履行抗辯。系爭工程 經認定有17項缺失，並多次函請被上訴人改善以便重新驗收 ，但被上訴人從未改善，應屬未完工，被上訴人不得請款。 或依上述，上開缺失乃屬瑕疵之工作給付，上訴人對此主張 民法第264條第1項之同時履行抗辯，被上訴人仍不得請求給 付報酬。
㈡系爭工程應屬未完工。依系爭工程契約第21條規定，被上訴 人填具竣工報告後應經上訴人勘驗認可始得認定完工，若上 訴人驗收合格，應核發結算驗收證明書。但被上訴人於90 年10月20日提出完工報告，經上訴人會同監造人勘驗，認定 有17項缺失，並多次函請被上訴人改善，但被上訴人並未為 之。
㈢本件不須辦理變更設計。依系爭工程契約第12條約定，工程 變更設計之權在上訴人即業主、而非被上訴人即承攬人，被 上訴人並無請求變更設計之權利，僅有在上訴人變更設計時 配合辦理之義務。系爭工程無庸辦理變更設計，被上訴人即 可就已竣工部分辦理確認及部分驗收（即實作實算）。被上 訴人所謂須辦理變更設計，無非要就其逾期未完工找理由、 藉口而已。
㈣申言之，與被上訴人施工有關之建管方面的變更設計建築師 都已辦妥，且上訴人已取得使用執照，為兩造所不爭。可見 被上訴人當無因未辦理變更設計而不能施工之情形，此從原 審證人陳龍王於原審之證述亦可知。
㈤兩造雖曾於95年6月20日就雲林縣政府召開之協調會，有達 成2項決議，其中1項為上訴人於雲林縣政府指示下表示同意 先行給付無爭議金額315萬8,116元，但因被上訴人不配合請 款之相關規定而破裂，該決議已不存在，原審據該決議為判 決，容有誤解。又本件訴訟標的為承攬關係，其請求權基礎 為民法第490條，被上訴人於原審從未追加或變更訴訟標的
，則原審認被上訴人得本於上訴人以前之承諾訴請上開金額 並予判准，顯有訴外裁判之違法。另遲延利息自起訴狀繕本 送達翌日（93年2月5日）起算亦違法，蓋該決議為95年6月2 0日作成，若遲延亦應從被上訴人向上訴人請款而轉呈雲林 縣政府、而為雲林縣政府拒絕之日起，才算遲延。三、證據：援用第一審所提證據。
丙、本院依職權傳訊證人莊季森到庭，並囑託台灣省建築師公會 雲林縣辦事處進行鑑定。
理 由
一、上訴人即原告三玄營造公司起訴主張：兩造於89年12月8日 簽訂九二一震災校舍重建Ｂ、Ｃ樓新建工程契約、契約總價 2,460萬元，工期為180日曆天。因工程部分變更設計，於90 年9月10日協議於90年10月20日全部完成，上訴人即原告並 依約完工，於同日提出工程竣工報告書，並於前一日申請上 訴人即被告淵明國中辦理撥付第7期工程估驗款，淵明國中 竟遲至91年10月29日始以「貴公司第7期工程估驗款請款本 校據以呈報縣府辦理請款，但遭退還無法順利完成」為由， 退還第7期工程估驗款請款文件及發票。本件補助款已撥付 雲林縣政府監管，因工程變更設計，淵明國中遲未就工程契 約內容辦理變更設計，呈報雲林縣政府核定，致其所監管之 補助款項未能核撥，因而雲林縣政府教育局召開會議，決議 應依法辦理變更設計（指工程契約部分），變更數量確認後 ，再向有關單位依法提出申請辦理。本件工程早已完工，建 管部分早已辦理變更完畢，並於91年4月間取得使用執照， 淵明國中就工程契約部分遲未辦理變更設計申報雲林縣政府 核定，據以核撥補助款，以致未能給付上訴人即原告相關之 工程款，顯係可歸責於淵明國中。本件經丙○○○○○核算 確認總工程款為2,433萬8,228元，而上訴人即原告已領得6 期估驗款共1,431萬7,470元，淵明國中尚欠工程款1,002萬7 58元未付。又本件工程因有變更設計，變更部分工程費用總 計為28萬7,355元，淵明國中亦應如數給付。查上訴人即原 告已於90年10月20日完工，依工程慣例，淵明國中應於7日 內完成抽驗手續，並於抽驗合格後30日內即至遲90年11月26 日前辦理驗收完畢，淵明國中遲拒辦理驗收手續，係可歸責 於淵明國中，應視為於驗收期限屆至時，已驗收合格，並於 驗收合格後15日內即於90年12月11日前付清工程款。從而， 淵明國中自90年12月12日起，就其所負工程款債務應負給付 遲延責任，依約應給付約定之遲延利息，而依上訴人即原告 於92年12月24日向彰化銀行查詢所得的基本放款利率均在百 分之7以上，無擔保貸款加碼百分之2，即為百分之9，則淵
