返還寄託物
臺灣高等法院 臺中分院(民事),重上字,97年度,137號
TCHV,97,重上,137,20090121,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　 97年度重上字第137號
上　訴　人　國泰世華商業銀行股份有限公司五權分公司
法定代理人　乙○○
訴訟代理人　謝采薇律師
被　上訴人　丙○○
訴訟代理人　梁宵良律師
複　代理人　甲○○
上列當事人間請求返還寄託物事件，上訴人對於民國97年8月12
日臺灣臺中地方法院96年度重訴字第451號第1審判決提起上訴，
本院於98年1月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第2審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加。但原告請求 之基礎事實同一，及擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不 在此限。」，民事訴訟法第255條第1項第2款及第3款定有明 文。本件被上訴人起訴時聲明之第1項原請求：「被告應給 付原告新臺幣（下同）11,357,226元，及自民國90年2月15 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。」；嗣於97年5月 27日民事準備書狀時，將前開聲明減縮為「被告應給付原告 11,357,226元，及自91年11月13日起至清償日止，按年息5% 計算之利息。」，核屬減縮訴之聲明，原審依前開說明，予 以准許，並無不合。
二、本件被上訴人因訴外人丁○○偽造文書案件，於民國91年間 在原法院刑事審理中，依侵權行為之法律關係提起刑事附帶 民事訴訟，請求丁○○與本件上訴人應連帶給付新台幣（以 下同）11,737,226元及其法定遲延利息，唯依刑事訟法之規 定，該民事附帶民事訴訟為不合法，乃原法院未以其訴不合 法裁定駁回其訴，並移送民事庭審理，嗣被上訴人於移送民 事庭審理中再追加依消費寄託之法律關係，請求上訴人應給 付11,737,226元及其遲延利息，原法院及本院均就消費寄託 部分為實體審理，判決上訴人應如數給付（原法院91年度重 訴字第563號、本院93年度重上字第89號），案經最高法院 發回，經本院以95年度重上更㈠字第29號判決被上訴人所提 刑事附帶民事訴訟不合法，其於民事庭追加之訴亦不合法， 並確定在案（被上訴人就本院95年度更一字第29號判決雖提 起上訴，唯事後又撤回上訴）。是以上訴人依消費寄託之法 律關係提起本件訴訟自無一事不再理原則之適用。



乙、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：
㈠被上訴人於86年底於太平洋證券股份有限公司五權分公司（ 下稱太平洋五權分公司）開設00000000000號證券交易帳戶 進行股票買賣，並於86年12月8日於上訴人世華聯合商業銀 行五權分公司（以下稱世華五權分行，嗣因合併更名為國泰 世華商業銀行股份有限公司五權分公司）開設00000000000 號活期儲蓄存款帳戶（以下簡稱系爭活儲帳戶），做為買賣 股票時之收付股款使用；而被上訴人在太平洋五權分公司進 行股票買賣交易時，均委由訴外人即該公司業務經理丁○○ 處理填單買進或賣出；詎丁○○因先前從事股票交易業務受 有虧損而負債，為方便其週轉，先利用被上訴人前於89年4 月間之交易額超過5,000萬元，須補填徵信表格之機會，擅 自將世華聯合商業銀行之「開戶、聯行代收付、金融卡、代 繳款項、語音查詢、電話轉帳、網路銀行申請綜合約定書」 夾雜在補填資料中，使被上訴人不察而誤在該約定書之立約 定書人欄內簽名蓋章，再於89年4月14日在上開約定書第5項 （即申請語音查詢）之「語音查詢約定」及第6項（即申請 電話轉帳）之「電話轉帳約定」欄內分別偽填語音查詢密碼 為1、2、3、4及轉帳至其不知情之父親即訴外人陳種源所開 立之世華五權分行00000000000000號人頭帳戶，並在「不必 寄發對帳單，由存戶自行查詢有關交易或餘額」欄打鈎。