臺灣高等法院臺中分院刑事判決 97年度上訴字第2902號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
號
現另案在臺灣雲林第二監獄執行中
指定辯護人 本院公設辯護人 丁○○
上 訴 人
即 被 告 戊○○
巷33弄2
現另案
選任辯護人 林世祿律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法
院97年度訴字第2009號中華民國97年10月3日第一審判決（起訴
案號：臺灣彰化地方法院檢察署97年度偵字第5259、5385號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○犯如附表壹所示之罪，各處如附表壹所示之刑，應執行有期徒刑拾柒年陸月，扣案如附表貳編號一至三所示之物均沒收，未扣案因販賣第一級毒品所得新臺幣壹萬柒仟元連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之。
戊○○犯如附表壹所示之罪，各處如附表壹所示之刑，應執行有期徒刑拾陸年陸月，扣案如附表貳編號一至三所示之物均沒收，未扣案因販賣第一級毒品所得新臺幣壹萬柒仟元沒收，如全部或一部不能連帶沒收時，以其財產連帶抵償之。
事 實
一、乙○○（綽號阿輝、阿隆）前因施用第一級毒品、第二級毒 品案件，經本院以九十四年度上訴字第一六八六號分別判處 有期徒刑一年四月、八月，應執行有期徒刑一年十月確定， 嗣經送監執行，於民國九十六年二月十七日因縮短刑期假釋 出監付保護管束，於假釋期間，復因違反保護管束應遵守事 項情節重大，經撤銷假釋，惟因中華民國九十六年罪犯減刑 條例於九十六年七月十六日施行，上開施用第一級毒品、第 二級毒品案件，經本院於九十六年九月二十九日以九十六年 度聲減字第三○六一號裁定分別減為有期徒刑八月、四月， 應執行有期徒刑十一月確定，因減刑前已執行之刑期超過減 刑後之刑期，而無庸再執行殘刑，應以九十六年七月十六日 上開減刑條例施行日為執行完畢日。戊○○（綽號阿春、阿 和）前因施用第一級毒品、第二級毒品案件，經原審以九十 四年度訴字第八○○號分別判處有期徒刑七月、四月，應執
行有期徒刑十月確定；因施用第一級毒品、第二級毒品案件 ，經原審以九十四年度訴字第一三七二號分別判處有期徒刑 九月、五月，應執行有期徒刑一年確定，因恐嚇取財案件， 經臺灣雲林地方法院以九十五年度虎簡字第四○號判處有期 徒刑六月確定，因詐欺案件，經原審以九十五年度簡字第一 三九號判處有期徒刑五月確定，上開三案，再經原審以九十 六年度聲減字第四○五八號裁定分別減為有期徒刑四月又十 五日、二月又十五日、三月、二月又十五日，並合併定其應 執行之刑為有期徒刑十一月確定；復與首揭案件送監接續執 行，於九十六年七月十六日執行完畢。
二、詎乙○○、戊○○仍不知警惕，均明知海洛因為毒品危害防 制條例第二條第二項第一款所列管之第一級毒品，不得非法 販賣，竟共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡 ，自九十七年二月中旬某日起至同年六月三日為警逮捕前某 日止，先撥打己○○（綽號嫂子）所持用門號000000 0000、0000000000號行動電話與己○○聯繫 ，約定在彰化縣社頭鄉某處，以第一級毒品海洛因一錢（三 點七五公克）新臺幣（下同）二萬二千元之價格，共同向己 ○○（綽號嫂子）販入數量半錢或一錢之第一級毒品海洛因 多次後，再由乙○○在其位於彰化縣社頭鄉○○村○○路七 六○巷三四弄十二號二樓租屋處，將販入之第一級毒品海洛 因與葡萄糖以二比一之比例混合後，俟欲購買毒品者撥打乙 ○○所持用門號0000000000、00000000 00號行動電話或戊○○所持用門號0000000000 號行動電話與其等聯繫，並議妥購買第一級毒品海洛因之數 量、金額、時間、地點後，再由乙○○、戊○○獨自一人， 或共同攜帶約定數量之第一級毒品海洛因至約定地點交付予 購買毒品者，並向購買毒品者收取價金。乙○○、戊○○即 以上開方式，先後於如附表壹所示之時間、地點，販賣如附 表壹所示金額之第一級毒品海洛因予如附表壹所示之購買毒 品者。嗣經警於九十七年六月二日下午五時四十分許，在乙 ○○位於彰化縣社頭鄉○○村○○路七六○巷三四弄十二號 二樓租屋處，當場逮捕因另案通緝之乙○○，並扣得如附表 貳編號一、二、四所示之物；再於同月三日上午八時許，持 原審核發之搜索票至戊○○位在彰化縣員林鎮○○里○○路 ○段一八八巷三三弄二一號住處搜索，當場查獲戊○○，並 扣得如附表貳編號三、五所示之物，而查悉上情。三、案經彰化縣警察局田中分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。被告以外之 人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意。刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十 九條之一第二項、第一百五十九條之五分別定有明文。經查 ：
