臺灣高等法院臺中分院刑事判決 97年度上訴字第2296號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
（
上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣苗栗地方法院97年度訴
字第342號中華民國97年7月22日第一審判決（起訴案號：臺灣苗
栗地方法院檢察署97年度偵字第1816號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決關於民國97年4月15日竊盜被害人己○○財物、行使偽造文書部分及定應執行刑部分，均撤銷。
甲○○共同犯竊盜罪，處有期徒刑捌月；又共同犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑捌月，「億金銀樓」簽帳單商店存根聯上偽造「溫稚淳」之署押壹枚沒收；又共同犯詐欺取財未遂罪，處有期徒刑參月；又共同犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑捌月，「金華皮飾行」簽帳單商店存根聯上偽造「溫稚淳」之署押壹枚及「金華皮飾行」簽帳單持卡人存根聯壹張均沒收。其他上訴駁回。
甲○○撤銷改判部分與上訴駁回部分，應執行有期徒刑貳年玖月，「億金銀樓」、「金華皮飾行」簽帳單商店存根聯上偽造「溫稚淳」之署押各壹枚、「金華皮飾行」簽帳單持卡人存根聯壹張均沒收。
事 實
一，甲○○曾因犯竊盜、偽造文書等案件，經判刑確定後，再經 減刑，並合併定應執行有期徒刑2年7 月15日，於民國97年3 月21日因縮短刑期假釋出監（假釋期滿日期為97年12月17日 ）。詎甲○○猶不知悔改，於假釋期間內，而為下列犯行： ㈠於97年4月8日下午5 時30分許，甲○○至台南縣新營市○○ 路110之1號乙○○所經營「芙倫詩藝術學校」店，向乙○○ 佯稱欲購買吉他，即趁乙○○不注意之際，徒手竊取乙○○ 所有放置於椅子上之圓桶包內之LV皮夾1 個（內有乙○○之 健保卡、汽車駕駛執照及現金新台幣《下同》15,000元）， 得手後旋即逃逸無蹤。
㈡甲○○另與丙○○、丁○○（其2 人所涉犯之竊盜等案，由 本院另案審理中）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡 ，於97年4 月15日下午2時30分許，3人共乘丁○○所駕駛之 自小客車，至苗栗縣頭份鎮○○里○○路附近時，由丙○○ 、丁○○2人在車上（距離頭份鎮○○里○○路137號己○○ 所經營之「魔法氣球店」腳程約5、6分鐘）等候接應，由甲 ○○進入苗栗縣頭份鎮○○里○○路137 號己○○所經營之
「魔法氣球店」內，向己○○佯稱欲購買氣球，即趁己○○ 不注意之際，徒手竊取己○○所有放置於櫃檯上之手提袋內 之魚形條紋皮包1 個（內有己○○之國民身分證；玉山銀行 、荷蘭銀行、花旗銀行、渣打銀行等銀行之信用卡各1 張； 渣打銀行、日盛銀行、兆豐銀行、郵局等金融機構之提款卡 各1 張；現金22,500元），得手後旋即逃離現場，並打電話 請丁○○、丙○○前來載其離開該處。
㈢甲○○於竊得己○○之上開信用卡等物後，乃與丙○○、丁 ○○另基於詐欺取財、行使偽造私文書之犯意聯絡，未經持 卡人己○○之同意，而為下列行為：