嗣 自89年4月14日起至89年5月20日止，先後多次在未經被上訴 人之同意或授權下，連續擅自將被上訴人買進而存於集保公 司之台積電股票100張、云辰股票10張、宏電股票20張、聯 強國際電子股票5張賣出，上開賣出股票所得金額合計為 23,094,452元（下稱系爭股款），與被上訴人原存於上開世 華五權分行活期儲蓄存款帳戶內之存款38萬，二者合計為 23,474,452元，以電話轉帳方式，如數將上款轉入其父陳種 源之帳戶內並提領挪用（上開被上訴人原先存在系爭活儲帳 戶內之存款38萬元，業經另案刑事附帶民事訴訟判決上訴人 應給付確定，此部分不在本件請求範圍內）。
㈡依最高法院55年台上字第3018號判例、57年台上字第2965號 判例意旨，兩造間就系爭活儲帳戶訂有活期存款契約，成立 消費寄託關係；依活期存款可隨時存款及提領之方便功能特 性，凡客戶一旦在金融機構開設帳戶，則此後陸續存入帳戶 之金錢，除非有錯誤情事，否則金融機構與客戶間均應就該 存入之金錢成立消費寄託關係，方符合活期存款契約之本旨 ，且由目前銀錢業實務上任何第三人均可藉由無摺存款或匯 款、轉帳方式，將金錢存入該客戶帳戶內，並可憑該客戶之



存摺及留存之印鑑領取該存款，可知活期存款契約之特質， 存入客戶之活期存款帳戶內之金錢非以客戶所有者為限，且 每筆款項存入活期存款帳戶時，該客戶與金融機構間就該筆 存款消費寄託關係之成立，並不以有向該金融機構為消費寄 託之意思表示為要件。且查，系爭活儲帳戶係被上訴人為在 太平洋證券公司買賣股票劃撥股票款項之用，依被上訴人與 上訴人世華銀行五權分行所簽訂之委託書約定：「委託人（ 即被上訴人）應向證券公司（即太平洋證券公司）收取款項 ，依據證券公司編制之清單或明細表等所載金額為準，於規 定交割或付款時間由證券公司撥交　貴行（即上訴人）時， 由　貴行逕行撥入上項委託人存款帳戶（即系爭活儲帳戶） 」；足見兩造間自始即有將被上訴人出售股票所得之價款， 逕行轉入系爭活儲帳戶，成為被上訴人所有存款之概括寄託 意思表示合致；因此，凡以被上訴人名義出售股票之所得款 項，不問有無得被上訴人同意所出售，均在概括寄託意思表 示範圍內，故兩造就系爭股款自己成立消費寄託之法律關係 。
㈢依上訴人辦理開戶、聯行代收付、金融卡、代繳款項、語音 查詢、電話轉帳、網路銀行申請綜合約定書共通條款第1項 之約定，客戶辦理包括系爭語音轉帳在內等前開申請時，應 憑客戶身分證或上訴人認定之證件供上訴人審查；又銀行客 戶辦理電話語音轉帳，除依上訴人電話轉帳作業辦法第3條 第2項規定應由存戶持身分證或相關證件及原留印鑑向原存 單位辦理外；另財政部87年1月7日台財融字第87700335號函 亦訂明：「金融機構辦理客戶存款轉帳業務，應於訂約前告 知客戶契約內容，交易完成後立即與客戶確認及發送對帳單 ，並訂妥內部控制制度，以保障交易安全及客戶權益……」 ；而本件依證人即上訴人當時承辦人員梁均淵所述，受理系 爭電話語音轉帳申請時，其已明知被上訴人為何人，除未依 前開電話轉帳作業辦法規定，由被上訴人本人親持身分證或 相關證件及原留印鑑辦理外，於訴外人丁○○前去辦理時， 並未查核有無被上訴人出具之授權書及身分證件，也未確認 丁○○是否有受被上訴人授權辦理；更無遵守前開財政部函 示，於訂約前告知被上訴人契約內容，或於交易完成後與被 上訴人確認。足證被上訴人之系爭存款遭訴外人丁○○以電 話語音轉帳盜領，係因上訴人承辦人員梁鈞淵未依規定辦理 ，輕率受理他人申請電話語音轉帳；且未於轉帳交易完成後 立即與被上訴人確認所致，並不生向被上訴人清償之效力。 ㈣訴外人丁○○辦理前述不法行為時，被上訴人未親自到場， 且伊亦未提出被上訴人身分證原本、授權委託書等文件，擅



