違反商標法等
臺灣高等法院 臺中分院(刑事),上訴字,97年度,736號
TCHM,97,上訴,736,20090122,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　 97年度上訴字第736號
上　訴　人
即　被　告　乙○○
選任辯護人　劉鴻基　律師
上列上訴人因違反商標法等案件，不服臺灣臺中地方法院96年度
訴字第2687號中華民國97年1月30日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第14930號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○明知為偽藥而販賣，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月。
扣案之仿冒商標之偽藥「威而剛」半顆共計玖拾壹個均沒收。 犯罪事實
一、乙○○畢業於私立嘉南藥理專科學校（現改制為嘉南藥理科 技大學），具有藥師資格，並為臺中市○○區○○路3段159 之60號1樓「典安大藥局」之負責人，係具有藥品專業知識 之人。其明知威而鋼（VIAGRA）膜衣錠藥品，係美商輝瑞產 品公司（Pfizer Products Inc.）所生產之藥品，且美商輝 瑞產品公司在國內之合法代理販售藥商為輝瑞大藥廠股份有 限公司（下稱輝瑞大藥廠）。而「PFIZER」、「Pfizer」之 商標業經美商輝瑞產品公司向智財局申請註冊取得商標專用 權，現尚在專用期限內。詎乙○○為圖牟利，明知真實姓名 年籍不詳之成年人所販售、含有「Sildenafil」西藥成分之 威而鋼膜衣錠藥品並非美商輝瑞產品公司原廠所製造，而係 由不詳成年人士未經核准擅自製造之偽藥，仍基於反覆販賣 偽藥、仿冒商標商品之集合犯意，自民國95年10月間某日起 至96年4月19日下午2時27分許止，多次以低於原廠威而鋼藥 品每顆（100mg）約新臺幣（下同）300元之不詳代價，在不 詳地點販入不詳數量之仿冒上開商標專用權之「威而鋼」偽 藥。乙○○販入後，即在上開藥局內，將仿冒之「威而鋼」 偽藥1顆切割為2個半顆，並將該仿冒之「威而鋼」偽藥半顆 1個，與黃色藥錠（「銀杏」）1顆或另加入褐色膠囊（固腎 加強配方）1顆，包裝成「威而鋼」調劑包1包；再由乙○○ 自己或利用其僱用之不知情之周莒強、張屬薰，將內含有上 開仿冒商標之偽藥「威而剛」半顆之調劑包，以每包200元 至160元不等之價格，多次販售予不特定之成年人，平均每 月販售之數量約50包。
二、嗣經美商輝瑞產品公司委任理律法律事務所分別於95年12月 1 日、96年4月19日下午2時27分許，派員前往上開藥局購買



而取得上開仿冒商標專用權之「威而鋼」偽藥後，送往美商 輝瑞產品公司檢驗，再報請法務部調查局臺中市調查站於96 年5月17日上午9時40分許，持搜索票在上開藥局內，扣得乙 ○○所販入、尚未賣出之每包各含有「威而剛」偽藥半顆調 劑包共計121包（其中30包內之「威而鋼」偽藥半顆共30 個 分別經原審及本院送鑑用罄，餘「威而鋼」偽藥半顆91個） ，始查悉上情。
三、案經美商輝瑞產品公司訴由法務部調查局臺中市調查站移送 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力方面：
㈠按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校 或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提 出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所 規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第 159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形（最高法院96 年度台上字第6842號判決意旨參照）。本件經原審法院及本 院分別囑請行政院衛生署藥物食品檢驗局、華友科技顧問股 份有限公司鑑定扣案之藥品，就鑑定結果所提出之96年10 月8日藥檢壹字第0960018553號函檢附之檢驗報告書、97年 12月12日華公字第97121201號檢驗報告書（見原審卷宗第29 頁至第32頁、本院卷宗第129至140頁），均合於刑事訴訟法 第206條第1項、第208條所規定之形式要件，自有證據能力 。
