臺灣臺中地方法院民事判決 九十一年度重訴字第三五○號
原 告 第七商業銀行股份有限公司
法定代理人 寅○○
被 告 台中市稅捐稽徵處
法定代理人 辰○○
訴訟代理人 地○○
法定代理人 癸○○
訴訟代理人 庚○○
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 申○○
亥○○
被 告 鏗泰石材有限公司
法定代理人 林瓘洋即辛○○
被 告 戌○○○○
午○○
複 代理人 戊○○
被 告 卯○○
訴訟代理人 丑○○
被 告 宙○○
宇○○
己○○
甲○○
未○○
子○○
丁○○
壬○○
天○○
巳○○
丙○○
酉○○
右當事人間請求分配表異議之訴事件，本院判決如左：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
鈞院八十九年度民執二字第七五一五號強制執行事件，於九十一年一月十四日 制作之分配表，表二之次序二十八所列原告分配金額變更為新台幣一千零四十 一萬二百三十一元，次序二十七及二十九至五十所列被告分配金額變更為零。
二、陳述：
㈠原告係坐落台中市○○區○○段第七七八地號土地（下稱上開土地）其地上建 物第六八０八至六八二一及六八二三共計為十五筆建物（下稱系爭建物）之第 一順位抵押權人，其擔保債權最高限額依序為新台幣四百五十萬元、四百三十 八萬元、三百四十二萬元、三百二十四萬元、六百０六萬元、五百八十二萬元 、六百０六萬元、五百八十二萬元、六百０六萬元、五百八十二萬元、六百二 十四萬元、六百萬元、六百二十四萬元、六百萬元及六百萬元，合計為八千一 百六十六萬元。該項抵押權於八十八年七月一日為設定登記，用以擔保原告對 於該等建物所有人興樺建設股份有限公司（下稱興樺公司）及其法定代理人蔡 季忠（並為上開土地所有人）之債權，原告於系爭建物受強制執行前，對上開 抵押債務人已有二千九百萬元之抵押債權。
㈡次查系爭建物遭所有人之其他債權人聲請查封，而與鈞院八十九年民執二字第 七五一五號拍賣抵押物（即上開土地）事件併案執行，原告即於九十年二月十 三日提出本票許可執行裁定聲明參與分配，並陳明本於抵押權優先受償。嗣系 爭建物經拍定後，就拍賣所得價款制作分配表時，鈞院僅將原告主張之債權列 為普通債權，而未以抵押債權優先分配；經原告具狀聲明異議請求更正分配表 ，被告等竟不同意。而系爭建物拍賣所得計二千八百七十萬元，扣除執行費及 法定抵押債權後，餘額一千零四百一十萬二百三十一元，仍在原告抵押權擔保 限額八千一百六十六萬元之範圍內，且未逾系爭抵押債權二千九百萬元扣除依 土地抵押權受償後之餘額二千五百八十五萬四千八百三十八元，本應由原告以 抵押債權優先分配。惟系爭分配表竟將上開金額先分配被告台中市稅捐稽徵處 之稅捐債權後，始以其餘額由其餘被告與原告按債權額平均分配，致原告之分 配金額僅為二百八十六萬三千二百四十元，較上開應優先受償金額短少七百五 十四萬六千九百九十一元。
㈢按抵押權人就抵押物之賣得價金，有優先於他債權人而受清償之權，又稅捐之 徵收，雖優先於普通債權，但除土地增值稅外並不優先於抵押債權，稅捐稽徵 法第六條第一、二項定有明文。本件被告台中市稅捐稽徵處之稅捐債權並非土 地增值稅，其他被告之債權則均屬普通債權；依前引法則，原告系爭抵押債權 自應優先於被告之債權而受清償。系爭分配表之製作，未將原告之債權列為優 先受償債權，經原告聲明異議請求更正，惟被告等不同意更正，爰訴請變更分 配表如訴之聲明第一項所載。
㈣對被告抗辯所為之陳述：
⒈按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記 ，始生物權之效力；但如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記 載，可以附件記載，作為登記簿之一部分。因此關於最高限額抵押權所擔保 之債權，雖未記載於土地登記簿，然於聲請登記時提出之最高限額抵押權設 定契約書，有該項債權之記載者，此契約書既作為登記簿之附件，自為抵押 權效力所及。查系爭抵押權設定契約書其他約定事項欄第三點及所附其他約 定事項第一條，均已載明擔保設定前之債務，且有台中市中興地政事務所九 十一年四月十七日中興地所四字第０九一０００七０五八號函附各該設定契