⑴於97年4月15日下午2時49分許，丁○○開車載甲○○、丙○ ○至林仕豐所開設位於苗栗縣頭份鎮○○路62號「億金銀樓 」附近，丁○○、丙○○2 人在車上負責接應，而由甲○○ 進入「億金銀樓」內向林仕豐表示欲購買價值28500 元之金 項鍊1條，並出示己○○所有之渣打銀行卡號0000-0000-000 0-0000號信用卡，佯稱為該信用卡之真正使用人，使不知情 之林仕豐人員收取該信用卡，誤信李俏瑞為該信用卡之有權 使用人，同意其以刷卡方式交易付款，李俏瑞並於該次消費 之信用卡簽帳單（1式2聯，分為特約商店存根聯、客戶留存 聯，僅特約商店存根聯之顧客簽名欄需簽名，無複寫）之特 約商店存根聯上之顧客簽名欄內偽造「溫稚淳」之簽名1 枚 （因甲○○誤認信用卡上之署押「己○○」為「溫稚淳」， 以下均同），用以表示係該信用卡真正持卡人確認消費金額 及持卡人同意對於所消費之金額遵守發卡銀行申請書所約定 條款負繳清責任之意，而偽造簽帳單之私文書，偽造完成後 ，甲○○即將上開不實之簽帳單（特約商店存根聯）行使交 付予林仕豐收執而行使之，然因林仕豐發覺有異，向公司求 證時，甲○○立即拿了該張信用卡逃逸，致未得逞，甲○○ 因此未取得財物，惟甲○○此舉已足以生損害於己○○、渣 打銀行對於信用卡消費管理之正確性。
⑵於97年4月15日下午3時許，丁○○、丙○○在車上等候接應 ，而推由甲○○至戊○○○所開設位於苗栗縣頭份鎮○○路 在65號「如意銀樓」，向戊○○○表示欲購買重約8錢之金 項鍊1條，並持己○○所有之玉山銀行信用卡予以盜刷，因 刷卡機忙線無法過卡，甲○○怕被揭穿，索回信用卡後立即 逃離而未遂。
⑶於97年4月15日下午3時05分許，丁○○、丙○○在車上等候 接應，而推由甲○○至特約商店即苗栗縣頭份鎮○○路10 8 號邱胡蘭英所經營之「金華皮飾行」，向邱胡蘭英表示欲購 買價值1800元之「諾貝達」黑色男公事包1個，並出示己○
○所有之玉山銀行卡號0000-0000-0000-0000號信用卡，佯 稱為該信用卡之真正使用人，使不知情之邱胡蘭英收取該信 用卡，誤信甲○○為該信用卡之有權使用人，同意其以刷卡 方式交易付款，甲○○並於該次消費之信用卡簽帳單（1 式 2聯，分為特約商店存根聯、客戶留存聯，僅特約商店存根 聯之顧客簽名欄需簽名，無複寫）特約商店存根聯上之顧客 簽名欄內偽造「溫稚淳」之簽名1枚，藉以表示己○○同意 依據信用卡持卡人合約條件，按簽帳單之金額付款予發卡銀 行，而偽造簽帳單之私文書，之後甲○○即將上開不實之簽 帳單（特約商店存根聯）行使交付予邱胡蘭英收執而行使之 ，邱胡蘭英則將簽帳單之客戶存根聯交予甲○○收執，致邱 胡蘭英陷於錯誤，允予簽帳消費，甲○○以此方法詐得價值 1800元之「諾貝達」黑色公事包1個，足以生損害於己○○ 本人、玉山銀行之利益及特約商店「金華皮飾行」確認持卡 人身份之正確性。
⑷嗣因己○○於97年4月15日下午3時許，接到銀行之電話通知 ，詢問己○○有無刷卡消費珠寶，己○○始發覺皮包被竊， 遂到頭份鎮市區之珠寶店查看，發現甲○○剛進入苗栗縣頭 份鎮○○里○○路47號「金興銀樓」，欲以同一手法消費時 ，己○○立即跟進店內，並報警處理，警方於同日下午3 時 30分許，趕到該銀樓將甲○○逮捕，並當場扣得甲○○①自 己○○處所竊得之皮包、玉山銀行、渣打銀行信用卡、現金 22500元 ；②自乙○○處所竊得之健保卡；③在金華皮飾行 所詐購得之公事皮包；④在億金銀樓、金華皮飾行之刷卡簽 單、持卡人存根聯等物。