㈡次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159條之5定有明文。查本案下列採為本判決基礎之被告 以外之人於審判外之言詞或書面陳述，因被告及辯護人均未 曾於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌 上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為 證據為適當，揆諸上開規定，該審判外之言詞或書面陳述均 有證據能力，先予敘明。
二、訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）矢口否認有何販賣偽 藥及販賣仿冒商標商品之犯行，並辯稱：伊所販賣之上開「 威而鋼」藥品，均係向德安藥局、久裕企業股份有限公司（ 以下簡稱久裕公司）所購買，均屬原廠之藥品，並非仿冒之



偽藥云云。經查：
㈠被告於上開時地販售仿冒之「威而鋼」偽藥之事實，有下列 事證可資證明：
⑴威而鋼膜衣錠藥品，係告訴人美商輝瑞產品公司所生產之藥 品，且美商輝瑞產品公司在國內之合法代理販售藥商係輝瑞 大藥廠，而「PFIZER」、「Pfizer」之商標，已由輝瑞大藥 廠取得商標專用權，嗣移轉登記予美商輝瑞產品公司，其專 用期限至103年7月15日止；又「威而鋼」藥品業經輝瑞大藥 廠依法申請核發藥品許可證等情，有中華民國商標註冊證影 本、藥品許可證影本等在卷可稽。
⑵被告畢業於私立嘉南藥理專科學校（現改制為嘉南藥理科技 大學），具有藥師資格，並為臺中市○○區○○路3段159之 60號1樓「典安大藥局」之負責人，係具有藥品專業知識之 人，其於上開時間先販入不詳數量之「威而鋼」藥品，再將 該「威而鋼」藥品1顆（100mg）分割為半顆，與黃色藥錠之 健康食品「銀杏」1顆或加入褐色膠囊之固腎加強配方1顆， 自行包裝成「威而鋼」調劑包1包，復由被告或其所僱用之 案外人周莒強、張屬薰2人，將內含有上開「威而剛」藥品 半顆之調劑包，以每包200元至160元不等之價格（購買10 包免費贈送1包）販售交付予不特定之成年人，平均每月販 售之數量約50包等情，業據被告供承無訛；且被告所僱用之 案外人周莒強、張屬薰2人確實先後於95年12月1日、96 年4 月19日下午2時27分許，在上開藥局內，各以每包195元之價 格，販售交付內含「威而鋼」半顆之調劑包1包予告訴人美 商輝瑞產品公司所委任之理律法律事務所之人員一節，亦為 被告所不爭執，並有典安大藥局周莒強名片、典安大藥局張 屬薰名片各1紙、照片1張及統一發票共計3張在卷可稽，此 部分事實均堪信為真實。
⑶本件告訴人美商輝瑞產品公司委任代理人報請法務部調查局 臺中市調查站於96年5月17日上午9時40分許，持搜索票在被 告經營之上開藥局內，扣得尚未售出、每包各含有「威而剛 」偽藥半顆之調劑包共計121包（按：其中30包內之「威而 鋼」偽藥各半顆分別經原審及本院送鑑用罄，餘91個「威而 鋼」偽藥半顆），有搜索扣押筆錄可稽；又本院審理中經勘 驗上開經原審送鑑用餘之扣案調劑包為112包（每包各含1 個藍色藥錠半顆，共112個），有勘驗筆錄可稽（見本院卷 宗第126頁）；再經本院將上開鑑驗用餘之調劑包112包（每 包各含1個藍色藥錠半顆，共112個），送請華友科技顧問股 份有限公司以隨機抽樣之方式鑑定結果，認為「藍色半顆威 而剛（檢體）與真品．．．兩者成分組成有極大的不同，故