自在系爭語音轉帳約定書上偽填查詢密碼、被上訴人申請電 話轉帳存入帳戶為陳種源前開帳戶、上訴人不必寄發對帳單 等不實內容，持以向上訴人申請辦理系爭語音轉帳契約書， 則丁○○顯係無權代理被上訴人辦理系爭語音轉帳約定事宜 甚明。
㈤又被上訴人係誤在系爭語音轉帳約定書之立約定書人欄內簽 名蓋章，並無委託訴外人丁○○至上訴人銀行申請辦理系爭 語音轉帳約定書之意思，亦即被上訴人從未表示授與丁○○ 申請辦理系爭語音轉帳約定書之代理權之表見事實，亦無被 上訴人知悉丁○○代其辦理系爭語音轉帳約定書而不為反對 之表示等情事，自難僅憑被上訴人誤在該系爭語音轉帳約定 書之立約定書人欄內簽名蓋章，即認須由被上訴人本人就系 爭語音轉帳約定書之契約負表見代理之授權人責任。 ㈥就丁○○渉嫌偽造文書案件，被上訴人雖於該刑事案件審理 中提起刑事附帶民事訴訟，依侵權行為之法律關係請求上訴 人賠償損害，更於移送民事庭審理中追加依消費寄託之法律 關係請求上訴人返還寄託物，唯因該附帶民事訴訟自始即不 合法，因此台中高分院95年度重上更㈠字第29號民事判決， 以：「……上訴人另本於消費借貸之法律關係，追加起訴， 請求被上訴人銀行應與刑事被告丁○○、太平洋證券公司連 帶賠償系爭款項，其所追加之訴，亦非合法，原審就此部分 ，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，理由雖未 盡相同，結論則無二致，仍應予維持……」云云，顯見第一 審關於訴訟標的之裁判已因第二審更正其理由而不存在，被 上訴人自得更行起訴，而無一事不再理原則之適用。 ㈦再被上訴人系爭股款遭訴外人丁○○以語音轉帳方式轉入陳 種源帳戶內所造成之損害，係因丁○○故意不法之行為侵害 被上訴人之權利所致，而被上訴人誤在系爭語音轉帳約定書 簽名蓋章，並非不法行為，且該過失行為，並不當然造成被 上訴人為丁○○冒領系爭股款，而係因上訴人銀行職員同意 丁○○辦理系爭語音轉帳約定書，未依上訴人電話轉帳作業 辦法第3條第2項規定：「應由存戶（負責人）持身分證或相 關證件及原留印鑑向原存單位辦理」辦理之過失所致，被上 訴人之行為不能與丁○○之故意不法行為相結合，而成為上 訴人所生損害之共同原因，上訴人主張以被上訴人應賠償其 損失與被上訴人請求返還消費寄託債務抵銷，並不足取。 ㈧又兩造間就系爭股款既有消費寄託關係尚未清償，此項系爭 股款返還債務與訴外人太平洋證券公司對被上訴人所和解之 債務，並無不真正連帶債務之關係存在（兩者給付目的並非 單一，一為返還寄託物，另一為損害賠償），上訴人抗辯太



平洋證券公司與上訴人間就系爭股款之之返還，為不真正連 帶債務人，最終應負責任之人係丁○○及太平洋證券公司， 被上訴人既與太平洋證券公司成立和解，並已受償12,244, 101元及拋棄對該公司一切權利主張，此項清償生有絕對效 力，被上訴人不得再向上訴人請求清償云云，並非有據；且 本件被上訴人係依消費寄託之法律關係請求返還寄託物，非 屬損害賠償之債，亦無過失相抵原則之適用。
㈨依證人梁鈞淵之證述：除其並未向被上訴人確認有無授權丁 ○○辦理系爭語音轉帳，顯見並無被上訴人知他人表示為其 代理人而不為反對之表示情事外；梁鈞淵且證稱：丁○○說 他是幫被上訴人拿資料來辦，被上訴人沒有書面的授權書給 丁○○……云云，更足以證明被上訴人亦無以自己之行為表 示授與丁○○辦理系爭語音轉帳之表見事實，上訴人辯稱被 上訴人應負民法第169條表見代理之責任，殊無可採。再民 法第217條第1項過失相抵規定，僅於侵權行為或契約所定損 害賠償之法律關係為訴訟標的時，始有其適用，本件被上訴 人係基於消費寄託之法律關係請求上訴人履行債務，與損害 賠償無涉，自無過失相抵原則之適用，除有最高法院82年度 台上字第3037號判決要旨足佐外，另有最高法院92年度台上 字第292號、93年度台上字第1495號判決意旨足徵，上訴人 未予區辨，主張本件有過失相抵原則之適用，誠非有據。又 被上訴人雖因訴外人丁○○將上訴人之「開戶、聯行代收付 、金融卡、代繳款項、語音查詢、電話轉帳、網路銀行申請 綜合約定書」夾雜在應補填資料中，使被上訴人不察而在該 約定書之立約定書人欄內簽名蓋章；但該疏失行為，並不當 然造成被上訴人之系爭股款為訴外人丁○○所冒領，即雖有 此疏失，但在通常狀態下，如上訴人之受僱人梁鈞淵能依相 關規定辦理，亦非當然發生系爭股款遭丁○○冒領之結果。 故被上訴人誤在系爭約定書簽名蓋章與上訴人有無受有損失 ，兩者之間並無相當因果關係，上訴人辯稱對原告有過失侵 權行為損害賠償請求權，並主張與被上訴人之返還消費寄託 物請求權為抵銷抗辯，尤屬無據。