四、案經苗栗縣警察局頭份分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 第1 項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159 條之5 定有明文。本件所援引之以下各項證據（詳 後述），固有部分屬傳聞證據，然公訴人、上訴人即被告（ 下稱被告）李俏瑞於本院調查證據時，均知有前開第159 第 1 項不得為證據之情形，且於言詞辯論終結前，均未聲明異 議，本院審酌該等證據作成時之狀況，並無違法取證之情事
，且無不宜作為證據之情形，依前開說明，爰認均有證據能 力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○坦承有竊取被害人己○○所有之魚形條紋皮 包1 個（內有己○○之國民身分證；玉山銀行、荷蘭銀行、 花旗銀行、渣打銀行等銀行之信用卡各1 張；渣打銀行、日 盛銀行、兆豐銀行、郵局等金融機構之提款卡各1 張；現金 22,500元），及上開犯罪事欄三⑴、⑶示之行為，惟矢口否 認有竊取被害人乙○○所有之皮夾及持被害人己○○所有之 玉山銀行信用卡至戊○○○所開設之「如意銀樓」盜刷等情 ，辯稱：㈠被害人乙○○的皮夾掉在地上，伊將之撿走，沒 有告訴被害人乙○○，伊在警詢時會承認竊取乙○○之皮包 ，係因警察說撿也算偷；㈡伊沒有要向戊○○○購買金鍊項 ，伊進入之所以「如意銀樓」，係要向戊○○○問路云云。二、惟查：
㈠被告竊取被害人乙○○皮夾部分：
⒈被告竊取證人即被害人乙○○所有之放於圓桶型皮包內之皮 夾一事，業據被告於97年4 月15日警詢供稱：「（你身上為 何會有乙○○的健保卡？）我竊盜而來的。（你於何時？何 地？竊取乙○○財物？）我於97年4月8日17時30分許，在台 南新營市○○路110之1號竊取徐如皮包1 個，內有健保卡及 現金。（你如何竊取乙○○的皮包？有無共犯？）是我假藉 購買吉他時，竊取乙○○的皮包，沒有共犯。」（臺灣苗栗 地方法院檢察署97年度偵字第1816號卷【以下稱97年度偵字 第1816號卷】第16-17頁）、於97年5月30日偵訊時供稱：「 （4月8日在台南是否有偷乙○○的皮包？）有，我有偷LV皮 包‧‧這一件是我一人去偷的。」（97年度偵字第1816號卷 第132頁）等語明確，並經證人即被害人乙○○於97年4月20 日警詢時證稱：「我於97年4月8日17時30分許，在台南縣新 營鎮○○路110之1號【芙倫詩藝術學校】遭一名客人假藉購 買樂器，趁我不注意竊取屋內椅子上一個皮夾【廠牌LV】。 ‧‧經我指認就是甲○○之人。」（97年度偵字第1816號卷 第109-111 頁）、於本院97年11月11日審理時時具結證稱： 「（你那天不在店裡，是不是買晚餐？）當天我要去用餐， 我店員打電話叫我回來，說被告要買樂器，被告離開的時候 ，我馬上就發現我皮夾不見了。（你的皮夾不見了，你的皮 夾在什麼地方被被告拿走？）我的皮夾原本是放在櫃台裡面 的椅上，也是在那個地方不見了。（你何時發現你皮夾不見 了？）被告離開，我回頭看就發現皮夾不見了，我追出去就 已經看不到被告。（你遺失的皮夾就放在外面或是大包包裡
面？）是放在壹個比較大的圓筒包裡，打開就可以看到，我 出去吃飯，大包包隨身攜帶，吃完飯回到店裡就將大包包放 在櫃台裡面的椅子上。」等語綦詳，復有乙○○領回健保卡 後出具之贓物認領保管單1 紙在卷（97年度偵字第1816號卷 第112頁）可憑。
⒉被告雖以前揭情詞置辯。然查，「撿」與「偷」意思並不相 同，被告為高中畢業，此參其警詢筆錄年籍欄即知，自不難 分辨何謂「撿」，何謂「偷」，若被害人徐如所有之皮夾確 係被告所拾得，被告理應向檢察官或原審承審法官說明，方 為上策，然被告自警詢、偵訊乃至原審審理時均坦承確有竊 取被害人乙○○所有之皮夾（有被告歷次筆錄可參），從未 表明被害人乙○○之皮夾係其所拾得，卻遲至上訴本院時， 始以此為答辯，則其所辯是否可採，已非無疑。況被告並未 提出任何證據足資證明警察有對其稱「撿即係偷」，是其上 開所辯顯係卸責之詞，要難採信。準此，被告竊取被害人乙 ○○皮夾部分犯行堪可認定。
