臺灣高等法院臺中分院刑事判決 97年度上訴字第2947號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即甲○○之
原審辯護人 臺灣臺中地方法院公設辯護人 己○○
上 訴 人
即 被 告 甲○○（Nisperos Precila）
（現在臺灣臺中看守所羈押中）
指定辯護人 本院公設辯護人 戊○○
上 訴 人
即乙○○之
原審辯護人 江來盛律師
上 訴 人
即 被 告 乙○○
樓
（現在臺灣臺中監獄臺中分監執行中）
指定辯護人 本院公設辯護人 戊○○
上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中
地方法院97年度訴字第3089號中華民國97年10月8日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第8719號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○（Nisperos Precila、菲律賓籍、綽號「大姐」）、 乙○○（綽號「艾瑞克」，前於民國95、96年間，因施用毒 品案件，經原審法院先後以95年度易字第1730號判處有期徒 刑4月、96年度豐簡字第309號判處有期徒刑5月，經裁定減 刑為2月又15日確定，甫於96年9月13日縮短刑期執行完畢； 又於97年間，因施用毒品案件，經同院以97年度中簡字第15 13號判處有期徒刑6月確定，現執行中）均染有施用甲基安 非他命毒品惡習，二人自97年1月起，在臺中縣神岡鄉○○ 路62巷8弄22號同居，且均明知甲基安非他命為毒品危害防 制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法販 賣，竟因見販賣甲基安非他命毒品有利可圖，為增加收入以 供施用毒品及生活所需費用，甲○○遂單獨（下述㈠至㈨） 或與乙○○共同（下述㈩至）基於販賣第二級毒品甲基安 非他命以營利之犯意，分別為下列販賣第二級毒品甲基安非 他命之行為：
㈠甲○○於96年10月6日至8日間某時，以其所有之門號000000
0000號行動電話與殷式惠所持用之門號0000000000號行動電 話聯絡交易毒品事宜後，相約在臺中市○○路○段406巷5號 甲○○當時之租屋處，以新臺幣（下同）4,000元代價，販 賣第二級毒品甲基安非他命1包予殷式惠並收取價款。 ㈡甲○○於96年11月間某時，以其所有之門號0000000000號行 動電話與瑞那多（菲律賓籍）所持用之門號0000000000號行 動電話聯絡交易毒品事宜後，約定以1,000元代價，販賣甲 基安非他命1包予瑞那多，在臺中市第一廣場，由甲○○交 付甲基安非他命予瑞那多並收取價款。
㈢甲○○於96年12月間某時，以其所有之門號0000000000號行 動電話與瑞那多所持用之門號0000000000號行動電話聯絡交 易毒品事宜後，約定以1,000元代價，販賣甲基安非他命1包 予瑞那多，在臺中縣大里市○○路之肯德基速食餐廳前，由 甲○○交付甲基安非他命予瑞那多並收取價款。 ㈣甲○○於97年2月26日14時36分許，以其所有之門號0000000 000號行動電話與瑞那多借予艾力斯（菲律賓籍）使用之門 號0000000000號行動電話聯絡交易毒品事宜後，約定以1,00 0元代價，販賣甲基安非他命1包予艾力斯，在臺中市第一廣 場，由甲○○交付甲基安非他命予艾力斯並收取價款。 ㈤甲○○於97年3月6日18時13分許，以其所有之門號00000000 00號行動電話與劉鎮溢所持用之門號0000000000號行動電話 聯絡交易毒品事宜後，約定以1,000元代價，販賣甲基安非 他命1包予劉鎮溢，再由甲○○於同日前往臺中縣神岡鄉神 岡國小附近之便利商店前，將上開甲基安非他命交予劉鎮溢 並收取價款。
㈥甲○○於97年3月10日8時20分許，以其所有之門號00000000 00號行動電話與林宗賢所持用之門號0000000000號行動電話 聯絡交易毒品事宜後，約定以5,000元之代價，販賣甲基安 非他命1包予林宗賢，再由甲○○於同日前往彰化往臺中之 路上，交付上開甲基安非他命予林宗賢並收取價款。 ㈦甲○○於97年3月12日16時2分許，以其所有之門號00000000 00號行動電話與丁○○（菲律賓籍）所持用之門號00000000 00號行動電話聯絡交易毒品事宜後，約定以5,000元代價， 販賣甲基安非他命1公克予丁○○，再由甲○○於同日前往 臺中市○○路2號之宿舍外，將上開甲基安非他命交予丁○ ○並收取價款。
