臺灣高等法院臺中分院刑事判決 97年度重上更(二)字第125號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 楊雯齡律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院90
年度訴字第226號，中華民國91年1月25日第一審判決（起訴案號
：臺灣苗栗地方法院檢察署90年度偵字第3052號），提起上訴，
經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年貳月。扣案之甲基安非他命貳包（合計淨重壹點貳伍公克），均沒收銷燬，黃色便條紙壹張沒收；販賣毒品所得新臺幣貳仟捌佰元，沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、乙○○前因毒品危害防制條例案件，經臺灣苗栗地方法院判 處有期徒刑三月確定，於民國（下同）89年2月29日易科罰 金執行完畢。竟仍不知悔改，基於販賣第二級毒品甲基安非 他命以營利之概括犯意，於90年6月間起，先以不詳價格販 入後，在其苗栗縣後龍鎮○○路35號2樓住處，以黃色便條 紙包裝甲基安非他命成一小包，每小包新臺幣（下同）一千 元之價格，販賣甲基安非他命。其間陳志豐（另案偵辦）於 90年6月15日21時許，在上址以一千元向乙○○購買甲基安 非他命一小包；林天順（另案偵辦）於90年6月17日18時許 ，在上址因現款不足，以先付現金八百元，尚欠二百元之方 式，向乙○○購買甲基安非他命一小包。嗣於90年6月19日 17 時8分許，余順樺（另案偵辦）前往上址向乙○○購買甲 基安非他命，事先以電話講妥價格為一小包一千元，余順樺 抵達乙○○住處門口，先將一千元大鈔一張自門縫底塞入後 ，乙○○再從門縫底塞出以黃色便條紙包裝之甲基安非他命 一小包，余順樺撿拾取得該安非他命之後，據報在該大樓二 樓通往三樓之樓梯平台，持搜索票埋伏守候之員警立即上前 逮捕，並查獲余順樺所取得之安非他命一小包。於警執行搜 索過程中，又有林天順、陳志豐及鄭志偉（另案偵辦）前來 欲向乙○○購買甲基安非他命，亦一併為警查獲，並在乙○ ○住處內大門旁排水孔內，查扣以相同黃色便條紙包裝之甲 基安非他命一小包（前後查獲之甲基安非他命二包，合計淨 重1.25公克）。
二、案經苗栗縣警察局竹南分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、刑事訴訟法第159條第1項規定，被告以外之人於審判外之言 詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。另刑事 訴訟法施行法第7條之3規定，民國 92年1月14日修正通過之 刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴 訟程序，應依修正後刑事訴訟法終結之。但刑事訴訟法施行 前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。本件證 人林天順、陳志豐、余順樺、鄭志偉等人於警詢、偵查中之 陳述，雖係被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟各該陳述 均係刑事訴訟法第159條第1項於92年9月1日施行前已依法定 程序進行之訴訟程序，仍得作為證據，而有證據能力，合先 敘明。
二、訊據被告乙○○矢口否認有前揭犯行，辯稱：伊沒有販賣毒 品，警察一敲門伊馬上就開門了，沒有像他們說的敲了很久 伊才開門，而且如果伊真的有在賣，也不可能留下一包甲基 安非他命讓警察查獲，伊只認識余順樺，不認識林天順、陳 志豐云云。惟查：