明國中積欠之工程款，自遲延之日起應加計百分之9之遲延 利息。又依上述本件工程應於90年11月26日視為驗收合格， 淵明國中遲未辦理驗收手續，有可歸責於伊之事由，應自90 年12月27日起負遲延責任，而上訴人即原告依約提供之履約 保證金為246萬元，淵明國中已退還百分之25即61萬5,000元 ，尚扣留有184萬5,000元，應如數退還並給付利息。上訴人 即原告為此依兩造系爭工程契約及承攬之法律關係，請求被 上訴人淵明國中給付1,215萬3,113元（起訴狀誤載1,215萬 3,313元，其中工程款1,030萬8,113元、應退還之履約保證 金184萬5,000元）暨利息等語。（原審判決上訴人即被告淵 明國中應給付上訴人即原告三玄營造公司315萬8,116元及自 93年2月5日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息 ；駁回上訴人即原告三玄營造公司其餘之訴；兩造分別就敗 訴部分提起上訴。）
二、上訴人即被告淵明國中則以：系爭工程經認定有17項缺失， 並多次函請上訴人即原告三玄營造公司改善以便重新驗收， 但三玄營造公司從未改善，應屬未完工，自不得請款。又上 開缺失乃屬瑕疵之工作給付，上訴人淵明國中主張民法第26 4條第1項之同時履行抗辯，上訴人三玄營造公司仍不得請求 給付報酬。依系爭工程契約第12條約定，工程變更設計之權 在上訴人即業主淵明國中、而非上訴人三玄營造公司，三玄 營造公司並無請求變更設計之權利，僅有在上訴人變更設計 時配合辦理之義務。系爭工程無庸辦理變更設計，上訴人淵 明國中即可就已竣工部分辦理確認及部分驗收（即實作實算 ）。上訴人三玄營造公司謂須辦理變更設計，無非要就其逾 期未完工找理由而已。兩造雖曾於95年6月20日召開協調會 ，有達成2項決議，其中1項為上訴人淵明國中於雲林縣政府 指示下表示同意先行給付無爭議金額315萬8,116元，但因三 玄營造公司不配合請款之相關規定而破裂，該決議已不存在 ，原審據該決議為判決，容有誤解。又本件訴訟標的為承攬 關係，其請求權基礎為民法第490條，上訴人三玄營造公司 於原審從未追加或變更訴訟標的，則原審認上訴人三玄營造 公司得本於上訴人淵明國中以前之承諾訴請上開金額並予判 准，顯有訴外裁判之違法。另遲延利息自起訴狀繕本送達翌 日（93年2月5日）起算亦違法，蓋該決議為95年6月20日作 成，若遲延亦應從上訴人三玄營造公司向上訴人淵明國中請 款而轉呈遭雲林縣政府拒絕之日起，才算遲延云云，資為抗 辯。
三、上訴人即原告三玄營造公司主張：兩造於89年12月8日簽訂九 二一震災校舍重建Ｂ、Ｃ樓新建工程契約（下稱系爭契約）
，契約總價2,460萬元，上訴人三玄營造公司嗣於90年10月2 0日向上訴人淵明國中提出竣工報告書。本件經丙○○○○ ○核算確認總工程款（實作實算）為2,433萬8,228元，上訴 人三玄營造公司已領得其中6期估驗款1,431萬7,470元；惟 其嗣向上訴人淵明國中請領第7期工程款時，遭上訴人淵明 國中拒絕並退還請款文件與發票。查上訴人淵明國中已就上 開校舍取得建造執照及使用執照，惟本件兩造尚未就上開重 建工程驗收完畢，另上訴人三玄營造公司為系爭工程依約提 供履約保證金246萬元，上訴人淵明國中目前已退還25％即 61萬5,000元，尚有184萬5,000元未退還各情，此有上訴人 三玄營造公司提出之工程契約書、會議紀錄、工程竣工報告 書等影本各乙份在卷可證，為上訴人淵明國中所不爭（原審 卷㈠第15頁至第51頁、第53頁第56頁，本院卷第91頁），上 訴人三玄營造公司上揭主張，堪信真實。