約書謄本可稽。另由證人即系爭建物抵押義務人兼債務人興樺公司之法定代 理人蔡季忠關於系爭建物抵押權設定時「約定原告總共要撥貸我八千九百萬 元，扣除之前土地已擔保的二千九百萬元之部分，原告另需撥貸我六千萬元 ... 」之陳述，亦足見系爭二千九百萬元亦在本件建物抵押權擔保之列。至 於證人蔡季忠所稱八千九百萬元，原係就同一大樓十六戶房屋所作約定，嗣 因其中一戶經台灣省合作金庫設定抵押（六八二二建號，即分配表表三部分 ），僅餘十五戶，故實際抵押權設定擔保債權額為八千一百六十六萬元，該 證人所稱總金額有誤（同日筆錄載原告訴代稱分戶後才全部撥貸，即指此項 八千一百六十六萬元扣除系爭二千九百萬元之餘額而言），併此敘明。 ⒉次查原告與系爭建物抵押義務人兼債務人興樺公司係約定以系爭建物及其基 地作為共同擔保，此有該基地所有人即蔡季忠申請被告台中市第二信用合作 社撤銷上開土地假扣押查封之切結書載「由於分戶貸款之辦理，... 向貴社 提出申請撤銷... 假扣押」者，即可明瞭。嗣因該七七八地號土地，尚有其 他債權人查封，未能啟封，以致無從增貸款項；抵押人因而指示代辦登記之 土地代書扣留他項權利證明書及設定契約書。惟抵押權為不動產物權，抵押 權人僅能依設定登記之內容行使其權利。故抵押權人是否執有他項權利證明 書及抵押權設定契約書，於抵押權之存否，並無關係；亦即抵押權若未經登 記或登記已經塗銷，縱執有設定契約書或抵押權狀，亦無抵押權可言，抵押 權若經辦理登記，則抵押權人縱未執有設定契約書及抵押權狀，其擔保物權 效力亦不受影響。另由強制執行法第三十四條第三項後段，關於就執行標的 物有擔保物權之債權人，不聲明參與分配者，執行法院仍應就已知之債權及 其金額列入分配之規定，亦可得同一結論。從而，系爭抵押權設定登記，於 拍定時既未經塗銷，則原告系爭債權得依抵押權就系爭建物變價款項優先受 償之權利，不因未執有抵押權狀及設定契約書，而生影響。 ⒊再查上開土地於八十六年十二月十二日經原告設定地上權，嗣系爭建物抵押 義務人兼債務人興樺公司擬在其上建築房屋，原告於該公司表明願於房屋興 建完成後，一併供作原土地借款擔保之條件下，出具同意書供其申請建造執 照。按土地經建築區分所有建物後，價值已大部分轉移至建物之上，其抵押 權擔保能力自有減損；系爭房屋因原告之同意而得興建，則以建成房屋作為 原土地抵押借款之擔保，即不能謂係無償行為。從而，被告泛亞商業銀行指 系爭抵押權設定係無償行為者，應無足取。
三、證據：
㈠提出下列書證（均為影本）為證：
原證建物登記謄本十五件
原證本票乙紙
原證借據乙紙
原證本院八十九年度民執二字第七五一五號強制執行事件分配表乙件 原證切結書（申請書）乙件
原證系爭建物抵押權設定契約書十五件
原證土地登記謄本乙件
㈡聲請調閱本院八十九年度民執二字第七五一五號執行案卷及臺中市中興地政事 務所八十八年度收件字第三三二七二０至三三二八六０號之抵押權設定登記案 卷。
乙、被告台中市稅捐稽徵處方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：請鈞院依法認定。
丙、被告泛亞商業銀行股份有限公司
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：
㈠原告應提出就系爭建物設定最高限額抵押而有借款債權存在之撥貸明細。 ㈡原告自認其追加設定系爭建物之抵押權係為增加原抵押物之擔保能力以確保債 權而為，純係先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，並無對價關係，應 屬無償行為，爰依民法第二百四十四條第一項請求撤銷之。 三、證據：