㈡被告與丙○○、丁○○共同竊取被害人己○○皮夾及共同持 被害人己○○所有之渣打銀行、玉山銀行至「億金銀樓」、 「金華皮革行」盜刷部分之事實，業據被告坦承不諱，核與 證人即共犯丙○○、丁○○於警詢、偵訊時陳述情節相符， 並經證人即被害人己○○、證人林仕豐、邱胡蘭英於警詢時 指證明確，復有被害人己○○領回失竊物品所出具贓物認領 保管單（偵查卷第66頁）、證人邱胡蘭英領回公事包所具出 之贓物認領保管單（偵查卷第67頁）、「億金銀行」未簽名 刷卡簽單（包括商店存根聯及持卡人存根聯各1 張，偵查卷 第63頁）、「金華皮飾行」簽帳單商店存根聯（偵查卷第62 頁）、「金華皮飾行」簽帳單持卡人存根聯（偵查卷第65頁 ）等物在卷可資佐證，事證明確，被告此部分之犯行，洵堪 認定。
㈢被告持被害人雅淳所有信用卡至戊○○○所經營之「如意銀 樓」盜刷未遂部分之事實，業據被告於97年4 月15日警詢時 供承不諱，並經證人戊○○○於97年4 月15日警詢時證稱： 「經我指認甲○○有到如億銀樓要盜刷購買金子。甲○○是 於97年4月15日15時0分許，進如億銀樓要盜刷8 錢多的黃金 項鍊，。我當時沒有注意甲○○是持何金融卡（應係信用卡 之誤，以下均同）要盜刷購買黃金項鍊。（甲○○盜刷購買 8 錢多的黃金項鍊有無成功？）沒有成功，因為我在操作刷 卡機時一直出現忙線中，甲○○可能緊張就問我說你不會操 作，你把8 錢多的黃金項鍊包起來，我去外領錢再回來拿， 我看他緊張拿了金融卡就走掉了。（甲○○盜刷金融卡有無
明細單？）因為交易沒有成功所以沒有刷卡明細單。」、於 本院97年11月11日審理時具結證稱：「（被告到你店裡買金 子，他有無說要刷卡？）有的，他有拿信用卡出來。（當時 被告拿卡給你時，為何不能刷？）我店裡的刷卡機顯示被告 的卡不能刷。」等語綦詳，足證被告至證人戊○○○所經營 之「如億銀樓」，確實係為了盜刷被害人己○○之信用卡無 訛，被告事後否認持被害人己○○之信用卡至「如億銀樓」 盜刷，實屬事後卸責之詞，委無可採，是事證明確，被告此 部分之犯行，亦堪認定。
三、按持信用卡交易，基本上於發卡銀行不依契約給付持卡人所 消費之帳款予特約商店時，持卡人對於特約商店仍直接負有 給付價金義務，從而持信用卡交易與通常之買賣，並無差異 ，僅在價金給付上由發卡銀行經由信用卡中心代為付帳，於 發卡銀行經由信用卡中心給付特約商店價金後，持卡人即對 發卡銀行負擔給付價金債務而已，故倘持卡人並無支付價金 之真意，而向特約商店提示他人之信用卡消費，使特約商店 及其職員誤認其為信用卡之所有人並有支付價金之真意而陷 於錯誤，性質上即屬對特約商店及其店員施行詐欺。次按信 用卡為交易工具之交易行為，不論特約商店所使用之簽帳單 係一式三聯或一式二聯，持卡人在特約商店已填妥交易標的 及金額等應記載事項上之簽帳單上簽名，即係表示持卡人承 認有此交易行為之意思，該簽帳單之每一聯，自均屬有關權 利義務證明之私文書，不因其用途不同而有異（最高法院89 年度台上字第5820號判決要旨參照）。是簽帳單係以文字為 一定之意思表示，持信用卡刷卡消費時，在簽帳單上簽署姓 名，乃表示已收受特約商店所交付之交易標的物或消費標的 ，並同意依據信用卡使用約定，依照簽帳單金額付款予發卡 銀行之意，屬私文書之一種。