四、上訴人三玄營造公司指摘「兩造曾合意就系爭重建部分工程 辦理變更設計，並主張應變更設計部分係指系爭重建Ｂ、Ｃ 校舍（違章）走廊之契約工程圖及契約數量，之所以須變更 設計，係因系爭工程當初發包與申請建築執照之圖說內容不 同」云云（本院卷第90頁，原審卷㈡第109頁），惟為上訴 人淵明國中所否認，並以「系爭工程尚未完工」為抗辯。是 本件應審究之爭點，在於「㈠本件兩造有無就系爭工程同意 辦理變更設計？」、「㈡系爭工程有無全部完工？」、「㈢ 系爭工程之所以無法完成驗收，應歸責於何方？」，茲分述 如下：
㈠本件兩造有無就系爭工程同意辦理變更設計？經查： ⒈按系爭工程契約第12條第1項約定：「本工程因事實的需要 ，甲方（即上訴人淵明國中）有隨時書面通知乙方（即上訴 人三玄營造公司）辦理變更設計之權，乙方不得異議．．。 」，上訴人淵明國中主張系爭工程變更設計之主導權利在伊 ，並非上訴人三玄營造公司，上訴人三玄營造公司並無片面 為變更設計之權利，尚屬有據。
⒉惟查，兩造就系爭工程應否辦理設計圖及數量變更手續乙節 ，曾於90年9月7日達成協議，決定俟雲林縣政府指示辦理或 不辦理變更；嗣於91年11月28日經雲林縣政府派員與兩造、 監造單位丙○○○○○事務所等單位開會達成共識，決議系 爭工程「走廊部分應依法補辦變更設計」，此有上訴人三玄 營造公司提出之會議紀錄影本2紙在卷可稽，復為上訴人淵 明國中於原審所不爭（本院卷第53頁、第56頁，原審卷㈠第 98頁），參以證人莊季森於原審證述：「學校指示我的變更 設計，是指建造執照的變更設計，這些都已經辦好了。至於
契約內容及工程圖的變更，學校沒有指示我辦理這些項目。 」，上訴人三玄營造公司主張兩造就系爭工程「走廊部分」 曾合意辦理變更設計乙節，固堪信真正。惟證人莊季森於原 審證述：「（建築執照內容變更後，契約工程圖是否應隨之 辦理變更？）不一定要辦理變更，因為歷次的會議及公文， 有指示或明示依最後完工及實作的內容辦結算」；另證人陳 龍王（雲林縣政府教育局承辦人）於原審亦證稱：「系爭工 程走廊部分雖有發包，但沒有施作」、「建築師說當時為了 趕工，還沒有取得建照，就先行發包，等到發包以才發現因 為距離山坡太近，依據建築法規不能設走廊部分，故建築執 照無走廊，所以就請設計人辦理建照內容變更，而且已經辦 好了，該部分也沒有施作，所以這一部分應該沒有問題」、 「因為兩造後來有協議該走廊部分在辦理結算驗收的時候， 當作工程減項處理，就不需要再向公共工程委員會陳報辦理 契約工程圖及契約內容變更」（原審卷㈡第106頁反面、第 107頁及反面），足認系爭工程設計走廊部分，原無建築設 計，但已發包，應可依工程減項方式處理，縱未經辦理變更 設計，並無礙於系爭工程之進行。況上訴人三玄營造公司對 於已發包之「走廊工程」最後並未施作，對於上訴人三玄營 造公司其他工程之施工進度，更無任何影響。
⒊又系爭工程契約第7條第2項約定「本工程經甲方（上訴人淵 明國中）同意後，按照實做數量結算，及以契約中有工程項 目及單價，依竣工實做結算數量計給」；第12條第1項約定 「變更設計後各項工程項目依下列結算方式辦理：㈠本契約 有工程項目者，增減數量以本契約各項目之單價計算。㈡新 增之工程項目者，增加數量以雙方議定各該項目之單價計算 ．．」（原審卷㈠第17頁、第20頁）。另台灣省建築師公會 雲林縣辦事處鑑定意旨亦稱「工程於施工中有變更項目及數 量，依營繕程序及慣例辦理變更設計，變更設計為行政程序 之一，竣工時承造人再依歷次變更設計修正竣工圖，如此驗 收才能依此竣工圖來執行；但工程合約中如本工程經甲方（ 上訴人淵明國中）同意後，按照實做數量結算，依此條款之 精神，工程於進行中若有數量之增減，經甲方同意，俟竣工 時再依此修改竣工圖及結算亦無不可」（台灣省建築師公會 雲林辦事處鑑定書第3項），足見系爭工程未辦理變更設計 之項目，仍得以「實做數量結算」或以「契約中有工程項目 及單價，依竣工實做結算數量計給」，上訴人三玄營造公司 並無因上訴人淵明國中遲未辦理變更設計，以致影響其他工 程施工之情事。