提出被證第七商業銀行股份有限公司於系爭執行事件中九十一年三月一日之 聲明異議狀影本乙件為證，並聲請訊問證人蔡季忠。丁、被告保證責任台中市第二信用合作社
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：
㈠原告於九十年二月十四日聲明參與分配卷中證物之本票裁定，其執行債務人為 興樺公司及蔡季忠，本票面額為二千九百萬元，利息起算日為八十八年十二月 二十日，利率為年息百分之六，而原告於聲明參與分配之借款債權之主張，其 債務人為訴外人蔡季忠、陳麗容及張延和，其本金為二千九百萬元，暨自八十 七年四月二十日起至清償日止，按年息百分之九點二三計算之利息，二者之債 務人、日期及利率皆不相同，且原告於聲明參與分配卷中，並未提出系爭建物 之抵押權設定契約書及他項權利證明書，又未繳執行費用，其主張二者為同一 債權而優先受償，有待商榷。
㈡另查原告於起訴狀事實理由中主張原告於系爭建物受強制執行前，對上開抵押 債務人已有二千九百萬元之抵押債權存在，惟依系爭建物抵押義務人兼債務人 興樺公司在本件強制執行事件中，已於九十年十月二十三日聲明異議，表示對 於系爭建物之部分，並未向原告取得分文，亦即建物之部分並無債權存在，為 此原告應提出撥貸之明細，以實其說。
㈢依金融授信法則，所有之抵押案件需辦理設定完成時，完成對保程序，開立借 據、契約書，並將設立抵押之書類（如抵押權設定契約書、他項權利證明書） 等依序與謄本核對無誤後，方將款項撥入借款人帳戶，惟系爭建物之抵押義務 人兼債務人興樺公司於分配表異議狀所述，原告於系爭建物設定抵押後並未撥 貸，顯見建物部分所設定之抵押權並無債權存在，而原告所持有之二千九百萬 元本票，實即興樺公司於辦理分戶貸款所預先開立之票據，並以該票據作為支 付之工具，以償還土地融資款項二千九百萬元，而原告卻分文未以撥貸，故原 告所持有之本票並非系爭建物抵押權所擔保之債權，原告主張，實無所依附。
㈣另蔡季忠出具原證之申請書後，原告並未依約履行，亦未與被告保證責任台 中市第二信用合作社協商辦理。而原告所提地上權之設定跟系爭建物之抵押權 所擔保之債權並無關連。
三、證據：
㈠提出下列書證（均影本）為證：
被證本件執行事件之第七商業銀行股份有限公司聲明參與分配狀 被證本院八十九年度票字第三七五號裁定及其確定證明 被證本件執行事件之鏗泰石材有限公司聲明異議狀 被證本件執行事件之興樺建設股份有限公司聲明異議狀 ㈡聲請訊問證人蔡季忠。
戊、被告鏗泰石材有限公司、戌○○○○、午○○方面： 均未於最後言詞辯論期日到庭，據其以前所為之聲明及陳述略以： 一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：
㈠系爭建物之所有權人即興樺公司，其於八十八年七月一日為原告設定最高限額 抵押權登記係用以擔保興樺公司將來發生之債權，興樺公司於本件抵押權設定 前與原告間並無任何債務存在，兩造於抵押權設定契約其他約定事項第三點之 記載並無拘束力，不得因抵押權設定契約書上載列債務人蔡季忠而爰引興樺公 司為原告與蔡季忠前揭二千九百萬元之債權為本件抵押權擔保效力範圍所及， 況且原告與蔡季忠及與興樺公司前後各設定最高限額抵押權，分別為土地與建 物之抵押，並非共同擔保同一債權，原告主張對於建物部分有優先抵押權非有 理由。
㈡興樺公司當初與原告於八十八年七月一日為設定抵押權固有約定設定貸款金額 八千九百萬元，其中二千九百萬元代償蔡季忠前欠原告前揭土地設定抵押權之 債務，其餘六千萬元作為興樺建設公司支付建商部分之營造費用，此事由原告 九十一年三月一日聲明狀第一項自認其就系爭建物為之抵押權設定係「是其追 加設定係作為增加原抵押物之擔保能力以確保債權」，足以證明系爭建物抵押 權效力不及於原土地之抵押權，縱然原告主張系爭建物十五筆之抵押權效力及 於原蔡季忠之債務，亦因系爭建物抵押權設定係無對價關係即屬無償行為，有 害及債權者，債權人得依民法第二百四十四條第一項之規定以撤銷之。 三、證據：聲請訊問證人蔡季忠。