㈠證人即購買毒品者許育瑋、許育誠、陳意忠、陳昭彰、劉嘉 文、黃信嘉、張景登、吳維乾、陳年發、陳順良、林鉅偉、 共同被告乙○○、戊○○於偵查中向檢察官所為證述，雖係 被告乙○○、戊○○以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞 證據，然其等於偵查中向檢察官所為證述，既經具結（偵字 第五二五九號卷第六二、六六、七一、七六、八○、八五、 一一二至一一五、一二六、一二七、一四五、一四八、一五 八、一九○頁；下稱偵卷），且本院審酌該等言詞陳述係由 證人出於自由意識而陳述，又無其他證據足認該等陳述有何 顯不可信之情事等一切情況，依刑事訴訟法第一百五十九條 之一第二項規定，認上開證人於偵訊中之證述，得採為認定 本件犯罪事實所憑之證據。
㈡證人許育瑋、許育誠、陳意忠、陳昭彰、劉嘉文、黃信嘉、 張景登、吳維乾、陳年發、陳順良、林鉅偉、共同被告乙○ ○、戊○○於警詢時之證述，雖亦屬被告乙○○、戊○○以 外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，然被告、辯護人 於原審準備程序既均同意將之引為證據（原審卷第一四五頁 ），且經原審及本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查 ，被告、辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院復審 酌該等言詞陳述係由證人出於自由意識而陳述，並無非法取 證之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，認上 開證人於警詢時之證述，應得採為認定本件犯罪事實所憑之 證據。
二、再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為三年以上有 期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有 相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方 法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查 中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判中由法 官依職權核發。修正前通訊保障及監察法第五條第一項第一
款、第二項分別定有明文。本件承辦警員對於被告乙○○所 持用門號0000000000、0000000000號 行動電話、被告戊○○所持用門號0000000000號 行動電話，實施通訊監察，前經原審核准在案，此有詳載聲 監案號、案由、監察電話、監察對象之原審通訊監察書附卷 可參（田警分偵字第○○九七○○九一七七號警卷第一三二 至一三七頁；下稱警卷一），均係依法所為之通訊監察，應 具有證據能力。
三、認定事實之證據及理由：
㈠上開販賣第一級毒品海洛因之事實，業據被告乙○○（和警 分偵字第○九七○○一一三八一號警卷第一至五頁；下稱警 卷二，偵卷第一四二至一四四、一五三、一五四、一五六、 一五七頁，原審卷第二六、二七、一四五至一四七、二一三 至二一五頁、本院卷）、戊○○（警卷一第八至十一頁，警 卷二第六至十頁，偵卷第一一七至一二○、一四六、一四七 、一九五至一九九、二○九、二一○頁，原審卷第二六、二 七、一四五至一四七、二一三至二一五頁、本院卷）於警詢 、偵訊、原審及本院審理時，均坦承不諱，復有門號000 0000000（警卷一第三至六頁）、00000000 00號（警卷一第十四至四六頁）之行動電話通訊監察譯文 各一份、通訊監察錄音光碟一片（原審卷證物袋）在卷可稽 ，以及如附表貳所示之物扣案為憑。另分別有下列證據可資 佐證：
⒈附表壹編號一、二部分，經證人許育瑋於警詢（警卷一第四 七至四九頁）、偵訊（偵卷第五九至六一頁）時，證述明確 ，並有許育瑋以其所持用門號0000000000號行動 電話撥打被告戊○○所持用門號0000000000行動 電話之通訊監察譯文一份（偵卷第二二頁）、門號0000 000000號行動電話申設人為許育瑋之基本資料查詢單 一紙（原審卷第一六六頁）在卷可稽。
⒉附表壹編號三部分，經證人許育誠於警詢（警卷一第五四至 五六頁）、偵訊（偵卷第六三至六五頁）時，證述明確，並 有許育誠以其所持用門號0000000000號行動電話 撥打被告乙○○所持用門號0000000000行動電話 之通訊監察譯文一份（偵卷第二一頁）、門號000000 0000號行動電話申設人為許育誠之基本資料查詢單一紙 （原審卷第一六六頁）在卷可稽，又許育誠於上開期間確有 施用第一級毒品海洛因，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表 一份（原審卷第三七頁）在卷可考。
⒊附表壹編號四、五部分，經證人陳昭彰於警詢（警卷一第五