㈠被告確有前開販賣甲基安非他命之犯行，且本件係警方據報 後，持搜索票前往現場埋伏，當場逮獲余順樺後與被告交易 毒品，林天順、陳志豐及鄭志偉，因不知被告已被警方查獲 ，仍陸續前來欲購買甲基安非他命，而被查獲等情，業據證 人林天順、陳志豐、余順樺、鄭志偉及員警丘念通、劉孟宗 、賴永棋分別於警詢、偵查、原審及本院前審證述綦詳，復 有甲基安非他命二包、黃色包裝紙二張扣案可資佐證。而扣 案之結晶二包，經送請法務部調查局鑑定結果，均係第二級 第89項毒品甲基安非他命，合計淨重1.25公克，有法務部調 查局91年6月4日調科壹字第09123046900號檢驗通知書一份 附卷可稽。
㈡證人即當場查獲本案之員警丘念通於原審證稱：「（有無見 過被告？何時？情形如何？）見過一次，就是我們查獲他那 次，6月19日有人檢舉阿妹啊販賣甲基安非他命，我們去查 的結果才知道是乙○○，我們在二、三樓轉角埋伏，等了約 二、三十分鐘，有人來敲門，余順樺拿一千元塞進去，裡面 就丟出一包黃色的東西，我們就衝上去，阿妹啊一直不開門 ，當時我們要抓林順樺時他跌倒將甲基安非他命丟在地上。 我們進去後一直搜不到，後來陳（按即陳志豐）來敲門，我 問他要做什麼，他說要買安仔，在大門左邊（由內而外）牆 角排水管裡看到一包（甲基安非他命），與我們埋伏時，余 順樺買到手的那包一樣，在搜索之際又有人來敲門，但我不 知是誰，因為我還在搜索，林天順說在警局有人叫他要配合
，並沒有這件事，至於有帶人去樓下是要隔離，下面有偵訊 室，不讓他們有交談的機會，其在地檢署作證時所言均實在 ，余順樺騎機車到時沒多久他就在樓梯打電話，被告家的電 話就響了，只聽到余順樺說阿妹啊在嗎就沒有再說什麼了， 上去之後情形如我剛剛所言」、「（本案如何發生？）知道 有阿妹啊這個人不知道名字，聲請到搜索票去埋伏時，余順 樺就打電話上來了，當時乙○○住處門未打開，這些過程我 們都親眼看到，我們有看到門縫塞安非他命出來，有看到余 順樺交一千元（是一張）是直直的塞進去，錢進去甲基安非 他命就出來，被塞進去的錢沒有予以扣案，是因為他身上有 四、五萬元，搜索時陳志豐來敲門，我有打開一個門縫，問 他要做什麼，他說阿妹啊要買安仔，我就直接把他抓進來， 沒有扣到錢，林天順的部分我就不知道了，因為我在房間裡 面搜索... 」等語（原審卷第140、141頁），證人賴永棋即 查獲本案之員警於原審證稱：「（6月19日你有沒有搜索乙 ○○住所？）是，有三個偵查員、丘念通、劉孟宗及我，我 們當時是在二樓半，他住所在二樓，開始的時間我忘記了， 埋伏後，我們看到余順樺來買甲基安非他命，余順樺用手機 跟邵在對講，後來邵從裡面丟一包甲基安非他命出來，後來 ，余順樺被我們制伏，我在等待的時候，我們三人都在二樓 半，我們在二樓半的時候，就有聽到余在一樓講手機了，他 講的內容我想不起來了，他是跟乙○○在對話，他們只隔了 一個門，裡外我們都聽得很清楚，... 我已經忘記乙○○講 什麼了，乙○○是在他的房子內，房子內只有他一人。雖然 他們的對話我已經忘記了，但是我可以確定他們二人在對話 ，余順樺打的時候，乙○○的電話就響了，余順樺的講話內 容大概為要買甲基安非他命，但是詳細的說詞我想不起來。 我們親眼看到甲基安非他命從門縫裡丟出來，我們衝下去的 時候，甲基安非他命余順樺好像已經拿在手上了。接下來， 我們請乙○○開門，他拖了很久都不開門，我們有表明身分 ，後來是他自己開門的。我們進去之後，在水管口找到一包 甲基安非他命...。余順樺被我們抓到之後，反應驚恐。進 去乙○○家裡之後，我負責在裡面搜索，另二人在監控，我 在搜索的時候，請乙○○在旁邊看，他就一個房間而已，旁 邊一個廁所，是套房。他們二人是我們三人輪流監控，... 接著又有人敲門，但是是誰去開門的我忘記了，是我們三人 之中一人，敲門的人也是要買甲基安非他命。敲門的人也被 我們帶進來了，繼余順樺之後，陸陸續續進來三個，庭上的 證人林天順我已經沒有印象了。他是第幾個進來的，我也忘 記了。嫌犯共有五人，我請求後龍派出所線上的員警馬上來