㈧甲○○於97年3月14日19時57分許，以其所有之門號0000000 000號行動電話與林宗賢所持用之門號0000000000號行動電 話聯絡交易毒品事宜後，約定以5000元代價，販賣甲基安非 他命1包予林宗賢，再由甲○○前往彰化往臺中之路上，交
付上開甲基安非他命予林宗賢並先收取價款3,000元，其餘 價款則暫時賒欠（本次林宗賢尚積欠甲○○2,000元未付） 。
㈨甲○○於97年3月16日12時56分許，以其所有之門號0000000 000號行動電話與莊福進所持用之門號0000000000號行動電 話聯絡交易毒品事宜後，約定以5,000元代價，販賣甲基安 非他命（原審判決誤載為安非他命）1包予莊福進，再由甲 ○○於同日騎機車前往臺中縣潭子鄉某麥當勞速食餐廳前， 將上開甲基安非他命交予莊福進並收取價款。
㈩甲○○與乙○○共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，於97 年3月6日17時27分許，先由甲○○以其所有之門號00000000 00號行動電話與李家順（馬來西亞籍）所持用之門號000000 0000號行動電話聯絡交易毒品事宜後，約定以2,000元代價 ，販賣甲基安非他命1包予李家順，並由乙○○開車載甲○ ○前往臺中縣潭子鄉○○路附近，交付上開甲基安非他命予 李家順，當日並未收取價款，而委由乙○○於96年3月10 日 ，騎機車前往臺中縣潭子鄉○○路附近向李家順收取價款（ 同時販賣甲基安非他命予李家順，詳如下述所示） 甲○○與乙○○共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，於97 年3月8日20時39分許，先由甲○○以其所有之門號00000000 00號行動電話與莊福進所持用之門號0000000000號行動電話 聯絡交易毒品事宜後，約定以2,000元代價，販賣甲基安非 他命1包予莊福進，再由乙○○開車搭載甲○○前往臺中市 ○○路與公園路口，由甲○○將上開甲基安非他命交予莊福 進並收取價款。
甲○○與乙○○共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，於97 年3月9日16時25分許，先由甲○○以其所有之門號00000000 00號行動電話與丁○○所持用之門號0000000000號行動電話 聯絡交易毒品事宜後，約定以5,000元代價，販賣甲基安非 他命1公克予丁○○，再由乙○○開車搭載甲○○前往臺中 市○○路2號之宿舍外，由甲○○將上開甲基安非他命交予 丁○○並收取價款。
甲○○與乙○○共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，於97 年3月10日17時17分許，先由甲○○以其所有之門號0000000 000號行動電話與李家順所持用之門號0000000000號行動電 話聯絡交易毒品事宜後，約定以2,000元代價，販賣甲基安 非他命1包予李家順，再委由乙○○於同日騎乘機車前往臺 中縣潭子鄉○○路附近，交付上開甲基安非他命予李家順並 收取本次價款2,000元，另同時收取上開犯罪事實㈩所示於 96年3月6日販賣甲基安非他命之價款2,000元。
甲○○與乙○○共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，於97 年3月10日22時22分許，先由甲○○以其所有之門號0000000 000號行動電話與莊福進所持用之門號0000000000號行動電 話聯絡交易毒品事宜後，約定以2,000元代價，販賣甲基安 非他命1包予莊福進，再由乙○○開車搭載甲○○前往臺中 市○○路與旱溪西路口之便利超商，由甲○○將上開甲基安 非他命交予莊福進並收取價款。
甲○○與乙○○共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，於97 年3月25日某時，先由甲○○以其所有之門號0000000000 號 行動電話與莊福進所持用之門號0000000000號行動電話聯絡 交易毒品事宜後，約定以2,000元代價，販賣甲基安非他命1 包予莊福進，再由乙○○開車搭載甲○○，前往臺中市○○ 路與旱溪西路口之便利超商，由甲○○將上開甲基安非他命 交予莊福進並收取價款。
二、嗣經警於97年4月1、2日，持搜索票搜索甲○○、乙○○臺 中縣神岡鄉○○路62巷8弄22號同居處所，並當場自乙○○ 處，扣得如附表三所示之第二級毒品甲基安非他命，及自甲 ○○處，扣得如附表二所示之第二級毒品甲基安非他命及其 所有供犯本案分裝毒品販賣所用之電子磅秤1台、聯絡毒品 交易事宜之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張） 而查獲上情。