己、被告卯○○方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：
㈠原告於八十六年十二月十二日就執行債務人蔡季忠所有之系爭建物之基地設定 最高限額三千五百萬元抵押權，於系爭建物之基地債權人即同案被告保證責任 台中市第二信用合作社聲請鈞院於八十七年九月二十八日以八十七年度執全一 字第二二０八號假扣押強制執行時，對抵押債務人蔡季忠有二千九百萬之債權 ，惟原告並未就本件債權行使抵押權聲請拍賣抵押物，嗣系爭建物興建完工並 辦妥建物第一次登記之後，原告始向執行債務人蔡季忠佯稱可另行提供貸款幫
伊解決債務，惟需建物所有權人興樺公司另以系爭建物分別設定本金最高限額 共計八千一百六十六萬元之抵押權，從設定內容觀之，各不動產之抵押權性質 係各擔保不同之債權，原告雖指稱此為「分戶貸款」，惟所謂「分戶貸款」係 指建築基地之土地貸款於建築物完成後，另以建築物設定更高金額之抵押權予 原抵押權人，以貸得款項清償土地貸款之債務，而再將建築基地按各建築物面 積比例分配辦理土地產權持份登記後，分別就各建築物及其土地持份共同擔保 抵押債權，並非原告所稱以興樺公司所有之系爭建物另行設定抵押權予原告用 以共同擔保執行債務人蔡季忠之二千九百萬元之債務，原告誤導執行債務人蔡 季忠提供興樺公司所有之建物設定抵押權，事後卻拒不放款而將二者混為一談 ，有背誠信原則且與事實不符。原告既係以不同之標的分別設定最高限額抵押 權，既非共同擔保同一債權，自無以其中任一抵押權對其他不動產行使抵押權 之權利，原告縱執有系爭建物抵押債務人簽發之本票及借據，亦不足以證明原 告即有另行出借款項予抵押債務人。原告對系爭建物之最高限額抵押權並無實 際債務發生，自不得主張以系爭建物之基地所設定之土地抵押權不足清償之部 分，另以系爭建物之最高限額抵押權優先受償。 ㈡上開土地與系爭建物分屬不同所有權人，設定之抵押權擔保最高限額之債權皆 不相同，相互間亦無共同擔保之登記，原告自不得主張建物與土地係共同擔保 二千九百萬元之債權，此觀諸土地登記規則第一百零九條：「抵押權設定後， 另增加一宗或數宗土地權利共同為擔保時，應就增加部分辦理抵押權設定登記 ，並就原設定部分辦理抵押權內容變更登記。」之規定自明，上開土地及系爭 建物分別設定之抵押權，並非同一債權之擔保，原告就系爭建物抵押權設定後 既無債權發生，則本件分配表異議之訴於法無據。 三、證據：聲請訊問證人蔡季忠。
庚、被告丁○○：
未於最後言詞辯論期日到庭，據其以前所為之聲明及陳述略以： 一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：
除同被告鏗泰石材有限公司、戌○○○○、午○○所述之外，另補稱伊是辦理 系爭建物抵押權設定之代書，當時原告係與興樺公司約定要再行撥貸新的貸款 ，才另行設定系爭建物之抵押，但原告之後並未撥貸。 三、證據：聲請訊問證人蔡季忠。
辛、被告宙○○、宇○○、己○○、甲○○、未○○、子○○、壬○○、天○○、巳 ○○、丙○○、酉○○方面：
均未於最後言詞辯論期日到庭，據其以前所為之聲明及陳述略以： 一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：
均同被告鏗泰石材有限公司、戌○○○○、午○○所述。壬、本院依原告之聲請函請臺中市中興地政事務所檢送該所八十八年收件字第三三二 七二０至三三二八六０號之抵押權設定登記申請書及其附件影本，並經該所以九 十一年四月十七日中興地所四字第第０九一０００七０五八號函函送到院。
理 由
甲、程序方面：