支援，... 我們是請他們站一排，裡面空間很小很好監控。 這些人陸陸續續進來之後，我們沒有對他們動粗。最後一位 （即林天順）是不是我在監控他，不是很確定的，我們是輪 流的，但是我確定在支援的警員進來的時候，我還在搜索， 我們沒有扣到錢。余順樺的複訊筆錄是我做的，因為筆錄做 的不夠好，所以複訊。為何會不夠好，我忘記了，要看卷才 知道，可能是他有說謊，我才又複訊他。余順樺做前二次筆 錄的時候，我又去搜索另一件，這二次的筆錄，我看完之後 ，我認為對不起來，我才又做了第三次筆錄。我們在偵訊室 及辦公室問筆錄，如人犯多的時候，我們就會分開來。第三 次，我是在我的辦公室問的，我問他之前，他的狀況蠻好的 。他大致上身體上沒有傷」等語（原審卷第191、192頁）。 證人丘念通、賴永棋上開證言互核相符，應堪採憑。 ㈢證人張吉宏於偵查中證稱：90年6月19日下午5時許在被告住 處水管處搜獲之甲基安非他命一包，是伊之前剩下的塞在水 管內云云。然查，張吉宏早在89年3月7日因毒品案件，入臺 灣臺中戒治所強制戒治，之後再因違反藥事法案件，服刑一 年六月，至90年8月始刑滿，業據其供明在卷（偵查卷第87 頁），而扣案之甲基安非他命黃色包裝紙二張及甲基安非他 命二包，經承辦檢察官當庭勘驗，二張包裝紙顏色、大小及 新舊程度均同，均未受潮，且甲基安非他命顆粒完整未結塊 ，顯非置放一年之舊品等情，製有筆錄在卷足憑（偵查卷第 120頁），且張吉宏另供稱除前述塞在水管之甲基安非他命 一包外，其未留下毒品（前引偵查卷第87頁），本件除為警 在被告住處內之排水孔查獲甲基甲基安非他命一包外，另於 被告住處門外查獲被告交付證人余順樺之一包甲基甲基安非 他命，業據證人丘念通及余順樺於偵審中證述在卷，故張吉 宏所證顯與事實不符，應係迴護被告乙○○之詞，不足採信 。
㈣被告於原審審理中辯稱：「（扣案甲基安非他命何用？）那 是我自己買來吃的，放在外面」等語（原審卷第125、126頁 ）。然被告因毒品危害防制條例案件，經臺灣苗栗地方法院 檢察署檢察官認無繼續施用傾向，於89年5月17日以89年度 偵字第1242號不起訴處分後，無再施用毒品之紀錄，且被告 於案發後所採集之尿液經檢驗結果，並未驗出甲基安非他命 陽性反應，有苗栗縣衛生局煙毒尿液檢驗成績書在卷可證， 顯見該二包甲基安非他命，並非供自己施用。
㈤為警查獲當時，屋內僅有被告一人，及其所使用行動電話號 碼為0000000000號等情，業據被告供承不諱（偵查卷第9、 50頁），另證人余順樺於90年6月19日16時59分9秒、及17時
8分56秒，分別以其使用之000000000000號行動電話，與被 告所使用之0000000000號行動電話聯絡各156秒、7秒等情， 有余順樺使用之0000000000號行動電話門號與被告乙○○使 用之0000000000號行動電話之間之通聯記錄在卷可參，顯見 證人余順樺及丘念通等人所證，余順樺係先以行動電話與被 告聯絡後，在被告所住大樓通往被告二樓住處時，被告住處 之電話響起並聽到余順樺以行動電話告知被告：「阿妹啊！ 我來了」等情，均信而有徵，被告於偵查中辯稱不認識余順 樺云云，顯然不實。嗣被告於原審訊問中改稱：其認識余順 樺，其在公訴人那裡稱不認識余順樺，係檢察官叫其不要說 那麼多話云云（原審卷第126頁），亦係飾卸之詞。至余順 樺雖證稱交易時係向被告說要賒帳，沒有交錢給被告，惟查 ，證人丘念通於偵查、原審，及本院前審審理中迭次證稱， 當時余順樺係將一千元直直塞進去，衡之證人余順樺與被告 之交易次數不多，且一般毒品交易均現金為之，應以證人丘 念通所證較為可採，本件被告應已收受余順樺所交付之價款 一千元，另依前揭通聯記錄所顯示，余順樺係於當日17時8 分許，於被告住處大樓通往其所住二樓時打行動電話予被告 ，被告並販賣甲基安他命予余順樺，故其販賣時間應係當日 17時8分左右，公訴人認係當日17時20分許，尚有誤會。 ㈥證人陳志豐於原審結證稱：「（是否知道要作證的案子內容 ？）