九至六一頁）、偵訊（偵卷第七二至七五頁）時，證人陳意 忠於警詢（警卷一第六九頁）時，分別證述明確，並有陳昭 彰以門號000000000、000000000號市內 電話、門號0000000000、0000000000 、0000000000號行動電話撥打被告乙○○所持用 門號0000000000號行動電話、被告戊○○所持用 門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文一份 （偵卷第三三、三九頁）在卷可稽，又陳昭彰於上開期間確 有施用第一級毒品海洛因，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄 表一份（原審卷第四七頁）在卷可考。
⒋附表壹編號六部分，經證人陳意忠於警詢（警卷一第六八至 七○頁）、偵訊（偵卷第六七至六九頁）時，證述明確，並 有陳意忠以其所持用門號0000000000號行動電話 撥打被告戊○○所持用門號0000000000號行動電 話之通訊監察譯文一份（偵卷第三三頁）、門號00000 00000號行動電話申設人為與陳意忠同一戶籍地址之陳 張鴛鴦之基本資料查詢單一紙（原審卷第一六八頁）在卷可 稽。
⒌附表壹編號七至九部分，經證人黃信嘉於警詢（警卷一第八 ○至八二頁）、偵訊（偵卷第八一至八四頁）時，證述明確 ，並有黃信嘉以其所持用門號0000000000號行動 電話撥打被告戊○○所持用門號0000000000號行 動電話之通訊監察譯文一份（偵卷第五二、五三、五五頁） 、門號0000000000號行動電話申設人為黃信嘉之 妻洪美惠之基本資料查詢單一紙（原審卷第一七九頁）在卷 可稽。
⒍附表壹編號十、十一部分，經證人吳維乾於警詢（警卷一第 九○至九二頁）、偵訊（偵卷第一○九、一一○頁）時，證 述明確，並有吳維乾以裝設在其住所之門號0000000 00號市內電話撥打被告戊○○所持用門號0000000 000號行動電話之通訊監察譯文一份（偵卷第九四、九五 頁）、門號000000000號市內電話申設人為吳維乾 之父吳陸陣之基本資料查詢單一紙（原審卷第一七四頁）在 卷可稽，又吳維乾於上開期間確有施用第一級毒品海洛因， 亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份（原審卷第一七三、 一七四頁）在卷可考。
⒎附表壹編號十二部分，經證人張景登於警詢（警卷一第九六 至九八頁）、偵訊（偵卷第一○九、一一○頁）時，證述明 確，並有張景登以其所持用門號0000000000號行 動電話撥打被告戊○○所持用門號0000000000號
行動電話之通訊監察譯文一份（偵卷第八九頁）、門號00 00000000號行動電話申設人為張景登之基本資料查 詢單一紙（原審卷第一七六頁）在卷可稽，又張景登於上開 期間確有施用第一級毒品海洛因，亦有臺灣高等法院被告前 案紀錄表一份（原審卷第八三頁）在卷可考。
⒏附表壹編號十三、十四部分，經證人陳順良、陳年發於警詢 （警卷一第一○一至一○三、一○六、一○七頁）、偵訊（ 偵卷第一○九、一一○頁）時，證述明確，並有陳年發以其 所持用門號0000000000號行動電話撥打被告戊○ ○所持用門號0000000000號行動電話之通訊監察 譯文一份（偵卷第一○○、一○一頁）、門號000000 0000號行動電話申設人為陳順良、陳年發之母張秀枝之 基本資料查詢單一紙（原審卷第一七二頁）在卷可稽，又陳 年發、陳順良於上開期間確有施用第一級毒品海洛因，亦有 臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份（原審卷第九六、一六 三頁）在卷可考。
⒐附表壹編號十五至十八部分，經證人林鉅偉於警詢（警卷二 第十一至十四頁）、偵訊（偵卷第一八六至一八九頁）時， 證述明確，並有林鉅偉以其所持用門號000000000 0、0000000000號行動電話撥打被告戊○○所持 用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文一 份（偵卷第一六六、一六七頁）、門號000000000 0號行動電話之申設人為林鉅偉之妻洪嫦黛、門號0000 000000號行動電話之申設人為林鉅偉之基本資料查詢 單一紙（原審卷第一七三頁）在卷可稽。
㈡又販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格， 容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方 關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、 查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之 評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除 被告就販賣之價量俱臻明確供述外，委難察得實情，本件被 告乙○○、戊○○雖因無法確實記憶取得毒品之確實重量、 純度、價格，尚無從精確算知其販賣海洛因所獲利潤之數額 ，然被告乙○○於原審準備程序、審理時既供述：其以半錢 一萬一千元販入海洛因後，先留下三分之一，再摻入等量之 葡萄糖稀釋，可再賣到一萬一千元等語（原審卷第二六、一 四六頁），參以我國政府一再宣示反毒決心，施用、販賣毒 品均屬違法行為，此為國人所週知，被告二人與如附表壹所 示購買毒品者僅係朋友關係，非屬至親，被告二人當無甘冒 重典，再按販入價格轉販賣予購買毒品者之理，是被告二人