㈩為此依消費寄託之法律關係，請求上訴人應給付被上訴人 11,357,226元，及自91年11月13日起至清償日止，按年息5% 計算之利息。
二、上訴人則以：
㈠被上訴人於另案（即鈞院91重訴字第563號民事判決），起 訴主張依侵權行為關係（即被告丁○○係太平洋證券五權分 公司業務經理，與該公司負連帶侵權賠償責任），且兩造於 前揭判決上訴至台中高分院93年度重上字第89號時，均對本



件有關消費寄託返還之爭議為實質之辯論。況查台中高分院 95年度重上更㈠字第29號民事判決，僅變更鈞院91重訴字第 563號民事判決認定上訴人依消費寄託契約，應返還系爭股 款部分之法律見解，並未變更本件訴訟標的。是以，本件訴 訟標的，業經與本件相關之另件民事訴訟程序第一審（即鈞 院91重訴字第563號判決）、第二審為實體審理（即台中高 分院93年度重上字第89號判決），應受前揭判決之既判力拘 束，本件仍有「一事不再理」原則之適用。
㈡被上訴人對訴外人丁○○於89年4月14日備證向上訴人申辦 電話轉帳業務之行為，應負表見代理責任。
①蓋電話轉帳作業辦法第3條第2項，僅規範經辦人員需依申 請所檢附之文件，確認是否為本人所欲申請，並未限制不 得授權他人代為申請，亦未規定如無提出身份證件原本即 不能辦理。故證人梁鈞淵依當時實務規範，於核對申請人 於系爭約定書上簽名、蓋印鑑章及檢附身份證影本，與開 戶時於印鑑簡卡上留存之簽名、印鑑章、檢附身份證影本 與開戶留存等資料相符，即視為本人有申辦該項約定書所 載業務之意思表示。況查上開之規定及財政部87年1月7日 台財融字第87700335號函示（下稱系爭函示）均非法律規 定，僅係上訴人內規及財政部發佈銀行辦理存款轉帳業務 事項有關之行政規則，屬訓示規範，承辦人員未遵循，並 非違反法律強制規定，而不影響兩造間已合法成立系爭電 話語音轉帳契約之效力。另自上訴人90年12月26日發佈補 充作業規定函示內容「……四、業務人員（如業務主管、 理財專員、外勤人員等）招攬或經管之案件，以及客戶委 辦事項，作業單位向客戶確認並留存記錄後辦理。」及財 政部89年3月27日台財融字第89708775號函示主旨「為加 強防範不法份子持遺失身份證冒名詐騙，各金融機構於受 理客戶開立各種存款戶、貸款及信用卡業務時，應確實查 核客戶身份。」，均可知89年間證人梁鈞淵受理系爭電話 轉帳業務時，不需本人親自臨櫃申辦、亦無須要求丁○○ 出具被上訴人授權書，僅需核對系爭約定書之簽章及檢附 身份證影本，是否與開戶留存資料相符，即已盡確實查核 非冒名申請之責任，並不需向本人確認、說明契約內容、 留存記錄後始能辦理，顯無輕率受理系爭電話語音轉帳申 請案。從而，被上訴人雖提出系爭作業辦法及系爭函示， 主張上訴人受理系爭電話轉帳申請案承辦人員即證人梁鈞 淵，已明知被上訴人為何人，但未依系爭作業辦法、函示 規定，由被上訴人本人親持身份證件或相關證件及原留印 鑑辦理，亦未持和丁○○申辦時有無被上訴人出具之授權



書及身份證件，也未於訂約前告知被上訴人契約內容、交 易完成後與被上訴人確認，即輕率受理他人申請電話語音 轉帳，且未於交易完成後立即與被上訴人確認，並不生向 被上訴人清償效力云云，顯無可採。