知道是乙○○的案子，我不認識，沒有見過他但是有聽 過這個人，我6月19日被警察查獲，我所知道的是大家都叫 他阿妹啊，他是否很有名我不知道，我從朋友口中知道他是 阿妹啊，我朋友叫余文光，我從他口中知道，2月份時有聽 到余文光說他叫阿妹啊，我們那天被查獲時才知道他叫乙○ ○，6月19日被查獲時，我是自己一個人上去乙○○住處， 我有朋友跟我去，名叫鄭志偉，去邵住處要買安非他命， ... 被警察抓到那天我才知道他叫乙○○，他家是我朋友告 訴我的，甲基安非他命從門縫下塞過來的，...6 月19日被 警察查獲，我是要買甲基安非他命但是沒有買到... 」、「 （鄭志偉去做什麼？）他陪我去，知道我要買甲基安非他命 ，他在樓下等，我帶一千元去是我自己的錢。在檢察官前說 要還錢給被告不是真的，我怕有人會找我，那時檢察官有讓 我跟被告碰面」等語（原審卷第136至138頁），其所證被告 乙○○販賣甲基安非他命之情節，核與證人林天順、鄭志偉 及余順樺於警訊中證述被告乙○○販賣甲基安非他命之情節 相符，是證人陳志豐上開所證當可採信。其雖另證稱曾向被 告購買三次，惟並未供出詳細時間，其於警詢中僅證稱90年 6月15日21時許，向被告購買一次，另一次即係90年6月19日
被查獲該次，沒有達成交易等語（偵查卷16頁），應以其在 警詢時距離案發時間較近，記憶較佳所為供述較為可採。 ㈦證人林天順於原審證稱：「（6月19日在竹南分局作筆錄時 ，與被告是否認識？）認識，因為他常去我阿姨家，我知道 有這麼一個人，我跟他沒有交往，是有時會碰到，我阿姨叫 黃美菊，我約在89年過年時認識他，作筆錄的二天前與被告 在夜市碰到，我要買一套衣服錢不夠向他借二百元，除了這 次借錢，就沒有再借過錢了，6月19日我不知道為何會被帶 去作筆錄，那天我是去還錢，去時他家已經有別人在了，有 三個警察，還有另外三個人及被告，看到警員反手扭住一個 人我看到會怕，警察問我進來做什麼，我說我要來還錢，有 一個警員拉住我，問我要做什麼，我說要還錢警察就說先蹲 著，也有搜我的身體只有搜到錢，我就被警察帶去作筆錄， 被抓當天我曾經向警察說我6月17日6點鐘用一千元向被告買 毒品的那句話不實在，我怕被警察打就配合他們，我沒有跟 他買過毒品，我自己沒有吸毒，也沒有被勒戒過，當天警察 有採尿送驗，檢察官說有呈陽性反應要再送驗一次，但是到 現在都沒有消息」、「（有無看過現場二位證人？對偵訊筆 錄有何意見？）在被告家有看過，我不知道誰拉我進去被告 家，我不知道是不是現場的證人，帶到竹南分局時，要我配 合的警員不在場，不是這二個證人，找出來的話我認得出來 ，但是我知道就是跟我作筆錄的那個人胡文生。在被告家一 直到被發現期間沒有警員打我、罵我，但是現場證人偵查員 劉孟宗有說合作就可以早點回家，我認為是恐嚇我，作筆錄 的時間印象中約花了一、二個小時，我到檢察官那裡作筆錄 所言均實在，是我和我朋友逛星期天的後龍分駐所後面的夜 市，我的朋友是裴水源在賣衣服，我要買衣服，但是我錢不 夠，在攤位前被告剛好經過我就說，阿姨的朋友借我二百元 ，我說我星期一下班還給他，不是去阿姨家還就是去你家還 ，後龍老人俱樂部在夜市那邊，跟夜市相連，我本來說星期 一還，後來沒有空星期二我就去我阿姨家，也是在夜市附近 ，沒有碰到被告，我阿姨說他在家裡，我就直接去他家，我 上樓時門是關著，我敲了很久丘（指員警丘念通）就開門， 我說阿姊在嗎我要還他錢，另外一個警員在門旁邊，筆錄做 完後我有看筆錄內容寫什麼，當時我會怕，因為有一個嫌犯 被帶到樓下去打，我不知道那個嫌犯是誰，我有看到他的嘴 角稍微腫腫的。偵訊筆錄中借錢的時間記載有錯誤，我不知 道為什麼會記載5月17日」等語（原審卷第134至136頁）。 然查，證人林天順上開證稱：伊無施用甲基安非他命云云， 其為警查獲時所採尿液則呈陽性反應，有苗栗縣衛生局煙毒