⒋至於上訴人淵明國中另辯稱「系爭工程若須辦理變更設計，
亦應於工程進行中或完工前為之，惟上訴人三玄營造公司於 其提出竣工報告後才主張本件須辦理變更設計，顯係為其未 完工找理由」云云，對系爭工程走廊部分應否辦理變更設計 之結論，並不生影響，爰不予論述，併予敘明。 ㈡系爭工程有無全部完工？經查：
⒈上訴人淵明國中主張在上訴人三玄營造公司於90年10月20日 申報完工後，曾由監造人丙○○○○○先行估驗，發現有女 兒牆粉刷層中空突起、管線未完成及多項工程未施作等11項 缺失（原審卷㈠第105頁），復於91年10月25日由上訴人淵 明國中承辦人、監造人丙○○○○○、亞新工程顧問公司楊 柏榮、雲林縣政府教育局技士陳龍王等人會同初驗，發現工 程有①B棟2F白鐵欄杆未施作②B棟伸縮縫未施作③BＣ棟冷 氣部分無插座位置錯誤④BＣ棟磁磚部分脫落破損⑤BＣ棟部 分油漆污損⑥BＣ棟外電源未接通⑦BＣ棟清潔未做⑧BＣ棟 內配電箱電源未接通⑨Ｃ棟走廊接線箱無縫⑩Ｃ棟女兒牆粉 刷中空⑪Ｃ棟屋頂PU裂縫⑫Ｃ棟水塔給水管未接⑬Ｃ棟排水 立管未施作等13項缺失，上訴人淵明國中曾數次通知上訴人 三玄營造公司應予補作或改善，其後於92年1月27日複驗及9 2年3月11日為正式驗收，系爭工程仍有14項缺失（⑭增加B 棟4樓階梯教室未施作），此有上訴人淵明國中91年10月22 日淵中總字第132號函附91年10月25日初驗紀錄、92年1月23 日淵中總字第009號函附92年1月27日複驗紀錄、92年2月19 日淵中總字第018號函附92年3月11日驗收紀錄表等在卷可稽 （原審卷㈠第118頁至第124頁），上訴人三玄營造公司就系 爭工程並未完成正式驗收，堪予認定。
⒉原審法院於95年8月18日會同兩造及丙○○○○○、亞新工 程顧問公司楊柏榮於系爭工程現場進行勘驗，其勘驗結果為 （以下編號是以丙○○○○○事務所90年11月26日90建字第 153號函所列未施作或待改進事項之編號為據）：①Ｃ棟屋 頂女兒牆粉刷有中空情形，目前現場所見，是上訴人淵明國 中另請人施作；②Ｃ棟屋頂水箱連接管線，上訴人三玄營造 在申報完工時未施作，上訴人淵明國中另主張契約中有Ｃ棟 屋頂及女兒牆的防水工程，上訴人三玄營造公司未依契約施 作；③插座部分有的沒有作，有的位置不對；④Ｂ棟頂樓階 梯教室冷氣機均無插座，其中乙個有插座盒，但無接線；⑤ 花崗石破損部分目前已改善完成；⑥伸縮縫（新舊教室間之 伸縮縫）因防水工程未施作，致雨水沿牆壁滲入教室；⑦Ｂ 棟頂樓伸縮縫沒有施作；⑧部分的不鏽鋼欄杆未裝設；⑨階 梯教室的階梯原本是平的，上訴人淵明國中已另請人施作， 現已有階梯，上訴人三玄營造公司所留下的現場狀況有照片
顯示其情形；⑩未從Ａ棟連接至Ｂ、Ｃ棟的電線，是上訴人 淵明國中另行請他人裝設；⑪Ｃ棟樓梯排水立管未施作各情 ，亦有原審法院95年8月18日勘驗筆錄在卷足按（原審卷㈡ 第132頁、第133頁），足認上訴人三玄營造公司於95年8月 18日仍未完成系爭工程。