三、案經臺中市警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
一、關於證據能力之判斷：
㈠按同案被告對於其他同案被告之案件而言，為被告以外之人 ，本質上屬於證人，其他同案被告對其仍得詰問、詢問或對 質。法院若已使該同案被告以證人身分接受其他同案被告之 詰問、詢問或對質，則因同案被告業經於審判中陳述，並給 予解釋或否認之機會，而其他同案被告亦經給予對該同案被 告就此事項詰問、詢問或對質之機會，此時法官亦能目睹該 同案被告陳述之情形，則同案被告先前在司法警察詢問時所 為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述若具有較可信之 特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，參諸刑事訴訟 法第159條之2規定，亦得為證據。本案同案被告甲○○已於 原審審理時就涉案情節具結作證，並給予其解釋或否認之機 會，且亦經給予被告乙○○及其指定辯護人對證人甲○○詢 問之機會，則證人甲○○先前以犯罪嫌疑人之身份，在司法 警察詢問時所為之陳述，與審判中不符時，因其先前之陳述 距離案發時間較近，記憶較深刻清晰，且尚無心考量供詞對
自己或他人所生之利害關係，應與事實較為相合而具有較可 信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，另被告甲○ ○於偵查中向檢察官所為之陳述，亦查無何顯不可信之情況 ，本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無顯不可信及違 法不當之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，自有證據能力 。
㈡按刑事訴訟法上「證據排除法則」，係指將具有證據價值或 真實之證據，因取得程序之違法，而予以排除之法則。司法 警察機關實施通訊監察時，若已合於修正前通訊保障及監察 法第5條第1項所規定之要件，且依法取得檢察官或法官所核 發之通訊監察書，基於該通訊監察所取得之證據，即無證據 排除法則之適用。查本案警方對被告甲○○所實施之通訊監 察，係經臺灣臺中地方法院法官依法核准，在通訊監察期間 內對被告甲○○所有並使用之門號0000000000號等行動電話 合法監聽所得，此有詳載聲監案號、案由、監察電話、對象 及譯文等資料之臺灣臺中地方法院通訊監察書及譯文紀錄等 在卷可參。上開通訊監察既係依法定程序所為，且經被告甲 ○○坦承係其與他人之通話內容，則基於該通訊監察所取得 之監聽電話錄音，暨司法警察依據該監聽電話錄音而製作之 通訊監察譯文，因其取得程序並無違法，本院自得採為認定 事實之證據。
㈢又按被告以外之人於審判外之陳述，除法律有規定者外，不 得作為證據；又被告以外之人於審判外向法官所為之陳述， 得為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除 顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於檢察事 務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中 不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯 罪事實存否所必要者，得為證據；被告以外之人於審判中有 滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事 務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具 有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得 為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規 定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞 陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。 當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條 第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議 者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條第1項、第15 9 條之1、第159條之2、第159條之3第3款及第159條之5分別定 有明文。本判決所引用之下列各該被告以外之證人殷式惠、 瑞那多、艾力斯、李家順、劉鎮溢、莊福進、丁○○、林宗