一、被告宙○○、宇○○、己○○、甲○○、鏗泰石材有限公司法定代理人林瓘洋 、戌○○○○、午○○、丁○○、未○○、子○○、壬○○、天○○、巳○○ 、丙○○、酉○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各 款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。 二、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應 於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議，又債權人或債務人之異 議，因受通知之債權人或債務人為反對之陳述而未終結者，為異議之債權人或 債務人得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，強 制執行法第三十九條第一項、第四十一條第一項分別定有明文。查本件原告為 本院八十九年度民執二字第七五一五號強制執行事件之債權人，其對本院於九 十一年一月十四日制作之分配表，表二之次序二十八所列原告分配金額及次序 二十七及二十九至五十所列被告分配金額提出異議，因被告未表同意原告所提 上開異議，應認異議程序並未終結，為異議之原告自得向本院對為反對陳述之 被告提起本件分配表異議之訴，先予敘明。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：原告於八十八年七月一日經設定取得興樺公司所有之坐落台中 市○○區○○段第七七八地號土地（為興樺公司法定代理人蔡季忠所有，下稱 上開土地）其地上建物即第六八０八至六八二一及六八二三建號（下稱系爭建 號）共計十五筆建物之第一順位抵押權，其擔保債權最高限額共計為八千一百 六十六萬元，用以擔保興樺公司及其法定代理人蔡季忠（為上開建物之基地所 有人）之債權，系爭建物之抵押權設定契約書其他約定事項欄第三點及所附其 他約定事項第一條，均已載明擔保設定前之一切債務，故原告於系爭建物受強 制執行前，因蔡季忠與原告借款及與興樺公司共同簽發本票，而使原告對上開 抵押債務人已有二千九百萬元之抵押債權存在。嗣系爭建物遭興樺公司之其他 債權人聲請查封，而與鈞院八十九年民執二字第七五一五號拍賣抵押物（即系 爭建物之基地）事件併案執行，原告即於九十年二月十三日提出本票許可執行 裁定聲明參與分配，並陳明本於抵押權優先受償。嗣系爭建物經拍定後，就拍 賣所得價款制作分配表時，將原告主張之債權僅列為普通債權，而未以抵押債 權優先分配；經原告具狀聲明異議請求更正分配表，被告等竟不同意，系爭建 物拍賣所得計二千八百七十萬元，扣除執行費及法定抵押債權後之餘額，仍在 原告抵押權擔保限額範圍內，且未逾系爭抵押債權二千九百萬元扣除依土地抵 押權受償後之餘額二千五百八十五萬四千八百三十八元，應由原告以抵押債權 人身份優先受償分配，本件被告台中市稅捐稽徵處之稅捐債權並非土地增值稅 ，其他被告之債權則均屬普通債權，原告系爭抵押債權自應優先於被告之債權 而受清償，爰依強制執行法第四十一條第一項前段訴請變更分配表如訴之聲明 。被告則均以原告所陳之二千九百萬元之抵押債權，係於八十七年四月二十日 由蔡季忠以上開土地設定最高限額抵押權予原告之擔保借款，而系爭建物之所 有權人興樺公司，係於八十八年七月一日為原告設定最高限額抵押權登記係用
以擔保興樺公司向將來向原告借款所發生之債權，惟原告並未另行撥貸款項予 興樺公司，故原告主張之二千九百萬本票債權並非系爭建物之抵押權擔保效力 之所及，原告與蔡季忠及與興樺公司前後各設定最高限額抵押權，既分別為土 地與建物之抵押，並非共同擔保同一債權，系爭分配表就原告優先受償土地拍 賣價金不足部分於建物拍得價金僅列普通債權分配並無違誤等語，資為抗辯。 二、經查，左列情事為兩造所不爭執，復據原告提出原證等為證，並 經本院依原告聲請調閱本院八十九年度民執二字第七五一五號執行案卷及台中 市中興地政事務所八十八年度收件字第三三二七二０至三三二八六０號之抵押 權設定登記案卷，經查核無誤，堪信為真正：