⒊此外，證人陳龍王（雲林縣政府承辦人）於原審證稱：「17 項（原缺失17項，其中3項嗣已改正）缺失被告（即上訴人 淵明國中）有通知原告（即上訴人三玄營造）改善，但原告 都沒有改善，依據採購法及施行細則第92條規定廠商在工程 預定竣工日前或竣工當日將竣工日期書面通知監造單位及機 關（學校），除契約另有規定外，機關應於收到該書面通知 起7日內會同監造單位及廠商依據契約、圖說或貨樣核對竣 工之項目及數量確定是否竣工；廠商未依機關通知派代表參 加者，仍得予確定。雖然原告申報完工，但被告認定還有17 項缺失未改善，故未完工。」等語在卷（原審卷㈡第106頁 ）。
⒋復按系爭工程契約第21條第1項關於工程完工之定義為「工 程依本契約完竣後，乙方應對施工期間損害或遷移之公共設 施予以修復或回復，並將現場堆置的施工機具、器材、廢棄 物及非本工程所應有之設施全部運離或清除，並填具竣工報 告，於經甲方勘驗認可，始得認定為工程完工。」，依此定 義，本院審酌系爭工程歷次督導紀錄、初驗紀錄、複驗紀錄 中「Ｂ、Ｃ棟外電源未接通」、「Ｂ、Ｃ棟清潔未作」、「 Ｂ、Ｃ棟配電箱電源未接通」、「Ｃ棟水塔給水管未接」、 「Ｂ棟4樓階梯教室未施作」等缺失，將造成系爭重建建物 無法正常使用，此與本院囑託台灣省建築師公會雲林縣辦事 處就系爭工程進行鑑定，經該會作成之97年10月27日鑑定報 告書結果相符，堪可採信。
⒌綜上可知，上訴人淵明國中主張系爭工程未達完工標準，洵 可認定。上訴人三玄營造公司辯稱「伊於90年10月20日已提 出竣工報告書，自不能以可歸責於上訴人淵明國中之事由（ 未辦理變更設計）致工程未驗收而認定其未完工」云云，應 無理由，不足採信。
㈢系爭工程之所以無法完成驗收，應係可歸責於何方？經查： ⒈按「本法所稱採購，指工程之定作、財物之買受、定製、承 租及勞務之委任或僱傭等。」、「法人或團體接受機關補助 辦理採購，其補助金額占採購金額半數以上，且補助金額在 公告金額以上者，適用本法之規定，並應受該機關之監督。 」，政府採購法第2條、第4條分別定有明文。查系爭工程係 由教育部補助經費辦理，是依上開條文規定，本件應有政府
採購法規定之適用。又依同法第72條第1、2項關於驗收結果 不符之處理之規定：「機關辦理驗收時應製作紀錄，由參加 人員會同簽認。驗收結果與契約、圖說、貨樣規定不符者， 應通知廠商限期改善、拆除、重作、退貨或換貨。其驗收結 果不符部分非屬重要，而其他部分能先行使用，並經機關檢 討認為確有先行使用之必要者，得經機關首長或其授權人員 核准，就其他部分辦理驗收並支付部分價金。」、「驗收結 果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效 用或契約預定效用，經機關檢討不必拆換或拆換確有困難者 ，得於必要時減價收受。其在查核金額以上之採購，應先報 經上級機關核准；未達查核金額之採購，應經機關首長或其 授權人員核准。」；另同法施行細則第96條第2項亦明定： 「機關辦理驗收，廠商未依通知派代表參加者，仍得為之。 驗收前之檢查、檢驗、查驗或初驗，亦同。」，是於機關進 行驗收程序時，自應依上開相關規定辦理。
⒉上訴人三玄營造公司辯稱「因上訴人淵明國中未就系爭工程 辦理變更設計審定程序，因此本件無法辦理驗收，係屬可歸 責於上訴人淵明國中」云云。經查，本件與上訴人三玄營造 公司施工有關之建管方面的變更設計，建築師都已經辦妥（ 參見證人即建築師莊季森於原審之證述），且上訴人三玄營 造公司已申報完工，上訴人淵明國中並已取得使用執照，此 為兩造所不爭，業如上述，上訴人三玄營造公司當無因上訴 人淵明國中未辦理變更設計而不能施工之情形，上訴人三玄 營造公司上揭所辯，即屬無據。