尿液檢驗成績書在卷可稽，尤有甚者，證人林天順於原審庭 訊當日，經其同意採尿送驗，亦呈甲基安非他命陽性反應， 亦有苗栗縣衛生局煙毒尿液檢驗成績書在卷可參，足見證人 林天順確有施用甲基安非他命之情事，其前往被告住處，意 在向被告購買甲基安非他命無疑。況經原審訊問被告上開與 林天順二百元之關係，被告供稱：「（是否曾經借錢給林天 順？）認識，他阿姨跟我是好朋友，我不知道何時借錢給他 ，在我家夜市旁邊，在我家診所旁邊的外面，他說要買東西 錢不夠所以要跟我借二百元，我到樓下他跑過來找我跟我借 二百元（被告眼睛看律師，經法官制止）」、「（林天順是 跑過來叫你或是拍你？）他跑過來問我要去哪裡，我有沒有 帶錢，他有說上班回來會還我，沒有約哪一天會拿到我家還 我，我只借他二百元」等語（原審卷第138、139頁），亦與 上開林天順所供不同，又證人即警員警員胡文生於原審證稱 ：「（你有沒有見過林天順？）有，乙○○的案子證人部分 的筆錄是我做的。他說之前他有跟乙○○買一千元的甲基安 非他命，但是他只帶八百元，當天他帶二百元去還。我會記 得，是因為我有看過卷宗。我是在刑事組的辦公室做筆錄。 他的筆錄內容是他自己陳述的。做筆錄的過程中，並沒有跟 他說，要他配合才可以早一點回去，我要他據實回答。我們 送驗有跟他採尿。我們也有錄音」、「（有沒有去乙○○家 搜索？）我沒有，我只是做筆錄，什麼時候回來，我沒有印 象，大約是傍晚，帶回來之後，我們先了解案情，我們同事 先瞭解溝通搜索的狀況（查獲的過程及帶回）之後，就各自 帶開了。林天順的部分是交給我，我就直接問了，就寫了。 我是邊問邊打（電腦），我大概花了快一個鐘頭做筆錄。他 一開始就跟我說他當天要還邵二百元，因為之前他有買一次 甲基安非他命一千元，但是他欠二百元。從他們被帶進來之 後，我們規定是在偵訊的時候開始錄音。我們不會做恐嚇被 告的事情」等語（原審卷第193、194頁），證人林天順所證 ：其係被為警員恐嚇而作筆錄云云，不足採信。 ㈧被告上開住處，經本院前審前往現場履勘結果，大門下半截 是不銹鋼銅板，上半截是鋼條，內外可互見，大門口下方有 水泥砌起來的門檻，高度、寬度均為十公分，不銹鋼門底下 門縫約二公分（內外可通），大門為房間唯一出入口，臨馬 路的一邊有窗戶外，其餘三邊均為牆壁。經警員從二樓排水 孔內倒水，水會流至一樓之水溝內，但該水溝上有厚重堅固 之鐵蓋，若非用工具將水溝蓋撬開，事實上不可能用手去接 沖下來的東西。又據證人即屋主葉辜寶證稱：房屋是「阿妹 」（乙○○）向其承租的，月租新臺幣五千元，... 據她說
她是在醫院做看護，房租都是由她支付的，其很少去看房子 ，當時不銹鋼門是「阿妹」自己裝設的，被抓之前木門已經 被乙○○拆掉。... 屋內的排水孔是在乙○○被抓之後其自 己加蓋的，門口的水泥門檻是最近做的，才做十幾天而已。 當時不銹鋼門上半截有用美耐板蓋住，內外看不到，其事後 為了租人才拆掉等語，有本院勘驗筆錄、現場略圖及命警當 場拍攝之照片在卷可稽（本院上訴卷第211至214頁、第231 頁至第235頁）。而警方查獲本案時，屋內除被告外，別無 他人，亦不可能有人從屋內逃走，現場除在門外當場查獲一 包甲基安非他命外，並在屋內查獲甲基安非他命一包。由現 場情況可知，不銹鋼門門縫之高度，足以將小包之甲基安非 他命自內塞出，證人余順樺在本院前審雖證稱：當時我們在 樓上，看警員用類似竹竿的東西在捅排水管，樓下只有一個 警員，警員就說已經有東西掉下來了，甲基安非他命應該是 排水管掉下來的，甲基安非他命是乾的，甲基安非他命包裝 紙的顏色都一樣。這兩包甲基安非他命一包其是看到放在門 口，另外一包就是警員在樓下的排水管接的，當時警員一個 在捅排水管，一個在看管渠等四個人，另外一個警員就到樓 下排水管那裡云云（本院上訴卷第193、194頁）。但依履勘 結果，該屋內之排水管係直通至樓下屋外之水溝，且水溝之 上有加厚重之鐵蓋，根本不可能用手接取甲基安非他命，且 如有安非他命經由排水管由上落下，亦會直接掉入水溝內， 亦不可能還是乾的，足徵證人余順樺所稱被查獲之另一包甲 基安非他命係警員從樓下之排水管接到的一節，與事實不符 ，尚難憑採。