②丁○○申辦系爭語音轉帳約定時，既提出被上訴人於立約 定書人欄位簽妥之簽名、印鑑章、身份證件，當使梁鈞淵 相信被上訴人因逢立法院院期，事務繁忙，不便親自臨櫃 申辦，而委託丁○○代辦之情事。此點由證人梁鈞淵證稱 ：「……當初來申請買賣證券交割帳戶的大部分都是營業 員來代辦的……審核標準是一樣的，但辦理程序不同。證 券開戶是為了服務客戶方便，所以如果本人沒有空來，可 以請人來代辦，但是該附的文件都要備齊。」等語即可證 明。
③被上訴人係台中地區名人，其係立法委員、兼任台中第11 信用合作社總經理，又係單日進出股市高達5000萬元之大 戶，各銀行莫不奉為上賓禮遇，根本無暇親自臨櫃在狹小 之空間花時間排隊、等候辦理申請之業務，此依社會常情 ，係眾所周知之事。被上訴人具備豐富財經專業知識，實 難推諉稱渠不知於系爭約定書上簽名、蓋印鑑章後，交付 予丁○○，會發生以自己行為授與丁○○代申請系爭電話 語音轉帳業務之表見代理效力。是以，被上訴人於系爭申 請書上簽名、蓋印鑑章，已足使人相信渠確有授權丁○○ 代為申請電話語音轉帳功能之事；縱其否認有授權丁○○ 代為申請電話語音轉帳之所述為真，上開情事實已符合依 民法第169條規定，自需對上訴人負表見代理之責任。故 被上訴人主張無以自己行為表示授與丁○○辦理系爭語音 轉帳之表見事實云云，洵屬無據。
㈢上訴人已依債之本旨為清償。
①被上訴人自認系爭申請書上之簽名、印鑑章均為真正，實 與被上訴人所提出之民事判決中之申請案例，非本人簽名 、盜刻印章或檢附身份證件為遺失或經偽造、變造等基礎 事實不同，被上訴人援引上開判決主張上訴人依系爭電話 轉帳約定將系爭款項轉入非被上訴人所有約定帳戶，並不 生向被上訴人清償之效力云云，顯欲混淆法院對本件事實 關係認定之判斷；蓋本件經辦人員梁鈞淵已盡注意義務， 核對申請書上被上訴人之簽名、印鑑與印鑑卡相符，且所 載身份資料與身份證影本相符、照片亦與開戶留存之身分 證件影本相符，均可確定係基於被上訴人意願所為申請， 並無疏失。再者，89年間並無單獨申請電話轉帳之申請表 格，如需申請電話轉帳功能，所填A3表格大小，係與開戶



時所填之表格相同，A3紙張較一般A4紙張尺寸大一倍，縱 使夾雜在一堆文件中，仍十分明顯，被上訴人不可能沒看 到；且其於申請表上簽名蓋章時，自可清楚看到「世華聯 合商業銀行開戶、聯行代收付、金融卡、代繳款項、語音 查詢、電話轉帳、網路銀行申請綜合約定書」等字樣，依 被上訴人身兼立法委員及信用合作社總經理所具豐富金融 知識，焉會不知其填寫該申請表之用途？渠事後推說因夾 雜在徵信文件中，一時不察而簽名、蓋印鑑章云云，顯係 卸責之詞。
②復查金融實務上之作業慣例，存戶約定之帳號即視同存簿 、約定之密碼即視同印鑑，上訴人已依被上訴人申請電話 轉帳約定，將系爭股款轉入指定之帳號，即已盡受寄人之 注意及管理義務，並對被上訴人生清償效力。此自證人梁 鈞淵證稱「（問：約定書審核成立後，照電話轉帳操作方 式輸入電話轉帳約定帳號及查詢密碼，依照這個方式提領 的款項，是否如同臨櫃提款的效力？）是的。」等語，及 電話轉帳約定條款第4條：「存戶使用電話轉帳後，不必 補填存取款憑條，貴行（即上訴人）及對存戶（即被上訴 人）發生清償之效力。」，均可證明存戶申辦電話語音轉 帳功能，係為便利存戶，不需耗費勞力、時間，攜帶存簿 、印鑑臨櫃等候辦理。
㈣退萬步言之，如鈞院採信被上訴人主張，認為被上訴人無需 負表見代理責任、上訴人受理系爭電話約定轉帳業務有疏失 ，上訴人依系爭電話轉帳約定向人頭帳戶為寄託物返還，對 被上訴人不生清償效力，應返還系爭款項，惟查： ①被上訴人就訴外人丁○○及太平洋證券五權分公司盜賣系 爭股票，所受23,094,452元之損失，已先後取得和解金 12,244,101元及11,357,226元本金之損害賠償請求獲得全 額賠償權在案（12,244,101元+11,357,226=23,601,327元 ），且丁○○於另案確定附帶民事損害賠償事件中，亦表 示願賠償被上訴人之損失，並無拒絕賠償之情事，故丁○ ○與太平洋證券既具有真正連帶債務關係，應視為一體， 對被上訴人已全數清償、並全額填補被上訴人所受之損害 。詎被上訴人現就同一損失，再向上訴人請求返還系爭款 項，若鈞院採信渠上開主張，認為上訴人需給付系爭款項 ，則被上訴人可獲得之利益，顯超過所受之損失，而有不 當得利之情事，依民法第148條定及最高法院71年度台上 字第737號民事判例意旨觀之，被上訴人所受損失已受補 償，再向上訴人主張應返還系爭消費寄託款項，顯有違反 誠信原則；若鈞院判決上訴人敗訴需給付系爭款項11,357