⒊次查，上訴人淵明國中於上訴人三玄營造公司於90年10月20 日申報完工後，曾發函通知上訴人三玄營造公司訂於91年10 月25日進行初驗程序，惟當日上訴人三玄營造公司並未到場 ，而由上訴人淵明國中派員與監造人丙○○○○○、亞新工 程顧問公司、雲林縣政府教育局技士陳龍王等人會同於是日 辦理初驗，初驗結果與契約、圖說、貨樣規定不符，列有13 項缺失。上訴人淵明國中再通知上訴人三玄營造公司於92年 1月27日進行複驗，惟上訴人三玄營造公司仍拒絕會同辦理 ，複驗結果仍與初驗結果相同（均未改善）。嗣上訴人淵明 國中報請監督單位雲林縣政府定期會同辦理系爭工程驗收， 經雲林縣政府訂於92年3月11日進行驗收，上訴人三玄營造 公司公司仍拒絕到場，其驗收結果除如上揭初、複驗缺失均 未改善外，並增加第14項缺失即Ｂ棟4樓階梯教室未施作（ 已代雇工施作），以上各情，有上訴人淵明國中91年10月22 日淵中總字第132號函、92年1月23日淵中總字第009號函、 92年2月19日淵中總字第018號函及91年10月25日初驗紀錄、
92年1月27日複驗紀錄、92年3月11日驗收紀錄等影本各乙份 在卷可稽（原審卷㈠第118頁至第123頁）。系爭工程於上開 期日進行驗收程序時，上訴人三玄營造公司經通知未派員參 與，惟其餘監督單位有雲林縣政府、監造人丙○○○○○及 上訴人淵明國中有派員到場，系爭工程之驗收程序應無不法 。
⒋況依上開歷次驗收報告及原審法院之現場勘驗筆錄所載，可 知上訴人三玄營造公司大部分未施作的項目，均不涉及變更 設計的問題。例如：Ｃ棟女兒牆粉刷中空、Ｃ棟水箱未連接 管線、冷氣部分無插座部分或位置錯誤、伸縮縫未作、部分 不鏽鋼欄杆未裝設、階梯教室未施作、Ｃ棟樓梯排水立管未 施作及Ｂ、Ｃ棟清潔未作等。另依證人陳龍王於原審證稱「 因為兩造後來有協議該走廊部分在辦理結算驗收的時候，當 作工程減項處理，就不需要再向公共工程會陳報辦理契約工 程圖及契約內容變更。」，益徵上訴人三玄營造公司所辯「 系爭工程未經辦理變更設計以致未能完成驗收」云云，顯屬 無據，不足採信。
⒌依上所述，系爭工程仍有勘驗筆錄所載之14項缺失，上訴人 三玄營造公司並未改善，系爭工程所以無法完成驗收，應係 可歸責於上訴人三玄營造公司。從而，上訴人三玄營造公司 主張「系爭工程業於90年10月20日完工，所以遲未完成驗收 手續，係可歸責於上訴人淵明國中之事由，應於驗收期限屆 至時，視為已驗收合格」云云，不足採信。
五、次按「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工 作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」，民法第490條 固定有明文。惟如契約另有約定者，承攬人非不得依契約就 已完工交付之部分請求給付報酬（最高法院84年台上字第22 27號判例參照）。查系爭工程契約第13條第1項第1款約定： 「本工程自開工日起，每月估驗計價撥付估驗款一次（或依 進度另定），估驗時應由乙方（即上訴人三玄營造）提出估 驗明細表，經甲方（即上訴人淵明國中）監造單位或監工人 員核符簽認後，送請甲方辦理估驗付款。」，同條第2項則 約定關於上訴人三玄營造公司申請估驗款之停止付款原因事 由。是系爭工程契約就本件承攬報酬之給付方式既另有約定 ，本件工程款之給付，應依系爭契約約定內容辦理。而系爭 工程除有上開缺失，尚待改善或施工外，其餘均已完工交付 ，並取得使用執照，由上訴人淵明國中使用中，為兩造所不 爭，是上訴人即三玄營造公司非不得就已完工交付之工程部 分，請求給付工程款；上訴人淵明國中認「系爭工程尚未完 工，即不得請求全部工程款，且伊得依民法第264條第1項主
張同時履行抗辯」云云，均不足採。爰就上訴人三玄營造公 司之請求，分述如下：