而該等文書具有確認持卡人之 身分，持卡人簽名後之簽帳單係由特約商店核對收執，並轉 向發卡銀行請款，此簽帳單上之署押，係持卡人以該文書內 容對於特約商店請求於核對無誤時提供商品或服務，以及請 求發卡銀行給付款項之依據，是偽造簽帳單上署押之文書後 ，由特約商店及發卡銀行就此等文書進行審查核對提供契約 給付之過程觀之，實該當於刑法第216 條所謂之「行使」。 本件被告於事實欄㈢之⑴、⑶所示之簽帳單上偽簽「溫稚 淳」之署名，偽造屬私文書性質之信用卡簽帳單，足以生損 害於被害人己○○本人，再將信用卡及簽帳單交付特約商店 「億金銀樓」之負責人林仕豐、「金華皮飾行」之負責人邱 胡蘭英行使，表示己○○收受該店所交付之交易標的物、所 提供之服務及確認交易金額，並同意依據信用卡使用約定，
依照簽帳單金額付款予發卡銀行之意，致使上開特約商店之 人員在核對簽帳單上之簽名與信用卡上之簽名相符後，誤認 被告為合法之持卡人而陷於錯誤，進而交付各該商品或提供 服務，其所為自足生損害於被害人己○○、特約商店「億金 銀樓」、「金華皮飾行」及發卡之渣打銀行、玉山銀行；故 核被告於事實欄㈠、㈡所為，均係犯刑法第320條第1項竊 盜罪；於事實欄㈢之⑴所為，係犯刑法第216條、第210條 之行使偽造私文書罪及同法第339條第3項、第1 項之詐欺取 財未遂罪；於事實欄㈢之⑵所為，係犯刑法第339條第3項 、第1 項之詐欺取財未遂罪；於事實欄㈢之⑶所為，係犯 刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪及刑法第339條第1 項之詐欺取財罪。被告已著手於詐欺取財犯行之實行而不遂 ，為未遂犯，爰依刑法第25 條第2項規定減輕其刑。被告與 丙○○、丁○○就上開事實欄㈡、㈢所示之犯行，有犯意 聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又按刑法分則或刑法特別 法中規定之結夥二人或三人以上之犯罪，應以在場共同實施 或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在 內（最高法院76年台上字第7210號判例意旨參照），本件被 至被告雖與丙○○、丁○○3 人共犯事實欄㈡所示之竊盜 犯行，然依被告所稱伊下車至被害人己○○所經營之「魔法 氣球店」內行竊時，丙○○、丁○○2 人係在距離「魔法氣 球店」腳程約5、6分鐘之處等候接應，顯見被告於實施竊盜 行為時，丙○○、丁○○並未在場，故此部分並未符合結夥 三人之構成要件甚明，併予敘明。被告於事實欄㈢之⑴、 ⑶為偽造「溫稚淳」署押之行為，係偽造私文書之部分行為 ，不另論罪；而其偽造後復持之加以行使，其偽造之低度行 為應為行使之高度行為所吸收，僅論以高度之行使偽造私文 書罪。被告於事實欄㈢之⑴所犯之上開行使偽造私文書、 詐欺取財未遂2 罪間，及於事實欄㈢之⑶所犯上開行使偽 造私文書、詐欺取財既遂2 罪間，均係基於單一盜刷信用卡 消費之決意，為達成該犯行所為之各個舉動，應屬法律概念 之一行為，其一行為觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應依 刑法第55條規定，均從一重之行使偽造私文書罪處斷。又被 告所犯2次行使偽造私文書及1次詐欺取財未遂之犯罪時間雖 均為97年4 月15日，惟因受到詐騙之特約商店各有不同，侵 害之法益自屬歧異，本件自僅得依不同法益之歸屬，而對被 告論以2次之行使偽造私文書、1次詐欺取財未遂罪行。被告 所為前揭2次竊盜、2次行使偽造私文書及1 次詐欺取財未遂 犯行，其間犯意均屬各別，行為且互異，自應予分論併罰。四、關於事實欄㈠部分，原審以被告竊盜罪證明確，適用刑法