㈠本件執行事件之執行債務人蔡志忠於八十六年十一月二十八日就其所有之上開 土地設定三千五百萬元之第一順位之最高限額抵押權予原告，擔保內容為權利 存續期間即八十六年十一月二十五日至一百十六年十一月二十四日執行債務人 對原告所發生之一切債務；嗣執行債務人蔡季忠於八十六年十二月二十日，邀 同訴外人陳麗容、張延和為連帶保證人，向原告借款二千九百萬元，其後執行 債務人蔡季忠及興樺建設股份有限公司復於八十七年一月十二日開立票面金額 為二千九百萬元、到期日為八十八年十二月二十日之本票一紙交付原告供作前 揭借款擔保之用，惟執行債務人蔡季忠自八十七年四月二十日起即未再依約繳 納本息，共欠原告本金、利息及違約金共計三千九百三十八萬八千五百二十九 元，故其前揭債務視為全部到期，原告遂於八十九年四月十日向本院以八十九 年度執二字第七五一五號拍賣抵押物事件聲請拍賣上開土地，並於同年月十四 日以本院八十九年度促字第六八八一二號支付命令取得對執行債務人蔡志忠、 陳麗容及張延和之執行名義，惟就上開建物拍賣所得金額原告僅獲償一千三百 五十三萬三千六百九十一元，不足額為二千五百八十五萬四千八百三十八元。 ㈡本件執行事件之執行債務人興樺公司於八十八年七月一日提供其所有之系爭建 物十五筆，為原告設定第一順位抵押權，其擔保債權最高限額合計為八千一百 六十六萬元。系爭建物嗣後經興樺公司之其他債權人聲請查封，而與上開本院 八十九年民執二字第七五一五號拍賣抵押物事件併案執行，原告即於九十年二 月十四日提出本院就上開本票所為之八十九年度票字第三七五號本票許可執行 裁定聲明參與分配，並陳明本於抵押權優先受償。嗣系爭建物經拍定後，就拍 賣所得價款制作分配表時，本院係將被告台中市稅捐處之稅款債權列為第二十 七順位之次優債權，而將原告及其他被告之債權均列為第二十八順位以後之普 通債權，而未以抵押債權優先分配予原告，原告具狀聲明異議請求更正分配表 ，被告等並未同意。
三、故本件爭點厥為本件原告之執行債權是否為系爭建物抵押權擔保效力之所及， 亦即原告之執行債權是否得列為優先債權而優先於被告之債權受償： ㈠按稱最高限額抵押權契約者，係指債務人或第三人提供抵押物，與債權人訂立 在一定金額之最高限度內，擔保現在及將來因繼續法律交易關係可能發生之不 特定債權，並為將來決算期清償而設定之特殊抵押權契約而言。此種特殊抵押 權雖為我民法未設規定，然依最高法院六十六年台上字第一０九七號判例要旨 所示，為我現行實務所承認，不生違反民法第七百五十七條物權法定主義之規
定。換言之，此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發 生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。最高限額抵押權既係 對於債權人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提 供抵押物予擔保之特殊抵押權，是以最高限額抵押權擔保債權必須為一定範圍 內所發生之債權，準此，最高限額抵押權不僅有其特定性，且係從屬於此一定 範圍內之法律關係，其所擔保者，即係此不斷發生之債權。該一定範圍之法律 關係，即為最高限額抵押權之基礎關係（民法物權編修正草案第八百八十一條 之一第一、二項參照）。又抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權 之內容，依法應經登記，始生物權之效力，但如因內容過於冗長，登記簿所列 各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分。因此關於最高 限額抵押權所擔保之債權，雖未記載於土地登記簿，然於聲請登記時提出之最 高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，此契約書既作為登記簿之附 件，自為抵押權效力所及。