㈠兩造因系爭工程款糾紛，曾經雲林縣政府於95年6月20日協 調兩造召開會議，達成二項決議，其中之一即兩造同意就無 爭議之金額先行結算，上訴人淵明國中於函請丙○○○○○ 事務所核算系爭工程實際施工金額，丙○○○○○於95年7 月5日以函文通知上訴人三玄營造公司本件實際施工工程費 為2,433萬8,228元，於扣減上訴人三玄營造公司已請領之金 額1,431萬7,470元後，則無爭議金額為315萬8,116元（原金 額340萬1,498元，須先扣除總價1％之保固保證金24萬3,382 元），此有上開會議紀錄、丙○○○○○事務所95年6月30 日函、上訴人淵明國中95年7月5日函文等影本各乙份在卷足 按（原審卷㈡第59頁至第68頁），上開工程無爭議金額315 萬8,116元部分，既係上訴人三玄營造公司所施作且已完工 之工程，依承攬關係及契約意旨，上訴人淵明國中自負有給 付之義務，上訴人三玄營造公司此部分工程款之請求，應予 准許。
㈡兩造工程契約第23條約定：「一、逾期罰款：乙方如不依照 契約規定期限完工，應按逾期日數，每日賠償甲方損失，按 結算總價千分之一計算的逾期罰款．．但其最高的逾期罰金 額，不超過其總價百分之20為限。三、承包商未依契約圖說 施工，應拆除重做或於不妨礙安全時，經承包商申請出具安 全切結並經甲方檢討可不必拆除或拆換有困難情形下，以扣 款或不計價方式處理，但應再予罰款，其罰款方式為：⒈如 尺寸或工料不合規定予以扣款時，應再處罰扣款金額6倍之 罰款；⒉如單項全部不予計價時，應再處罰單項金額3倍之 罰款。」（原審卷㈠第36頁）。茲查系爭工程總價2,460萬 元，扣除上訴人淵明國中已付第1次至第6次估驗款1,431萬 7,470元外，上訴人淵明國中以上訴人三玄營造公司工程逾 期為由，扣款486萬7,645.6元（罰款最上限20％），另有工 程缺失處罰款40萬3,962元（未施作35萬8707元，已作有缺 失4萬5,255元，小數點4捨5入），另以工程未施作罰款107 萬6,121元（35萬8,707元×3=107萬6,121元）及工程施作缺 失罰款27萬1,531元（45,255×6=27萬1,531元，小數點4捨5 入），有爭議之金額為712萬4,364元，此有上訴人淵明國中 於原審提出由建築師結算之營繕工程金額明細表在卷足按（ 原審卷㈡第67頁），上訴人淵明國中依兩造工程契約上開約 定，對於上訴人三玄營造公司為工程違約之扣款及罰款，洵 屬有據。上訴人三玄營造公司主張違約金之約定過高乙節， 並未舉證以實其說，尚非可採。
㈢惟按「債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行 所受之利益，減少違約金。」民法第251條定有明文。又「 債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之 利益減少違約金，為民法第251條所明定，又約定之違約金 額過高者，法院得減至相當之數額，同法第252條亦有明文 ，不問其作用為懲罰性抑為損害賠償之預定，均有其適用。 」，有最高法院70年度台上字第3796號判決可資參照。茲查 ，上訴人三玄營造公司施作系爭工程總價2,433萬8,228元， 絕大部分工程均已完工，未完工或有缺失部分工程雖有14項 ，惟有缺失工程金額僅40萬3,962元（未施作工程部分35萬 8,707元、已施作工程缺失部分4萬5,255元，小數點4捨5入 ），且系爭工程已於91年4月18日取得使用執照（原審卷㈠ 第55頁、第56頁），並已交付上訴人淵明國中使用中，上訴 人淵明國中因上訴人三玄營造公司之履行受有利益，所受損 害不大（工程缺失部分金額僅40萬3,962元），本院審酌上 情，認上訴人淵明國中扣減工程逾期罰（扣）款486萬7,645 .6元部分，尚非合理，經審酌上開上訴人三玄營造公司違約 情節及上訴人淵明國中所受損害（所為缺失金額為40萬3,96 2元，且已扣除違約罰款134萬餘元），認上開違約金，應予 酌減百分之八十，始符公平，減後系爭工程逾期罰（扣）款
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