,226元，被上訴人日後再持另案已確定之附帶民事損害賠 償判決11,357,226元，作為執行名義向丁○○所有財產、 薪資聲請強制執行，或丁○○履行承諾主動對被上訴人清 償，則被上訴人將受有超額賠償（12,244,101元+11,357, 226+11,357,226元＝34,958,553元＞23,094,452元）、雙 重獲利之情事，有違損害填補之法理。是以，被上訴人提 起本件訴訟，顯無保護之必要。
②次按「所謂不真正連帶債務，係指債務人以單一目的，本 於個別之發生原因負其債務，因其中一債務履行，他債務 亦同歸消滅者。故不真正連帶債務人中一人所為之清償， 如已滿足債權之全部，即應發生絕對清償效力，債權人不 得再向他債務人請求清償。」（最高法院95年台上字第 2259號民事判決意旨參照）。是以，對於被上訴人所受損 失，最終應負責任之人係丁○○及太平洋證券五權分公司 ，渠等既已承諾清償系爭股款，被上訴人亦同意太平洋證 券五權分公司以12,244,101元（本金：11,737,226元、利 息：506,875元）彌補渠所受損害，並拋棄對該公司一切 權利主張，且此清償事實係生絕對效力事項，被上訴人自 不得再向上訴人請求清償，否則顯有不當得利之情事，對 上訴人顯失公平。
③參照鄭玉波教授之見解「過失相抵（compensationculpae ）亦稱被害人自己之過失（das eigene Verschulden des Beschadigten）乃關於損害之發生或擴大，被害人與有過 失者，得減輕豁免除賠償金額之謂。按民法上損害賠償最 大原則為過失主義（prinzip der Kulpahaftung），即就 某一損害之發生，有過失（當然包括故意）之人應負擔該 項損害。……過失相抵與損益相抵兩者，均為損害賠償範 圍計算上之問題，但前者係本乎當事人主觀事由上之考慮 ，亦即基於自己過失，自己負責之法理；……」，益證民 法第217條有關過失相抵之規定，於有損害發生時，即可 適用，而屬於計算損害賠償方法之一，並非僅侷限於侵權 行為損害賠償之債始有適用。再者，民法第217條第1項過 失相抵規定，係規範於債篇通則第二節「債之標的」之中 ，適用於各種債權債務關係，並非規範於侵權行為或契約 所定損害賠償債篇各論章節中，或如被上訴人主張僅侷限 於侵權行為或契約約定損害賠償法律關係為訴訟標的時才 能適用；凡被上訴人之行為，係導致銀行受有需再給付系 爭款項損害之因，即有過失相抵、損害分配法理之適用， 故被上訴人主張本件係依消費寄託關係請求返還寄託物， 非屬損害賠償之債，亦無過失相抵之原則云云，顯有誤解



，實不足採。
④上訴人得行使抵銷權：按民法第334條第1項規定，本件亦 應審究，被上訴人對上訴人主張返還消費寄託物請求權， 與上訴人對被上訴人主張因其疏失，致上訴人受有需再給 付系爭款項之過失侵權行為損害賠償請求權，兩者是否具 備抵銷之要件？次按民法有關不得行使抵銷權之規定，僅 明文排除故意侵權、禁止扣押之債、受扣押之債權與約定 向第三人給付之債，四種不得主張抵銷權之債權，故本件 兩造已符合抵銷要件，又非民法第338條至340條明文禁止 適用抵銷之債，應可適用抵銷之規定。依最高法院22上字 第111 2號民事判例意旨及最高法院70年度台上字第737號 民事判決意旨可知，本件被上訴人請求上訴人返還系爭款 項、上訴人請求被上訴人負過失侵權行為損害賠償責任， 兩造債務種類相同（即以金錢為給付內容），均屆清償期 ，而具備抵銷適狀之要件。次依民法第339條規定之反面 解釋，可知上訴人對被上訴人應負之過失侵權行為責任， 並無抵銷之禁止規定，上訴人可主張抵銷之；被上訴人主 張兩造不得抵銷，洵屬無據。