賢等於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，然其中證人李家順、 莊福進已於原審審理時到庭具結作證、證人丁○○經原審及 本院均傳喚不到，惟各該證人於警詢時及偵查中之陳述均出 於自由意思為之，陳述之時點較接近於事實發生之時點，陳 述之內容係其等親自見聞之事，亦無不法取供之情形；又被 告等及指定辯護人對於證人等於警詢或偵查中之陳述及證述 之證據能力，均未爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議， 視為於審判程序同意作為證據；而被告以外之人於偵查中向 檢察官所為之陳述，亦未據被告等及辯護人釋明有何顯不可 信之情況，本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無顯不 可信及違法不當之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，揆諸 前開規定，前揭證據資料均應認具有證據能力。二、訊據上訴人即被告（下稱被告）甲○○對於上開犯罪事實均 坦承不諱；被告乙○○固坦承曾受甲○○之託，駕車載甲○ ○去找朋友6次，其中有1次由伊拿1包東西給李家順，並由 李家順交付伊4千元等事實，惟矢口否認有何犯行，辯稱： 伊都不知道甲○○是在交易毒品云云。經查：
㈠上開犯罪事實㈠至㈨所示犯行，業據被告甲○○自白不諱， 且經證人殷式惠（見他字卷第28頁、偵查卷㈡第339頁）、 瑞那多（見偵查卷㈡第118至120頁、312頁）、艾力斯（見 偵查卷㈠第183頁）、劉鎮溢（偵查卷㈠第153頁）、莊福進 （見偵查卷㈡第173至176頁、第199至201頁）、丁○○（見 偵查卷㈡第237至239頁、271至272頁）、林宗賢（見警卷第 27頁、他字卷第42頁、第77頁）等人於警、偵訊時證述在卷 ，且有被告甲○○所有之門號0000000000號行動電話之通訊 監察譯文、雙向通聯紀錄及證人丁○○、莊福進、林宗賢等 人之尿液檢驗報告等附卷可稽，足認被告甲○○上開自白與 事實相符，應堪採憑。
㈡犯罪事實㈩至所示犯行部分，除迭據被告甲○○自白不諱 外，復據：
⒈證人李家順就犯罪事實㈩、所示犯行於警詢時證稱：伊所 施用之甲基安非他命是向一位菲律賓籍綽號「大姐」之女子 （經指認即被告甲○○）買的，伊是以0000000000號電話與 甲○○聯絡，甲○○是以0000000000與伊聯絡，約在臺中縣 潭子鄉○○路一個工廠外面馬路上交易毒品……經警調閱通 聯紀錄，伊確實有於97年3月6日17時27分、97年3月10日17 時17分許與甲○○以電話聯繫談論交易毒品。有其他人與甲 ○○一同販售伊甲基安非他命。（經指認）被告乙○○即是 與甲○○一同販售伊甲基安非他命之人。乙○○有親手交付 伊甲基安非他命及向伊收取販賣毒品的錢等語（見偵查卷㈡
第155至156頁）；其於偵查中亦證稱：伊有向甲○○買過甲 基安非他命，伊是以0000000000號電話打給她而購買的；97 年3月6日、97年3月10日伊的通聯紀錄是與甲○○通話，目 的是想跟甲○○買一點甲基安非他命。分別購買約2千元之 毒品，在潭子大豐路一間工廠交貨，甲○○是跟一個男子開 一台不知道是箱型車還是休旅車來，其中一次是男生騎機車 來，一次2個都有來，是開箱型車或休旅車，交易地點都在 大豐路的工廠那邊，伊打電話去都是甲○○接的，交貨的男 子就是乙○○（經指認）；關於錢的問題，第一次甲○○拿 東西給伊沒有收錢，第二次甲○○接電話後，叫乙○○騎機 車來，2次的錢一次交給乙○○等語（見偵查卷㈡第132至13 4頁）；再於原審證稱：伊於97年3月6日17時27分打0000000 000號電話向甲○○購買甲基安非他命，是甲○○接的，約 隔了半小時後，在臺中縣潭子鄉○○路交付的，當時是買 2,000元的毒品，甲○○是與另外一個人來，另外一個人是 當庭的乙○○（當庭指認），由乙○○開車載甲○○來的， 乙○○當時沒有下車，距離伊約5公尺，該次沒有交錢給甲 ○○，是先賒欠的。