確有營利之意圖及獲利之事實，應堪認定。
㈢至於被告二人於原審準備程序及審理時，雖均供稱：海洛因 都是被告乙○○一個人去拿的云云（原審卷第一四六、二一 四頁）。然被告戊○○於警詢時即供稱：「（綽號嫂子之女 子真實姓名為何？住何處？聯絡電話為何？）我只知道她住 社頭鄉，因每次交易都約在路旁，所以不知道她的詳細地址 ，聯絡電話為0000000000、000000000 0兩門號。」等語（警卷一第八、九頁），復得以指認己○ ○即為綽號嫂子之成年女子（警卷一第十二頁），堪認被告 戊○○確曾與被告乙○○共同前往向己○○販入第一級毒品 海洛因甚明；再參以被告乙○○於警詢時亦供稱：「剛開始 是我一個與她們接洽，於九十七年二月中旬開始，我才有帶 戊○○一同前往接洽購買毒品事宜。」等語（警卷一第一五 三頁）；益徵被告二人於原審準備程序及審理時之上開供述 ，並不可採。
㈣綜上所述，足徵被告二人之自白確與事實相符，被告二人販 賣第一級毒品海洛因之犯行，均堪認定。
四、論罪科刑理由：
㈠核被告乙○○、戊○○所為，均係犯毒品危害防制條例第四 條第一項之販賣第一級毒品罪。被告二人因販賣第一級毒品 ，而持有該級毒品，其等持有之低度行為，應為販賣之高度 行為所吸收，不另論罪。被告二人就如附表壹所示販賣第一 級毒品之犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。另 按九十四年二月二日修正公布、於九十五年七月一日施行之 刑法，基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並 避免易致鼓勵犯罪之誤解，已刪除第五十六條連續犯之規定 。行為人反覆實行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者，因 法律之修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯 、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於 一罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰。而刑法上所謂集合 犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同 種類之行為將反覆實行之犯罪而言，是將各自實現犯罪構成 要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪；是以對於集 合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之意向。所謂集合犯， 係指數犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類之行為將反 覆實行，雖其特質為行為含有反覆實行複數行為而評價為包 括一罪，但並非其所有反覆實行之行為，皆一律認為包括一 罪，仍須從行為人之主觀犯意，自始係基於概括性，行為之 時、空上具有密切關係，且依社會通念，認屬包括之一罪為 合理適當者，始足當之，否則仍應依實質競合予以併合處罰
。犯罪是否包括一罪之集合犯，客觀上，應斟酌其法律規定 文字之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經 驗中該犯罪實行常態及社會通念等；主觀上，則視其是否出 於行為人之一次決意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷（最 高法院九十六年度臺上字第一一六八、一八五○、三五三一 、四九六九號判決意旨參照）。被告二人意圖營利而販賣毒 品之行為，係為實現牟利之犯罪目的，依吾人之生活經驗， 其等犯罪之實行，固以反覆、繼續為常態，然其等販賣之時 間，自九十六年四月二日起至同年五月二十日止，長逾一個 月，且販賣對象多達十人，實難認係出於被告二人之一次犯 罪決意；況此類綿延數月，異時、異地且異其對象之販賣毒 品行為，依社會通念，殊難認以評價為一罪為適當；再者， 其等多次販賣毒品，致該毒品氾濫，嚴重危害國人身心健康 之犯罪結果，評價為集合犯之包括一罪，難謂符合法律規範 本質，更與刪除連續犯之修法意旨相違，自不得認僅成立集 合犯之包括一罪，是被告二人所為十八次販賣第一級毒品海 洛因之犯行，均應分論併罰；公訴意旨認被告二人所為十八 次販賣第一級毒品海洛因犯行，係屬集合犯之包括一罪關係 ，容有誤會。