判定檢體和真品為不同產品」，此有該公司97年12月12日華 公字第97121201號函暨檢驗報告在卷可稽（見本院卷宗第 129至140頁），足認告訴人美商輝瑞產品公司指訴扣案之藥 品並非其公司所生產製造一節，並非虛言。
⑷又上開扣案藥品經原審法院送請行政院衛生署藥物食品檢驗 局以隨機抽樣其中3包之方式加以鑑驗，結果為每半顆之偽 藥均驗出含有「Sildenafil」西藥成分，並經行政院衛生署 查復係屬行政院列管之藥品等情，有該局96年10月8日藥檢 壹字第0960018553號函檢附之檢驗報告書1份、行政院衛生 署96年11月12日衛署藥字第0960046443號函1紙附卷可稽（ 見原審卷宗第29頁至第32頁），可知該藥品係藥事法第20條 第1款所規定「未經核准，擅自製造」之偽藥；另原審96年 12月19日審理中經抽樣上開扣案調劑包中之2包，並各取出 內含之半顆「威而鋼」藥錠，與告訴代理人劉騰遠律師所提 出真品即原廠「威而鋼」1顆（100mg），當庭以目視之方法 勘驗比對結果，原廠「威而鋼」藥品表面之其中一面，與扣 案之上開「威而鋼」藥品表面之其中一面，均打印刻有「 Pfizer」字樣；但原廠「威而鋼」藥品之打印英文字母字體 刻痕較「淺」，扣案之上開「威而鋼」藥品之打印英文字母 字體刻痕較「深」，有原審審判筆錄可稽（見原審卷第41頁 、第42頁），足認上開扣案之「威而剛」係屬仿冒告訴人公 司享有「Pfizer」商標專用權之偽藥。
⑸至被告及選任辯護人請求將扣案之「威而剛」藥錠再予送請 行政院衛生署藥物食品檢驗局鑑驗其主成份、賦形劑、化學 式、結構式、分子量是否與巿售之「威而剛」相同一節，惟 上開扣案物業經原審及本院分別送請行政院衛生署藥物食品 檢驗局、華友科技顧問股份有限公司鑑驗明確，已見前述， 且行政院衛生署藥物食品檢驗局受理之業務，僅執行藥品主 成分之檢驗，並無進行藥品各項成分及賦形劑比例之鑑驗， 此為本院審判上已知之事項，並經告訴人陳報行政院衛生署 藥物食品檢驗局函文1件在卷可稽（見本院卷宗第43頁）， 被告及選任辯護人此部分聲請，自無調查之必要，附此敘明 。
㈡被告雖辯稱伊所販賣之上開「威而鋼」藥品，均係向德安藥 局、久裕公司所購買之真品云云，並提出久裕公司出貨單、 送貨單為證（見原審卷第19頁至第21頁），且證人即德安藥 局之負責人蕭福村於原審審理時亦具結證稱：伊係向美商輝 瑞大藥廠之代理商久裕公司購買原廠「威而鋼」，伊有於95 年10月20日、96年2月12日、96年3月8日，先後3次，以每顆 （100mg）約300元代價原價轉售予被告，伊轉售予被告之「



威而鋼」藥品均屬原廠之真品，絕非偽藥等語（見原審卷第 49頁至第54頁），復提德安藥局出送貨單、出貨單為證（見 原審卷第62頁至第64頁）；惟被告所販賣之「威而鋼」藥品 來源如何一節，業據被告於96年5月17日調查站詢問時供稱 「該散裝銷售威而鋼藥品的來源除了部分是從『永珍藥品』 所購買，大部分則是『典安藥局』與．．．『德安藥局』合 購，後來則全部自行向久裕公司購買」等語（見調查站卷宗 第36至37頁）；並於原審96年9月6日準備程序中供稱「我向 久裕公司購買，有很多單據。久裕公司就是輝瑞公司的臺灣 代理商，我去電給久裕，他們就會出貨．．．有時候如果沒 有貨，就會跟中盤商調一些，中盤很少，貨接不上時，才會 調一、二盒，中盤商是商永珍，它以前是藥房，商永珍可以 找的到人」等語（見原審卷第15頁），可知被告販賣之「威 而鋼」藥品來源，並非僅僅購自德安藥局、久裕公司，且徵 諸被告始終未陳報其所稱「永珍藥品」、「商豐志」之相關 商號負責人或地址以供查核一節，足認扣案之「威而剛」偽 藥來源不明，應係被告於調查站查扣前之某時某地，向真實 姓名年籍不詳之成年人所販入。則證人即德安藥局之負責人 蕭福村上揭陳述及相關之久裕公司、德安藥局出貨單及送貨 單，僅能證明久裕公司、德安藥局曾販賣原廠「威而鋼」予 被告，尚無從證明被告所販賣之「威而鋼」藥品均屬原廠真 品，自不能採為有利於被告之認定。