97年3月10日17時17分許，伊又打上開 電話聯絡甲○○購買甲基安非他命，也是甲○○接的，約半 個小時之後，在臺中縣潭子鄉○○路交付毒品，這一次是乙 ○○單獨騎機車拿1包毒品給伊的，這次伊給乙○○4,000元 ，連同上次欠的2,000元在內，毒品是放在夾鍊袋內，然後 夾放在很多片CD間交給伊，伊拿4,000元給乙○○時，有跟 他說要他交給甲○○，伊並未要購買CD，不知道為何要附上 CD，CD不是伊要的，伊拿了就走了；甲○○叫伊在約定的地 點等，乙○○來就說是甲○○要交給伊的，渠等是在電話中 約定地點的等語（見原審卷第107至109頁），互核證人李家 順前後所證毒品交易情節大致相符，並有通聯譯文附卷可稽 。被告甲○○於原審亦證稱：證人李家順證述上開交易過程 正確，伊與李家順交易2次，但第2次交給乙○○時，毒品只 有用夾鍊袋包裝，並沒有再用CD片夾住等語（見同卷第110 頁背面），足認被告乙○○確有參與毒品交易，且有交付毒 品予李家順並收取價款之事實，且其於第1次之交易，被告 甲○○應允賒欠後，知悉於第2次交易時併同收取前次款項 ，復於第2次交易毒品時，將被告甲○○原本單純以夾鍊袋 包裝之毒品，夾放於多片CD中再交付李家順，以資掩飾，顯 見被告乙○○對上開毒品交易過程及其所交付之物品係毒品 ，及所收取之4千元係購毒之代價等情，均知之甚詳。 ⒉證人莊福進於警詢時證稱：伊所吸食之甲基安非他命是向甲 ○○及乙○○2人購得的，伊向甲○○及乙○○2人共購買了
3次甲基安非他命，每次以1,000至2,000不等價位購得1小包 毒品安非他命。（提示：甲○○所使用之0000000000號電話 譯文於97年3月8日21時15分16秒、3月10日22時22分25秒、3 月16日12時56分35秒譯文內容），譯文內容就是伊使用0000 000000號電話聯繫甲○○所使用之0000000000號電話交易毒 品之談話內容等語（見偵查卷㈡第200至201頁）；於偵查中 證稱：伊所持有之甲基安非他命是向甲○○、乙○○購買的 ，是在97年3月25日，以伊手機0000000000打0000000000號 向甲○○、乙○○買。這次購買1包毒品，價格2,000元，在 樂業路及旱溪西路口的7-11交貨，是乙○○開車，甲○○在 駕駛座旁邊，是甲○○交毒品給伊，伊將價款交給甲○○。 乙○○開的車是箱型車墨綠色的，車號應該有0或8。在甲○ ○將甲基安非他命交給伊，與伊將錢交給甲○○的過程中， 乙○○有看到；（提示監聽譯文）3月8日21時15分之譯文中 ：「喂，我們差不多再10分鐘就到那邊了」、「10分鐘喲」 、「嗯，中華路嗎？」、「嗯，中華路」，這通電話是甲○ ○與伊聯絡，目的是伊要向甲○○他們購買甲基安非他命。 本次購買1小包，價格2,000元，交貨地點在公園路及中華路 口，一樣是乙○○開車載甲○○出面交貨。是甲○○將毒品 交給伊，伊一樣將價款交給甲○○。甲○○將毒品交給伊， 與伊交錢給甲○○的過程中，乙○○都有看到。3月10日22 時22分譯文中：「你再過去北屯文心路那邊」「我們現在在 太平」這通電話也是甲○○與伊聯絡，聯絡目的是伊要向甲 ○○他們購買甲基安非他命，本次購買之數量是1小包，價 格2,000元，交貨地點是在旱溪西路與樂業路的7-11。一樣 是乙○○開車載甲○○將毒品交給伊，伊將價款交給甲○○ ，甲○○交毒品給伊，與伊交錢給甲○○的過程中，乙○○ 都有看到。（提示監聽譯文：3月16日12時26分「我在潭子 ... 」「我過去找你好了，我要拿5個」「多少」「5千」） ，這通電話是甲○○與伊連絡，目的是伊要向甲○○購買甲 基安非他命，本次購買之數量是1包，價格5,000元，交貨地 點在潭子的麥當勞前面，只有甲○○出面交貨。是甲○○將 毒品交給伊，伊將價款交給甲○○，甲○○是騎黑色機車來 等語（見偵查卷㈡第173至176頁）。再於原審具結證稱：伊 在97年3月8日撥打0000000000電話聯絡甲○○購買毒品，約 定約一個小時內交貨，約在臺中市○○路○○路口交貨，當 時是乙○○開車載甲○○來，乙○○及甲○○都沒有下車， 是伊走到甲○○副駕駛座位旁的窗戶交付2,000元給她，甲 ○○把毒品交給伊。當時雙方沒有講話，交易完畢，雙方就 離開了。甲○○交給伊的毒品只有用夾鍊袋包起來。被告2