㈨證人黃美菊雖證稱：於90年6月17日晚上有與被告一起吃飯 云云，惟對於相約吃飯之時間、方式或菜色等，證人黃美菊 與被告所述均不相同，自難認為真實，亦不足為有利被告之 證明。被告另辯稱：被查獲時有請警員查驗所獲安非他命包 裝之指紋云云，惟查本件查獲當時在場之人數眾多，而且指 紋可能因時間、接觸之人員或他物之磨擦等因素而被破壞， 況且本件係由警方於交易時當場查獲者，故警方未予查驗所 獲甲基安非他命包裝之指紋，並不影響事證之採認。 ㈩綜上所陳，被告所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信，事證 明確，被告犯行洵堪認定。
三、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第1項第2款所列 之第二級毒品，近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安 定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無 不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報 導，已使毒品不易取得且物稀價昂等情觀之，苟被告於買賣
之過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被移送法辦之危險 而平白從事販賣之理；次按販賣毒品係違法行為，非可公然 為之，而甲基安非他命係可任意分裝增減分量，且每次買賣 之價格、數量，亦隨時依主客觀環境、供需狀況及行情變動 等因素而調整。販賣之利得，除經坦承犯行，或價格、數量 俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利 ，方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，被告與林天 順、陳志豐、余順樺均非屬至親，甘冒重典，屢屢交易安非 他命，謂無營利意圖，其孰能信？其從中牟利甚明。核被告 所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品 罪。被告販賣甲基安非他命前後持有甲基安非他命之低度行 為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又余順樺於90 年6月19日下午前來向被告購買毒品，二人已經談妥價格， 被告並已將毒品自門縫塞出，而為余順樺所取得，此次販賣 犯行，亦屬既遂，附此說明。至警員已在屋內進行搜索時， 雖又有林天順、陳志豐及鄭志偉前來欲購買甲基安非他命， 惟當時被告自不可能著手販賣甲基安非他命之行為，此部分 尚難將被告依販賣毒品論擬，併予敘明。被告先後三次販賣 甲基安非他命之行為，均時間緊接，手法相同，觸犯構成要 件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯， 惟被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日 修正公布刪除，並自95年7月1日施行，則被告之犯行，因修 正施行後之刑法並無連續犯之規定，改依數罪併罰各別多次 論斷之結果，其刑度較依修正前刑法第56條之規定論以連續 販賣第二級毒品一罪為重，此刪除雖非犯罪構成要件之變更 ，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，經 依刑法第2條第1項規定比較新舊法結果，修正後刑法並未較 有利於被告，是仍應適用被告行為時法即修正前刑法第56條 之規定論以一罪，並加重其刑。