㈡本件原告固以系爭建物土地登記簿之附件，亦即卷附之系爭建物抵押權設定契 約之約定書第一條訂有「立抵押權設定契約書人（擔保物提供人，按即本件執 行債務人興樺公司）所提供之本抵押物之擔保範圍包括債務人（按即本件執行 債務人蔡季忠）及擔保物提供人對抵押權人第七商業銀行股份有限公司為擔保 對貴行現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、票據、保證、 損害賠償等以及一切債務... 」，及系爭抵押權設定契約書其他約定事項欄第 三點載有「本件抵押權擔保範圍包括設定前所發生之一切債務」等字，而主張 原告前述之二千九百萬之債權雖發生於系爭建物設定抵押權之前，然亦為系爭 建物抵押權擔保效力之所及。惟被告等均否認之，並以執行債務人興樺公司係 因另行向原告借款而設定系爭建物之最高限額抵押權予原告，原告與蔡季忠及 與興樺公司前後各設定最高限額抵押權，係分別為土地與建物之抵押，並非共 同擔保同一債權，原告主張之系爭債權並非系爭建物抵押權擔保效力之所及等 語置辯，且經被告保證責任台中市第二信用合作社提出被證即系爭執行事件 之抵押義務人兼債務人興樺公司聲明異議狀為證，又據證人即興樺公司之法定 代理人蔡季忠到庭證稱：「... 八十八年六月就系爭建物再行設定抵押權時， 是約定原告會優先撥貸我款向去償付建商部分的營造費用以利辦理分戶... 」 等語（詳見九十一年四月二十五日準備程序筆錄），是按解釋意思表示，應探 求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，既為民法第九十八條所明文規定， 故解釋本件系爭建物抵押權設定契約其擔保債權之範圍為何，自應探求立約當 事人即原告與興樺公司立約時之真意，而應通觀契約全文，並斟酌訂立契約當 時及過去之事實暨交易上之習慣，依誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值 等作全般之觀察為是。
㈢經查，原告前開主張無非係認原告與抵押義務人兼債務人興樺公司已約定為系 爭二千九百萬元之同一債權為擔保，而復以追加系爭建物設定抵押權作為共同 擔保，以增加原抵押物擔保能力以確保債權，惟查，原告於八十八年七月一日 僅就系爭十五筆建物辦理最高限額抵押權之設定登記，而未就原已於八十六年 十一月二十八日就上開土地已辦理抵押權設定部分一併辦理抵押權內容變更登
記，且系爭十五筆建物之抵押權設定契約書上關於系爭建物之擔保權利金額欄 中並將「與土地（即上開土地）共同擔保」等字樣註銷，而原告提出之系爭建 物及上開土地之登記謄本上關於「建物他項權利部」一欄之記載，均無上開土 地及系爭建物互為共同擔保之註記等情，業有前述臺中市中興地政事務所函送 之系爭建物抵押權設定登記申請書及其附件影本八十三紙，及原告提出之原證 原證登記謄本附卷可稽。按抵押權設定登記後，另增加一宗或數宗土地權 利共同為擔保時，應就增加部分辦理抵押權設定登記，並就原設定部分辦理抵 押權內容變更登記，土地登記規則第一百零九條定有明文；又按關於不動產設 定抵押權登記後，原設定之擔保物增加，該管地政機關應就原已辦理設定登記 之擔保物以附件登記為之，其新增加之擔保物，則應以主登記辦理抵押權設定 登記為宜，有內政部五十九年十二月十四日台內地字第三九０三八二號函函示 在案。衡諸前揭規定，原告主張系爭建物為本件債權之共同擔保，洵屬無據。 ㈣次查，原告又舉原證由執行債務人蔡季忠出具之申請書（切結書）以證系爭 建物與上開土地為其債權之共同擔保，惟查該申請書僅載有：「... 今該興建 案業已落成竣工，並取得（上開土地）抵押第一順位之臺中市第七商業銀行之 同意，在辦理追加設定抵押金額（含貴社信貸未償部分之新臺幣二百五十萬元 ）後，該行願對貴社提供允諾於放款同時代本人（即蔡季忠）清償向貴社信用 貸款之積欠金額。由於分戶貸款刻在眉睫... 」等語，雖足徵原告與興樺公司 之董事長蔡季忠確有約定追加撥貸金額等情，但原告嗣後並未依約與被告保證 責任臺中市第二信用合作社辦理，為兩造所不爭執，故該申請書並不足彰系爭 建物之抵押權擔保範圍當然包括系爭債權。