至被告於原審96年12月 19日審理中改稱「雖然我只提出九十六年五、六、七月的送 貨單，在此之前我都是向中盤商進貨，我們是與同行即德安 藥局一起購買的，就是蕭福村，他住台中市○○區○○路11 5-6號，永珍藥品、商豐志後來查證本案扣案藥品沒有跟他 買，這二家是之前有藥品買賣，與本案無關」云云（見原審 卷第43頁），惟核諸被告於96年5月17日調查站詢問時已供 述「該散裝銷售威而鋼藥品的來源．．部分是從『永珍藥品 』所購買」，迄原審96年9月6日準備程序中仍為相同之供述 ，則兩者供述時間相距3個月餘，該期間被告歷經偵查被起 訴之過程，豈可能對自己有利之至關重要證據未加查證，即 任意於原審96年9月6日準備程序中仍為相同之供述？被告所 辯伊販賣之上開「威而鋼」藥品，均係向德安藥局、久裕公 司所購買云云，自難採信。
㈢再依巿面上一般交易情形，坊間因「威而鋼」原廠藥品極為 昂貴（每顆零售價格約為350元），一般民眾對此藥品之需 求量亦多，進而使坊間常見仿冒上開商標之「威而鋼」偽藥 ，故製造該藥品之輝瑞大藥廠股份有限公司乃一再對各零售 藥局，廣發威而鋼原廠包裝敬告啟事、醫藥新聞（見調查站



卷第29頁至第34頁），提醒各藥局不得販售仿冒上開商標之 偽藥，此依證人蕭福村於原審審理時具結證稱：伊自己經營 之德安藥局所零售之「威而鋼」藥品，每顆（100mg）為350 元，每盒為4顆，共計1400元，如零售1顆時，伊均會保留原 廠之包裝盒，供客人查看之用，伊未曾販售半顆，亦未有客 人要求購買半顆等語（見原審卷第53頁、第54頁），可知一 般藥局販售「威而鋼」藥品時，會保留原廠之包裝盒以供客 人查看；況將「威而鋼」藥錠全數自原廠包裝取出再將每顆 分割為2個半顆之行為，已破壞原來包裝及威而鋼藥錠之外 觀，消費者更不易辨識其真偽，自增加無法順利售出之風險 ，且無法退回或轉售其他藥局，亦容易發生虧損；而被告經 營上開藥局，對此自無不知之理，豈可能輕易將高價且偽品 猖獗之「威而鋼」藥錠每顆一分為二，使之數量高達121個 半顆？況被告於原審辯稱：伊係以每盒4顆「威而鋼」藥品 約1200元（每顆約300元）之代價，販入該藥品，伊再將之 自行切割為半顆，與每顆成本約1元之健康食品「銀杏」1顆 ，包裝為本案扣案之「威而鋼」藥品調劑包1包；之後以每 包200元至160元不等之代價（購買10包免費贈送1包）出售 予不特定之成年人，每月平均販賣約50包，但藥品之外包裝 盒並未留存供客人查看云云（見原審卷第42頁、第43頁）， 則依被告所述上揭價額加以計算，被告販賣每半顆「威而鋼 」藥品只有49元至9元不等利潤（即以每包調劑包約200元至 160元不等之售價，扣除每半顆「威而鋼」藥品販入價約150 元、「銀杏」1顆約1元之成本價），其每月販售「威而鋼」 之獲利數額甚微，被告經營藥局係為營利謀生，而上開調劑 包之調配及包裝方式均非難事，有消費者登門消費時再行包 裝更非難事，被告既然「每月平均販賣約50包」，其每月販 售「威而鋼」之獲利數額僅約2450元至450元不等（50包× 49元=2450元，50包×9元=450元），惟扣案之調劑包中有 121 個半顆「威而鋼」，其成本已高達1萬8千元以上（即 121個÷2×300元），實難信被告在未保留「威而鋼」外包 裝盒供客人查看之情形下，甘冒無法售出該121個半顆「威 而鋼」、損失1萬8千元之風險，卻為了每月僅約2450元至 450 元不等之獲利，即事先任意將「威而鋼」加以分割、包 裝，被告所辯與常情有違，難以採信。
㈣綜上所述，被告身為藥師，對藥品具有專業知識，應無不知 其販入之上揭「威而鋼」藥錠係偽藥之理，且偽藥與販賣仿 冒商標商品之罪責不輕，若非確實有利可圖，被告亦不致甘 冒販賣偽藥罪與販賣仿冒商標商品罪責，足認被告主觀上具 有營利之意圖。本件事證明確，被告犯行堪予認定。



三、核被告所為，係犯藥事法第83條第1項販賣偽藥罪與商標法 第82條販賣仿冒商標商品罪。茲對被告論罪說明如下： ㈠被告利用不知情之案外人周莒強、張屬薰，為其販售上開仿 冒商標之「威而鋼」偽藥，為間接正犯。