人被查獲前的最後一次，即97年3月25日約在臺中市○○路 、旱溪路口便利超商交易毒品的這一次，也是伊打上開電話 聯絡甲○○的，當時也是甲○○接的，約定在晚上交貨，也 是由乙○○開車載甲○○來，兩個人也都沒有下車，是伊走 到副駕駛座窗戶旁向甲○○拿毒品，把錢交給她。毒品也只 用夾鍊袋包裝起來，交易過程中，雙方也沒有交談，交易完 了就各自離開了。伊跟甲○○買過4次毒品，其中有3次是乙 ○○開車載甲○○過來的，交易過程都如上所述。上開3次 所交付的毒品的夾鍊袋，外觀上面可以看到毒品，伊有於偵 訊時答稱「甲○○交付毒品給我，我交付錢給甲○○，乙○ ○有看到我們在交易」，因為乙○○坐在旁邊，不可能沒有 看到等語（見原審卷第108頁背面至109頁背面）。互核證人 莊福進前後所證毒品交易情節大致相符，並有通聯譯文附卷 可稽，核與被告甲○○於原審所證：伊一共販賣毒品給莊福 進4次，其中有3次是乙○○開車載伊去交易的，證人莊福進 證述之上開交易過程正確等語相符（見同卷第110頁）。證 人莊福進明確證稱4次交易中，有1次是甲○○單獨出面交易 ，而其他3次係與被告乙○○一同出面交易毒品等情，兩者 明確區辨，被告乙○○亦供承：曾載甲○○去跟莊福進見面 等語（見原審卷第110頁），足認被告乙○○確有參與毒品 交易過程，其於各次參與交易過程，均搭載被告甲○○前往 交貨暨收取價款，毒品僅以夾鍊帶包裝，外觀清楚可見，每 次交易情節相同，同一對象多達3次，顯見被告乙○○對上 開毒品交易過程均知之甚詳。
⒊證人丁○○於警詢時證稱：伊跟甲○○買過很多次毒品，伊 都以0000000000門號撥打甲○○的0000000000手機跟她聯絡 。每次都是她送至伊公司宿舍外面，都買1小包，5,000元。 （提示：譯文97年3月9日16時25分18秒、97年3月9日16時28 分51秒、97年3月9日16時28分15秒、97年3月12日15時54分5 7秒〔簡訊〕、97年3月12日15時56分39秒〔簡訊〕、97年3 月12日15時59分38秒〔簡訊〕、97年3月12日16時02分31秒 ，持0000000000門號撥打0000000000甲○○門號），這些通 話內容是伊要跟甲○○購買及詢問毒品的內容，伊向甲○○ 交易毒品時，除了甲○○外，還有乙○○（經指認無訛）等 語（見偵查卷㈡第271至272頁）；於偵查中亦證稱：伊與甲 ○○購買毒品是以伊的0000000000門號打給她的0000000000 門號；（提示：97年3月9日0000000000、0000000000通聯紀 錄譯文），這是伊與甲○○通話，通話目的是要跟她買毒品 甲基安非他命。本次購買之數量是1公克，價格5,000元，交 貨地點在伊宿舍外面。是甲○○出面交貨，乙○○陪她來。
伊將價款交給甲○○，甲○○將毒品交給伊，在伊交錢給甲 ○○的過程中，乙○○有看到。（提示：3月12日0000000 000、0000000000通聯記錄譯文），是伊與甲○○通話，目 的是要跟她買甲基安非他命，數量是1公克、5,000元，交貨 地點都是送到伊宿舍，是甲○○將毒品交給伊的等語（偵查 卷㈡第237至238頁）。互核證人丁○○前後所證毒品交易情 節大致相符，並有通聯譯文附卷可稽。核與被告甲○○於原 審所證：伊與丁○○交易的2次，其中1次是乙○○自願開車 載伊去的等語相符（見原審卷第110頁背面）。證人丁○○ 明確證稱：1次是甲○○出面交易，1次是甲○○與被告乙○ ○一起出面交易毒品等情，有所區辨，足認被告乙○○確有 參與一次毒品交易過程，且係由其搭載被告甲○○前往交貨 並收取價款無訛。
⒋證人即同案被告甲○○於原審證稱：「（問：乙○○為何會 載妳去交易毒品？）乙○○不想讓我一個人去，是乙○○自 願載我去的。（問：妳每次與別人交易毒品，是否都是用夾 鍊袋包裝毒品？有無再用其他物品包裝？）是，都是只有用 夾鍊袋包裝，沒有用其他的物品包裝。（問：可否從外觀上 看出裡面裝的是毒品嗎？）可以看得到。（問：乙○○是否 知道妳是與別人交易毒品？）他知道。」等語（見原審卷第 110頁背面），被告乙○○既搭載甲○○前往交易毒品多次 ，且能見聞交付毒品、收取價款之過程，而毒品僅以夾鍊袋 包裝，外觀清楚可見，每次交易情節雷同，對象亦有重複， 被告乙○○復自承已施用毒品安非他命五年（本院卷第77頁 背面），對該物品係甲基安非他命自當知悉，且對於施用毒 品者交易毒品之情節、毒品包裝態樣、外觀等情應非陌生， 實難諉稱對於上開各節毫無知悉。被告乙○○於警詢時供稱 ：甲○○會將甲基安非他命給伊施用，是因為她沒有車子， 所以伊會載她出去交易毒品，伊載送甲○○出去，如果伊要 毒品，她就會給伊吸食等語（見警卷第16頁）；並於偵查中 供稱：甲○○會無償給伊毒品是因為她要去哪裡，伊就載她 出去；在警詢時伊有說甲○○因為沒有車子，所以伊會帶她 出去交易毒品；伊載她去一個地方，她下來，伊在那邊等， 伊載她時，有時知道她是去賣毒品，有時不知道等語（見他 字卷第100至100-1頁），可見被告乙○○搭載甲○○前往交 易毒品並非無利可圖，亦非毫不知情。故被告乙○○對於上 開毒品之交易與被告甲○○應有犯意聯絡及行為分擔甚明。 ㈢近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治 安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各 傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不