㈤又查，原告復舉證人蔡季忠在庭證稱：「... 約定原告總共要撥貸我八千九百 萬元，扣除之前土地已擔保的二千九百萬元之部分，原告另需撥貸我六千萬元 之貸款，我並以系爭建物設定最高限額抵押，但後來原告並未就這六千萬元之 部分撥貸給我... 」等語，以證系爭二千九百萬元在本件建物抵押權擔保之列 （關於原告與興樺公司約定再行貸放之金額究為興樺公司法定代理人蔡季忠證 稱之八千九百萬元，抑或為原告所主張之八千一百六十六萬元，因非本件爭執 要點，亦無礙於渠等確有約定原告應再另行撥貸之事實，本院爰不予審酌，併 此敘明。）。惟查，該證人證言僅能證明其與原告約定借貸款項共計為八千九 百萬元（或八千一百六十六萬元），其中已借得以上開土地為抵押物擔保之二 千九百萬元乙節，尚無從證明該八千九百萬元（或八千一百六十六萬元）之借 款全部，均係以上開土地及系爭建物為共同擔保。 ㈥末查，原告及興樺公司於約定為系爭建物抵押權設定時，既未有擔保本件原告 執行債權之合意已如前述，要難以前述系爭建物抵押權設定契約之約定書第一 條及其他約定事項欄第三點之約定，而遽認系爭建物抵押權擔保範圍，可及於 原告之前開執行債權，否則無異使系爭建物抵押義務人兼債務人興樺公司承受 額外之負擔，並使原告可就上開已有連帶債務人及擔保品之借款債權，獲得額 外之保障，故基於有償契約風險分配及平等互惠之原則，亦無從認定原告之執 行債權為系爭建物抵押權擔保效力之所及。
㈦準此，本件原告之執行債權並非系爭建物抵押權擔保效力之所及，亦即原告之
執行債權無得列為優先債權而優先於被告等之債權受償。且原告亦已自認系爭 建物抵押權設定後，原告與系爭建物之抵押義務人即債務人即興樺公司間，並 未有借貸情事（詳見原告九十一年四月二十五日準備書狀第一點），故原告於 本件執行事件就系爭建物聲明參與分配時，斯時該最高限額抵押權所擔保之原 告債權既尚未發生，原告難謂有何優先於其他被告受償之權利可言。故本院民 事執行處於九十一年一月四日制作之八十九年度民執字第七五一五號分配表就 原告優先受償土地拍賣價金不足部分，未於建物拍得價金部分列為優先債權分 配，並無違誤。
四、從而，原告既未能舉證證明其執行債權為系爭建物抵押權擔保效力之所及，其依 強制執行法第四十一條第一項前段提起本件分配表異議之訴，請求應將本院八十 九年度民執二字第七五一五號強制執行事件，九十一年一月十四日制作之分配表 ，表二之次序二十八所列原告分配金額變更為新台幣一千零四十一萬二百三十一 元，次序二十七及二十九至五十所列被告分配金額變更為零，於法尚有未合，應 予駁回。
五、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，爰 不另一一論述，併此敘明。
六、據上論結：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七 十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 十四 日 臺灣臺中地方法院民事第三庭
~B審判長法 官 張瑞蘭
~B 法 官 王金洲
~B 法 官 廖慧如
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十一 年 六 月 十四 日~B法院書記官
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