㈡按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上具有反覆、延續實行之 特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素 ，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續 實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反 覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪 ，避免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮。學理 上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特 質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造 、散布等行為概念者是（最高法院95年台上字第1079號判決 參照）。查被告先後多次明知仿冒商標之偽藥「威而鋼」而 販賣予不特定人之犯行，於行為概念上，係在密切接近之一 定時、地持續實行之複次行為，具有反覆性及延續性，顯係 基於集合犯意而為之，堪認為包括的一罪，應依集合犯之規 定論以販賣偽藥一罪與販賣仿冒商標商品一罪。 ㈢被告以一販賣行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應 依刑法第55條前段規定，從一較重之販賣偽藥罪處斷。四、原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查 本案查扣之「威而剛」偽藥半顆之調劑包共計121包，其中9 包內之「威而鋼」偽藥各半顆經原審送鑑用罄，餘112個「 威而鋼」偽藥半顆，此經本院勘驗明確，有勘驗筆錄可稽（ 見本院卷宗第126頁），原審未予詳查，遽認送鑑用餘之「 威而剛」偽藥半顆有118個，乃就不存在之「威而剛」偽藥 半顆6個仍為沒收之諭知，自有未洽。被告提起上訴仍矢口 否認犯行，指摘原判決不當，固無理由，惟原審判決既有上 開可議之處，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告為圖私利 ，不顧販售偽藥將可能嚴重危害社會大眾身體健康，造成之 風險難以想像，且告訴人係經過相當時間並投入大量資金於 商品之行銷及品質之改良，始得使該商標具有代表一定品質 之效，任意販賣上開偽藥之仿冒商標商品，侵害告訴人權益 ，枉顧告訴人之商標具有辨識商品來源之功用，因而損害商 標專用權人之潛在市場利益，有礙公平交易秩序，更損及我 國之國際形象，再考量被告販賣之時間、數量、獲取之利潤 ，幸尚無任何人因服用上開偽藥而生具體實害及被告之素行 、犯後態度不佳等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑， 以資懲儆。又中華民國九十六年罪犯減刑條例，於民國96年 7 月4日經總統令公布，於96年7月16日施行，被告犯罪之時



間，係在96年4月24日以前，且所犯之罪符合該條例所規定 得予減刑之情形，應依該條例第2條第1項第3款、第7條規定 ，減其刑期2分之1。扣案經送鑑用餘之仿冒商標之偽藥「威 而剛」半顆共計91個，應依商標法第83條規定予以宣告沒收 。至送驗用磬之偽藥「威而鋼」半顆30個，因已不存在，自 無庸為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項、商標法第82條、第83條，刑法第11條、第55條前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　1 　　月　　22　　日 刑事第七庭 審判長法　官　林　榮　龍
法 官 張 惠 立
法 官 鄭 永 玉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 凃 瑞 芳
中　　華　　民　　國　　98　　年　　1 　　月　　22　　日