再乙○○前因施用第一級毒品、第二級毒品案 件，經本院以九十四年度上訴字第一六八六號分別判處有期 徒刑一年四月、八月，應執行有期徒刑一年十月確定，嗣經 送監執行，於民國九十六年二月十七日因縮短刑期假釋出監 付保護管束，於假釋期間，復因違反保護管束應遵守事項情 節重大，經撤銷假釋，惟因中華民國九十六年罪犯減刑條例 於九十六年七月十六日施行，上開施用第一級毒品、第二級 毒品案件，經本院於九十六年九月二十九日以九十六年度聲 減字第三○六一號裁定分別減為有期徒刑八月、四月，應執 行有期徒刑十一月確定，因減刑前已執行之刑期超過減刑後 之刑期，而無庸再執行殘刑，應以九十六年七月十六日上開 減刑條例施行日為執行完畢日。戊○○前因施用第一級毒品 、第二級毒品案件，經原審以九十四年度訴字第八○○號分 別判處有期徒刑七月、四月，應執行有期徒刑十月確定；因 施用第一級毒品、第二級毒品案件，經原審以九十四年度訴 字第一三七二號分別判處有期徒刑九月、五月，應執行有期 徒刑一年確定，因恐嚇取財案件，經臺灣雲林地方法院以九 十五年度虎簡字第四○號判處有期徒刑六月確定，因詐欺案 件，經原審以九十五年度簡字第一三九號判處有期徒刑五月 確定，上開三案，再經原審以九十六年度聲減字第四○五八 號裁定分別減為有期徒刑四月又十五日、二月又十五日、三 月、二月又十五日，並合併定其應執行之刑為有期徒刑十一
月確定；復與首揭案件送監接續執行，於九十六年七月十六 日執行完畢。此有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀 錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各二份在卷可稽，其等 於受有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑 以上之罪，均為累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分， 依法不得加重外，其罰金刑部分，均應依刑法第四十七條第 一項規定，各加重其刑。另按犯毒品危害防制條例第四條第 一項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，毒品 危害防制條例第十七條定有明文。本件被告二人於九十七年 六月三日為警查獲後，被告戊○○、乙○○先後於九十七年 六月三日、同月二十三日警詢時供稱：第一級毒品海洛因係 向綽號嫂子之己○○購買，聯絡電話為000000000 0、0000000000號等語（警卷一第八、九、十一 頁，偵卷第一五三、一五四頁）；其後，彰化縣警察局田中 分局警員即依被告乙○○、戊○○之供述進行偵辦，並因而 破獲己○○販賣第一級毒品海洛因案件，現由臺灣彰化地方 法院檢察署檢察官以九十七年度偵字第七七五四號違反毒品 危害防制條例案件偵查中，此經証人即員警丙○○於本院供 証在卷，並有彰化縣警察局田中分局刑事案件報告書、職務 報告、己○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表各一件附卷可 憑，足認被告二人符合犯販賣第一級毒品罪，供出毒品來源 ，因而破獲之要件，爰依毒品危害防制條例第十七條規定， 各減輕其刑，並與前開加重其刑部分，依刑法第七十一條第 一項規定，先加後減。又刑法部分條文於九十四年二月二 日修正公布，九十五年七月一日施行，依修正後刑法第四章 「正犯與共犯」之立法理由：「由於我國與德國、日本同採 二元犯罪參與體系，而非單一正犯體系，且目前學說見解皆 認正犯與共犯有本質之不同，即正犯被評價為直接之實行行 為（如直接正犯、間接正犯、共同正犯），共犯則被評價為 間接參與實行行為者（如教唆犯、幫助犯），爰將現行法之 『共犯』章名，修正為『正犯與共犯』，以符實際。」證人 保護法於刑法修正後，亦於九十五年五月五日配合修正相關 條文，同年月三十日施行，其第十四條第一項、第二項中原 規定「共犯」之文字部分，均修正為「正犯或共犯」，以與 上述修正後刑法規定之體制及用語一致，該修正後所謂「共 犯」固係指「教唆犯」或「幫助犯」，而非如修正前刑法第 四章「共犯」係包括第二十八條之共同正犯、第二十九條之 教唆犯及第三十條之幫助犯，惟既係配合修正為「正犯或共 犯」，與修正前「共犯」所涵蓋犯罪參與者之範圍，即並無 不同。本件被告二人之上開供出毒品來源即其前手己○○，
非為與被告二人共同犯販賣第一級毒品海洛因犯行之人，與 證人保護法第十四條第一項所定「供述與該案案情有重要關 係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官 得以追訴該案之其他正犯或共犯者」之要件不符，且若同時 符合上開證人保護法及毒品危害防制條例規定減輕其刑時， 亦僅擇一適用，是本件本院認無再依證人保護法該減刑規定 之適用。（最高法院96年台上字第4057號、96年台上字第 246號判決參照）又被告二人所為共有十八次販賣第一級毒 品海洛因犯行之多，本院亦認無並再依刑法第59條酌減之情 形，均併為敘明。