其中無期徒刑部分，不得加 重，僅就有期徒刑部分加重。又修正後刑法第67條規定，罰 金有加重之情形時，就其最高度及最低度同時加重之，與修 正前刑法第68條規定罰金之加重，僅加重其最高度相較，修 正後刑法第67條之規定並未較有利於行為人。至罰金刑部分 ，修正後刑法第33條第5款係規定：「罰金：新臺幣一千元 以上，以百元計算之。」修正前之規定則為：「罰金：一元 以上。」經比較結果，以修正前刑法較有利於行為人。再被 告曾因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣苗栗地方法院判 處有期徒刑三月確定，於89年2月29日易科罰金執行完畢， 有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒 刑執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，
不論依修正前刑法第47條或修正後刑法第47條第1項之規定 ，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生 新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時之 修正後刑法第47條第1項之規定論以累犯，除法定刑無期徒 刑部分不得加重外，餘遞加重之。
四、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：⑴ 販賣毒品所得，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，應 予沒收，或以財產抵償之。原審既認定被告販賣甲基安非他 命有所得，惟漏未諭知沒收及以財產抵償之旨，尚有未洽； ⑵關於扣案之結晶，是否確為第二級毒品甲基安非他命，對 於被告有無販賣毒品，事關重大，原審未予送驗，即逕行認 定為甲基甲基安非他命，且其用以包裝之夾鏈袋並非供本件 犯罪之用，亦非被告所有，原審仍一併諭知沒收銷燬，均有 欠妥；⑶本件被告所販賣者係甲基甲基安非他命，原審誤為 安非他命，亦有未合。被告上訴意旨以否認犯罪，指摘原判 決不當，雖無理由，惟原判決既有前揭可議之處，仍屬無可 維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告之素行、犯罪之手段 、販賣安非他命之次數、對社會所生之危害及犯後否認犯行 之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案之甲 基安非他命二包（合計淨重1.25公克），應依毒品危害防制 條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之，另包裝前述毒品 之夾鍊袋（重0.46公克）係員警所提供以便保管所扣案之甲 基安非他命，業據證人丘念通於偵查中供證在卷（偵查卷第 89頁），且並無不能與前述甲基安非他命分離之情形，故不 予諭知沒收。又扣案黃色便條紙二張，其中一張係案外人余 順樺向被告購買甲基安非他命一包之包裝，該包甲基安非他 命已交付余順樺取得，始為警查扣等情，業據當場查獲本案 之員警邱念通於原審供明，則該張便條紙已非被告所有，自 應予排除，僅就所扣得屬被告所有供犯罪所用之另一張黃色 便條紙，依同條例第19條第1項規定宣告沒收。另證人林天 順於警詢即供稱：「（你為何到右述地點〔按指被告住處門 口，林天順正要進屋，即被警查獲〕？）因為我於90年6月 17 日18時在乙○○住宅以一千元向她買乙包甲基安非他命 ，因只帶八百元，今天〔90年6月19日〕去她家是要還她二 百元」等語（偵查卷第18頁背面），及證人即警員胡文生於 原審證述：「（你有沒有見過林天順？）有，乙○○的案子 證人部分的筆錄是我做的。他說之前他有跟乙○○買一千元 的甲基安非他命，但是他只帶八百元，當天他帶二百元去還 ... 他一開始就跟我說他當天要還邵二百元，因為之前他有 買一次甲基安非他命一千元，但是他欠二百元」等語（原審