易取得且物稀價昂，苟被告等於買賣過程中無利可圖，縱屬 至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事 甲基安非他命買賣之理，是其販入之價格必較其出售之價格 為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理 認定；又販賣毒品甲基安非他命係違法行為，非可公然為之 ，而甲基安非他命亦無公定價格，係可任意分裝增減份量， 且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力 、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、 購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而 異其標準，機動調整，非可一概而論。從而販賣之利得，實 難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖 異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。況販賣毒品之所謂 販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而 言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販 賣（即販入或賣出）之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問，即於有償讓與他人之初，係基於營利之 意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後 不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為（最高 法院93年度台上字第1651號判決要旨參照）。查本案被告甲 ○○自96年10間起至97年3月間止，或單獨，或與被告乙○ ○共同，先後以1,000元至5,000元不等之價格，販賣甲基安 非他命15次（其中共同販售計6次），時間非短，且價格有 1,000元、2,000元、4,000元、5,000元之差別，販售予各買 受者之時間、地點有異，容係因個人對毒品之需求不同而提 供之，顯見被告等有營利之意圖，亦堪認定。揆諸前揭說明 ，自應該當為販賣行為。
㈣此外，並有如附表三所示之第二級毒品甲基安非他命、如附 表二所示之第二級毒品甲基安非他命及電子磅秤1台、被告 甲○○之門號0000000000號行動電話1支扣案可證，以及扣 押物品清單、搜索扣押筆錄附卷可稽。被告甲○○之自白與 事實相符，被告乙○○所辯上情，則委無足採。本件事證明 確，被告等販賣第二級毒品之犯行均堪認定。
三、論罪科刑部分：
㈠核被告甲○○就犯罪事實一、㈠至、被告乙○○就犯罪事 實一、㈩至所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之 販賣第二級毒品罪。
㈡被告甲○○、乙○○為販賣第二級毒品甲基安非他命，而持 有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，已為其等販賣第二 級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。 ㈢被告甲○○與乙○○就犯罪事實一、㈩至犯行部分，有犯
意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈣被告乙○○有如犯罪事實欄所載前科並已執行完畢，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢 後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯， 除法定本刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定不得 加重外，其餘法定刑均應依刑法第47條第1項之規定加重其 刑。