㈡原審認上訴人罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查， 原審未就被告二人之犯罪所得諭知連帶沒收（詳如後述）， 尚有未洽。上訴人上訴意旨指摘原判決量定執行刑過重，尚 屬有理由，且原判決亦有上開可議之處，即無可維持，自應 由本院加以撤銷改判。爰審酌被告二人明知毒品不僅殘害施 用者自身健康，其因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為 購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，竟為謀個人私利而販賣 毒品，危害社會非淺，另考量其等犯罪之手段、販賣毒品之 期間、次數、金額，被告乙○○負責出資販入毒品，並獲取 販賣毒品所得主要收益，被告戊○○僅係協助被告乙○○接 聽電話、交付毒品，參與程度較輕，所獲利益有限，暨犯罪 後均坦承犯行，態度良好等一切情狀，分別量處如主文所示 之刑，又審酌上開情狀，認為被告二人犯罪後均坦承犯行， 顯見已有悔意，並節省檢警人員以及法院不必要的調查及訴 訟資源，有助於儘速釐清案情，以求明案速斷的刑事訴訟理 想，而各定其應執行之刑。
㈢按毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯第四條之罪者 ，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或 一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項 並無如同條例第十八條第一項所定「不問屬於犯人與否，沒 收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物 ，應以屬被告所有者為限（最高法院九十五年度臺上字第三 ○五號判決意旨參照）。扣案如附表貳編號一至三所示之物 ，均係被告乙○○所有、供其等販賣第一級毒品所用之物， 此經被告二人陳明在卷，均應依毒品危害防制條例第十九條 第一項規定，分別宣告沒收。至於扣案如附表貳編號四、五 所示ＳＩＭ卡各一片，門號申設人分別為楊仁傑、賴秋麗， 此有行動電話基本資料查詢單各一紙（原審卷第一六六、一 七八頁）在卷可佐，上開行動電話門號申設人既非被告二人 ，則該等ＳＩＭ卡即非屬被告二人所有之物，自不得宣告沒
收；另扣案之ＯＫＷＡＰ牌行動電話一支，雖屬被告乙○○ 所有，然被告二人既否認係供其等犯本案所用之物，或因本 案犯罪所得之物，復查無積極事證足資證明，且非屬違禁物 ，亦不得宣告沒收。
㈣再按毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯販賣毒品罪 者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販 賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全 部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最 高法院九十一年度臺上字第二四一九號判決意旨參照）。又 按毒品危害防 制條例第19條第1項固規定「犯第4條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯 罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能 沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。但共同正犯之犯 罪所得為現款時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收 時，以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之 情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭 知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正 犯分別重複諭知沒收（最高法院95年度臺上字第6051號判決 要旨參照）。查被告二人因販賣第一級毒品所得之對價，各 如附表壹金額欄所示，雖均未扣案，然依上開說明及毒品危 害防制條例第19條第1項之規定，仍應均予宣告連帶沒收， 如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之。五、不另為無罪諭知部分：