卷第193頁），則林天順向被告購買甲基安非他命僅先付款 八百元，尚餘二百元未付，此部分被告販賣所得應僅為八百 元，加上販賣予陳志豐、余順樺得款各一千元，共為二千八 百元，亦應依同條例第19條第1項宣告沒收，如全部或一部 不能沒收時，以其財產抵償之。
五、公訴意旨另以：被告於90年6月17日18時30分許，在上址以 一千元之價格販賣甲基安非他命一小包予甲○○，因認被告 就此部分亦涉有毒品危害防制條例第4條第2項之罪嫌云云。 惟查，證人甲○○於警詢時證稱：伊係於90年6月17日17、 18時許，先以電話與乙○○聯絡，再前往乙○○住處交易毒 品等語，然證人甲○○上揭警詢尚供稱：伊共向乙○○購買 甲基安非他命十次以上，最後一次是同年6月17日下午5、6 時左右，伊是先以電話與乙○○聯絡，當時伊行動電話是 0000000000號；伊自90年3月間起向乙○○購買等語（見偵 查卷第115、116頁）；嗣於偵查中則稱：「（安〔指甲基安 非他命〕何來？）向友人『阿珠』買的，即乙○○，89年5 、6月份起，直到90年3月21日或22日下午5、6時，在邵家後 龍鎮○○路35號2樓由我替他交安非他命給指定之人，每次 給我一公克左右，直到我進來此次... 90年6月17日下午6時 30分左右為最後一次提供安一公克，我要替他送安給某人」 、「（如何聯絡乙○○？）她主動聯絡我0000000000號，我 只知她行動電話0000000000號」等語（見偵查卷第95頁）； 復於本院前審以證人身分具結證稱：我是用電話聯絡，我打 乙○○行動電話0000000000號聯絡，是他本人接通的，大概 向上訴人買了5、6次以上；0000000000號電話是我的等語（ 本院上訴卷第128、129頁）。是證人甲○○對於甲基安非他 命取得之原因，原稱是直接向乙○○購買；又稱是幫乙○○ 運送而由乙○○提供。而就購買時間，或稱是從89 年5、6 月份起開始；或稱從90年3月間開始購買。至聯絡方式，則 或稱是乙○○主動聯絡；或稱係由其撥打乙○○行動電話各 等語。足見其對於上揭重要事項之供述已屬前後不相一致。 況依卷附乙○○所有0000000000號行動電話之通聯紀錄（偵 查卷第60至73頁），其中並無證人甲○○之0000000000號行 動電話與該0000000000號行動電話通聯之紀錄，益見甲○○ 之陳述存有瑕疵而難予遽採，被告復堅決否認有出售甲基安 非他命予甲○○之情事，又未扣得此部分之任何證據，是此 部分被告犯罪顯屬不能證明，原應為無罪之諭知，因公訴人 認此部分與上開有罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，故不 另為無罪之諭知。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、
第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條 第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前 段、第47條第1項，修正前刑法第56條，判決如主文。本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 1 月 8 日 刑事第一庭 審判長法 官 陳 紀 綱
法 官 張 智 雄 法 官 陳 欣 安以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 籃 營 昌
中 華 民 國 98 年 1 月 8 日附錄：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。