⑤末查，被上訴人所提出最高法院民事判決，並非判例，本 無拘束鈞院審認被上訴人未盡查核義務即於系爭約定書上 簽名、蓋印鑑章，使丁○○趁機得代辦系爭電話語音轉帳 、致上訴人依系爭約定以電話語音轉帳方式清償系爭款項 ，仍須再給付系爭款項之財產權損失之行為，是否需負與 有過失之責任，以達謀求加害人與被害人間之公平。況參 照最高法院54年度台上字第2433號民事判例意旨及最高法 院94年度台上字第1855號判決意旨，可知實務見解亦認如 證券戶因自己疏失，將重要文件交付予營業員，導致己身 權益受損，其行為自屬與有過失，故被上訴人自承上開「 不察」之過失行為，自難謂於損害之發生無過失，並與上 訴人所受損害間有相當因果關係，上訴人依法自得聲請鈞 院核定被上訴人之過失比例，並主張抵銷之。
㈤綜上所述，上訴人對於系爭消費寄託契約之履行並無過失， 已依約清償受託款項；且丁○○及太平洋證券五權分公司， 已對被上訴人負賠償及清償責任，被上訴人因丁○○盜賣系 爭股票所受損失已受完全填補，自不得再向上訴人請求清償 系爭款項，否則即為雙重獲利，有失公允、誠信，故被上訴 人之訴顯無理由。
三、原審判決上訴人應如數給付被上訴人00000000元及其法定遲 延利息，上訴人提起上訴，求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被 上訴人在第1審之訴駁回。其在本院補陳：




㈠本件音轉帳申請書係由被上訴人親自簽名蓋章，並載明其擬 辦之各該事項，是以該書面係由其本人所為之意思表示，而 非由丁○○以代理人意思表示代本人為之，可知，丁○○僅 係將本人之意思表示送達上訴人而已，應屬被上訴人之意思 傳達機構而非代理人；此亦與證人梁鈞淵所證「丁○○說他 是幫丙○○立委拿資料來辦的」等語相符。而傳達意思之機 關（使者）與代為表示意思之代理人不同。前者其所完成之 意思表示，為本人之意思表示，其效果意思由本人決定，後 者代理行為之意思表示為代理人之意思表示，其效果意思由 代理人決定，表見代理人之意思表示亦然（最高法院62年度 台上字第2413號判例參照），可知倘若申請書上有應填載而 填載錯誤的情況時，意思傳達機構不得代為塗改修正，而代 理人則有此權限。因被上訴人留存之印鑑樣式為簽名加蓋章 ，是丁○○將申請書送達上訴人於太平洋證券五權分公司設 立簡易櫃台時，其並未攜帶之印章，如申請書上有任何增添 塗改之處，丁○○根本無權補正，足以證明丁○○應僅係被 上訴人之意思傳達機構而非代理人。
㈡復依民法第3條第1項規定「依法律之規定，有使用文字之必 要者，得不由本人自寫，但必須親自簽名。」本件申請書上 填載之轉入帳戶、密碼、勾選不必寄發對帳單等內容，雖非 出於被上訴人之手，但已經本人簽名、蓋印鑑章，除非被上 訴人可以證明上訴人明知該文字非其本人之真意，否則該申 請書之效力已然成立，則被上訴人將此已經完成之意思表示 通知交由丁○○送達上訴人辦理，當不得否認其效力。且申 辦行為並非身分行為，依實務見解「若本人先行書妥切結書 ，備齊相關文件，得授權在台親屬代為辦理。此時被授權人 應視為使者（或表示機關）則該使者係為本人傳達其已完成 之意思表示，與代理人係自為意思表示之情形不同」益可證 丁○○可為被上訴人傳達其已完成之意思表示。 ㈢況查若被上訴人主張其係誤簽名用印於該申請書，並無為向 上訴人申辦電話語音轉帳之意思表示為真，依民法第90條規 定，其應於知悉醒情後一年內向上訴人為該意思表示之撤銷 ；然被上訴人於89年間知悉後，並未於法定除斥期間內行使 撤銷權，故被上訴人託丁○○向上訴人傳達之意思表示，已 確定生效，始能維交易安全。
四、被上訴人在本院則補陳；上訴人委託太平洋證券五權分公司 進行股票交易，雖係由該公司業務經理丁○○負責掛單買進 或賣出，前以前開活期儲蓄存款帳戶做為買賣股票時交付股 款使用，但並未委託丁○○處理銀行帳戶事宜，上訴人稱該 帳戶為證券戶，被上訴人自86年間開戶後，有關該帳戶之事