㈠公訴意旨另略以：被告乙○○、戊○○除如附表壹所示販賣 第一級毒品海洛因之犯行外，另於如附表叁所示時間，販賣 如附表叁所示次數、金額之第一級毒品海洛因予如附表叁所 示之人，因認被告二人此部分，均另涉犯毒品危害防制條例 第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌，且與前開經本院論罪 科刑部分，有集合犯之包括一罪關係。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一 百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。而 事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不 足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最 高法院四十年臺上字第八六號判例意旨參照）。又認定犯罪 事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在 內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通 常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者， 始得據為有罪之認定（最高法院七十六年臺上字第四九八六 號判例意旨參照）。
㈢公訴人認定被告二人另有如附表叁所示販賣第一級毒品罪嫌 ，無非係以證人許育瑋、許育誠、陳昭彰、陳意忠、劉嘉文 、林鉅偉於警詢、偵查時，依其等印象概略估算向被告二人 購買第一級毒品海洛因之金額、次數之證述，作為主要論據 。惟按施用毒品者其供出毒品來源，因而破獲者，法律規定 得減輕其刑，是施用毒品者有為偵查機關誘導、或為邀輕典 而為不實陳述之可能，其陳述之真實性自有合理之懷疑，其 所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性 ，所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交 易之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒 品交易之供述，具有相當程度之關連性，而足使一般人對施 用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得 確信其為真實，始足當之（最高法院九十四年度臺上字第一 二一八、七○三八號判決意旨參照）。公訴人認定被告二人 另有如附表叁所示販賣第一級毒品海洛因之犯行，除證人許 育瑋、許育誠、陳昭彰、陳意忠、劉嘉文、林鉅偉於警詢、 偵訊時之證述外，並無其他補強證據可資佐證，從而，其等 在警詢、偵訊時，關於購買次數粗略估算之證述，實無法遽 予採信為論罪基礎。此外，復查無其他積極證據足以證明被 告二人另有如附表叁所示販賣第一級毒品海洛因之犯行，此 部分自屬不能證明被告犯罪，原應為被告二人無罪之諭知， 惟公訴人認此部分與前揭起訴業經論罪科刑之販賣第一級毒 品部分，具有集合犯之包括一罪關係，爰不另為無罪之諭知 ，併此敘明。
六、臺灣彰化地方法院檢察署九十七年度偵字第七八九四號於原 審移送併辦意旨略以：被告乙○○另自九十六年六月初某日 起至同年十二月某日止，在彰化縣員林鎮員林火車站前、振 興輪胎等地，將第一級毒品海洛因，以每包一千元至三千元 之價格，販賣予郝錕至少十次以上；且認被告乙○○此部分 犯行與前揭論罪科刑業經起訴之販賣第一級毒品犯行間，具 有集合犯之包括一罪關係，應移送併案審理等語。被告乙○ ○因犯附表壹所示販賣第一級毒品海洛因犯行，雖經論罪科 刑如前，然依前揭說明，被告乙○○所為如附表壹所示十八 次販賣第一級毒品海洛因犯行，均應分論併罰，從而，併案 意旨所指被告乙○○販賣第一級毒品海洛因部分，即難認與 本案經論罪科刑部分有何集合犯之包括一罪關係，自無從併 予審理，應由檢察官另行依法處理，附予敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第一項、第十七條、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第
二十八條、第四十七條第一項、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 1 月 20 日 刑事第二庭 審判長法 官 蕭 錦 鍾
法 官 胡 森 田
法 官 胡 忠 文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 吳 雅 菁
中 華 民 國 98 年 1 月 20 日 附表壹：乙○○、戊○○販賣第一級毒品海洛因部分：┌──┬─────────┬───┬───────────┬──────┬──────────────┐
│編號│販賣時間、地點 │金額 │購買毒品者、聯繫方式 │所犯法條 │宣告刑 │
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│一 │九十七年四月二日下│一千元│許育瑋（綽號阿瑋）以所│毒品危害防制│乙○○、戊○○共同販賣第一級│
│ │午一時三十四分許，│ │持用門號0000000│條例第四條第│毒品，均累犯，乙○○處有期徒│
│ │在彰化縣永靖鄉某便│ │二九三號行動電話撥打林│一項之販賣第│刑拾陸年，戊○○處期徒刑拾伍│