第320條第1項，刑法施行法第1條之1，並審酌甲○○曾因犯 竊盜、偽造文書等案件，經判刑確定後，再經減刑，並合併 定應執行有期徒刑2年7月15日，甫於97年3 月21日因縮短刑 期假釋出監（於97年12月19日假釋期滿），有臺灣高等法院 被告前案紀錄表在卷足憑，原性未改，以其年富力壯，不思 勤奮工作，循正當途徑賺錢，反而好逸惡勞，一再故技重施 ，破壞社會治安，犯後迄今尚未與被害人成立民事和解，理 應重罰，惟念其犯後能坦白承認，節省有限之司法資源等一 切情狀，量處有期徒刑8 月，經核認事用法，並無違誤，量 刑亦屬妥當，應予維持。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判 決有不當，並無足採，應予駁回。
五、關於事實欄⒈㈡、㈢部分，原審以被告犯行明確，予以論罪 科刑，固非無見。惟查，㈠被告係與丙○○、丁○○共犯事 實欄㈡、㈢所示之犯行，已如前述，原審認被告係單獨違 犯事實欄㈡、㈢所示之犯行，尚有未洽；㈡原審對於被告 收執之「金華皮飾行」簽帳單持卡人存根聯，未予宣告沒收 ，復未說明理由，亦有未洽。被告上訴意旨，否認涉犯事實 欄㈢之⑵犯行，及其餘部分原審量刑過重為由，指摘原審 判決不當，雖無理由，然原審此部分判決既有如上未當之處 ，應由本院將原審此部分判決及定應執行刑部分撤銷改判。 爰審酌被告前已有多次犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表可查，自應潔身自愛，竟趁機竊取被人己○○之信用 卡片等並加以盜刷消費，所為已破壞信用卡之交易機能及社 會金融秩序，並足生損害於被害人己○○、發卡銀行及商店 人員，惟念其盜刷之金額尚非鉅大、犯後坦承大部分犯行， 態度尚可等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並 與上訴駁回部分定其應執行刑。
六、「億金銀樓」、「金華皮飾行」簽帳單商店存根聯聯，則已 交付「億金銀樓」、「金華皮飾行」，雖均非被告所有，惟 該銀行存根聯上「溫稚淳」簽名，均係偽造署押，應依刑法 第219條規定諭知沒收。而「金華皮飾行」持卡人存根聯1張 （未簽名，亦未複寫），係交由被告收執，為被告所有，因 違犯本案偽造私文書所得，爰依刑法第38條第1項第3款規定 宣告沒收。而「億金銀樓」持卡人存根聯尚未交付予被告， 非被告所有，爰不得諭知沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條、第299條第1項、刑法第28條、第320條第1 項、第216條、第210條、第339條第1項、第3項、第25條第2 項、第55條、第51條第5款、第9款、第38條第1項第3款、第219條、刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官庚○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 1 月 22 日 刑事第五庭 審判長法 官 趙 春 碧
法 官 賴 恭 利
法 官 何 秀 燕
以上正本證明與原本無異。
行使偽造私文書部分得上訴。
竊盜、詐欺取財部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 阮 正 枝
中 華 民 國 98 年 1 月 22 日