㈤按販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期 徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」然同為販賣第二 級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大 盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為 求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社 會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本 刑卻同為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰 金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑 ，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀 之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之 處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之 量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本案被告2人先後販賣 第二級毒品甲基安非他命，無視國家對於杜絕毒品危害之禁 令，其行為固屬不當，應予非難，然其等販賣毒品對象多係 認識之友人、外籍勞工，並非與其不認識之初用毒品者，被 告2人販賣甲基安非他命之數量，依其價錢估算，尚屬少量 ，犯罪之情節並非至惡，被告等僅因一時貪念，致罹重典， 然相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及 國民健康之危害顯然較小，從被告2人犯案情節觀之，倘均 仍處以法定本刑之最低刑度即有期徒刑7年，無異仍屬失之 過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑 相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其 等犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之 同情，情節尚堪憫恕，爰均依刑法第59條之規定，對被告2 人所犯販賣毒品甲基安非他命之犯行，分別酌量減輕其刑， 並就被告乙○○上開刑之加減部分，均先加後減之。 ㈥被告甲○○就犯罪事實一、㈠至所示各次販賣第二級毒品 甲基安非他命之犯行、被告乙○○就犯罪事實一、㈩至所 示各次販賣第二級毒品甲基安非他命，均犯意各別，應分論 併罰。
四、原審認被告2人均罪證明確，依毒品危害防制條例第4條第2 項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條 、第47條第1項、第59條、第51條第5款，並審酌被告甲○○
、乙○○本身亦有施用毒品之經驗或前科，當知毒品不僅殘 害施用者自身健康，且因施用毒品而散盡家財、連累家人， 或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，施用者導致精神障 礙，性格異常，甚至造成生命危險之成癮性，而嚴重戕害國 人之身心健康，販賣毒品甲基安非他命危害社會甚鉅，惟念 及被告2人販賣甲基安非他命每次實際所得僅1,000元至5,00 0元不等，所得不多，查扣第二級毒品甲基安非他命數量非 鉅，被告甲○○坦承全部犯行，犯後態度甚佳，被告乙○○ 猶飾詞否認販毒犯行之犯罪後態度，被告甲○○販毒次數15 次，被告乙○○共同販毒次數共6次，暨其等犯罪之動機、 目的、智識程度等一切情狀，就被告甲○○所犯如附表一編 號⒈至⒖所示之罪，各處如附表一編號⒈至⒖所示之刑，並 定應執行有期徒刑10年；就被告乙○○所犯如附表一編號⒑ 至⒖所示之罪，均累犯，各處如附表一編號⒑至⒖所示之刑 ，並定應執行有期徒刑7年2月，及就起訴書分別就被告甲○ ○、乙○○具體求處無期徒刑、有期徒刑20年之重典及請求 諭知強制工作部分，說明尚難推認被告等有犯罪之習慣，或 以之為業，未達須以保安處分預防矯治之程度，尚無施以強 制工作之必要，及對被告2人分別處以如上所示之刑，已足 收儆懲之效，認檢察官之求刑，毋寧過重，亦無另行宣告令