務均由丁○○代為處理云云，並非事實。另上訴理由復提出 新的攻擊防禦方法，主張丁○○僅係將被上訴人之意思表示 送達上訴人，應屬意思傳達機關而非代理人云云；除與原依 代理之法律關係所為之訴訟攻防互為矛盾，並有礙訴訟終結 外，亦與民事訴訟法第447條之規定相違，顯無足採酌。退 步言，丁○○並無傳達之權限，且其係未經被上訴人之授權 及同意，以偽造文書之方式，擅自在語音轉帳約定書上偽填 查詢密碼、申請電話轉帳存入帳戶為陳種源帳戶、上訴人不 必寄發對帳單等不實內容，持向上訴人申請辦理語音轉帳， 業據刑事判決有罪確定，該傳達內容並非被上訴人之意思， 不生意思表示合致之效力，更非屬意思表示之誤傳，上訴人 主張該語音轉帳之約定因傳達而意思表示一致生效，顯有誤 認。並聲明：駁回上訴。
五、被上訴人主張伊於86年間在太平洋五權分公司開設證券交易 帳戶進行股票買賣，並在上訴人銀行開設活期儲蓄存款帳戶 ，做為買賣股票時之收付股款使用，伊進行股票買賣交易時 均委由太平洋五權分公司業務經理丁○○處理填單買進或賣 出，詎丁○○竟利用伊交易股票須補填徵信表格之機會，擅 自將上訴人銀行之「開戶、聯行代收付、金融卡、代繳款項 、語音查詢、電話轉帳、網路銀行申請綜合約定書」夾雜在 補填資料中，致使伊不察而在該申請書上簽名蓋章，丁○○ 復以偽造文書方式，持向上訴人銀行申辦電話語音轉帳至其 父陳種源帳戶內，嗣即盜賣伊股票將所得股款23,094,452元 自伊之上開帳戶內以電話語音轉帳至陳種源帳戶內，再全部 予以提領挪用，致伊受有損害；丁○○之侵權行為，業由其 僱用人太平洋五權分公司與伊成立和解，賠償伊12,244,101 元（其中本金為11,737,226元，利息為506,875元）等情， 業據提出世華聯合商業銀行開戶、聯行代收付、金融卡、代 繳款項、語音查詢、電話轉帳、網路銀行申請綜合約定書、 世華聯合商業銀行電話轉帳作業辦法、和解契約書等件為證 ；上訴人則以丁○○持被上訴人簽名之前揭申請書向伊銀行 申辦電話語音轉帳，伊銀行承辦人已盡確實查核之責，被上 訴人瓶於丁○○之行為，自應負表現代理之責；且上開股款 經陳志明以電話語音轉帳1方式轉至陳種源帳戶，伊已依債 之本質為清償等語資為抗辯。
六、按寄託物為代替物時，如約定寄託物之所有權於受寄人時， 並由受寄人以種類、品質、數量相同之物返還者，為消費寄 託；寄託物為金錢時，推定其為消費寄託。民法第602條第1 項前段、第603條定有明文。存款戶於金融機構開設存款帳 戶，應認二者間係成立消費寄託關係。本件被上訴人主張兩



造間訂立有活期存款契約，依存款可隨時存款及提款之功能 特性，凡客戶一旦在金融機構開設帳戶，，此後陸續存入該 帳戶之金錢，除非有錯誤之情事，否則金融機構與客戶間就 該存入之金錢，自成立消費寄託關係方符合存款契約之本旨 。且依目前銀錢業者實務上任何第3人皆可藉由無存摺存款 或匯款、轉帳方式，將金錢存入該帳戶內，並可該客戶之存 摺及留存之印鑑領取該存款，即可知活期存款契約之特質， 存入客戶之活期存款帳戶內之金錢不以客戶所有為限，且每 筆存入活期存款帳戶之款項，該客戶與金融機構即成立消費 寄託關係，均不以有向該金融為消費寄託之意思表示為要件 。查本件被上訴人為在太平洋五權分公司買賣股票劃撥股款 ，乃在上訴人銀行開設系爭活期存款帳戶，依兩造所簽訂之 委託書約定「委託人（即被上訴人）應向證券公司（即太平 洋五權分公司）收取款項，依據證券公司編制之清單或明細 表所載金額為準，於規定交割或付款間由證券公司撥交貴行 時，由貴行逕行撥入上項委託人存款戶」，可見兩造自始即 有將被上訴人出售股票所得之價款逕行轉入被上訴人之活期 存款戶，成為被上訴人所有存款之概括寄託意思表示合致。 因此，凡以被上訴人名義出售股票之所得款項均應存入被上 訴人之該活期帳戶，並不以限於被上訴人同意出售股票之股