臺灣高等法院臺中分院刑事判決 97年度上訴字第1720號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
（現於臺灣臺中看守所羈押中）
選任辯護人 張豐守 律師
張淑琪 律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣臺中
地方法院97年度重訴緝字第99號，中華民國97年6月4日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署88年度偵字第13138 、
14559、15263、16371、16372、16531 號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同連續意圖為自己不法所有，以強暴、脅迫致使不能抗拒而取他人之物，累犯，處有期徒刑玖年，並應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作叁年；扣案之美國SMITH&WESSON廠SW9F型口徑9MM制式半自動手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號）、美國BERETTA廠製92FS型口徑9MM制式半自動手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號）、西瓜刀壹把、玩具烏茲衝鋒槍壹支，均沒收。
甲○○被訴意圖犯罪而出借手槍罪部分，無罪。 事 實
一、甲○○前曾於民國八十一年間因犯竊盜等案件，經臺灣新竹 地方法院於八十一年四月三十日以八十一年度訴字第三五七 號各判處有期徒刑五月及十月，並定應執行有期徒刑一年二 月，並經臺灣高等法院於八十一年九月十四日以八十一年度 上訴字第三四一四號判決上訴駁回確定；其後復因犯傷害等 案件，經臺灣高等法院於八十二年八月十二日以八十二年度 上訴字第二五一九號各判處有期徒刑八月、三月及九月，並 定應執行有期徒刑一年七月確定，嗣上開二案接續執行後， 而於八十三年六月四日縮短刑期假釋出監，於八十四年七月 十八日執行完畢，其因有犯罪習慣，仍猶不知悔改，而為下 列犯行：
（一）卓蘭鎮強盜案部分：甲○○與己○○（前經判處有期徒刑 九年並強制工作三年確定在案）、某一不詳年籍、名為丙 ○○之成年男子（音同，綽號"阿龍"，未經起訴）等三人 共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意，先於八十八年 三月二十四日凌晨一時許，由甲○○聯絡己○○駕駛車輛 ，搭載甲○○及丙○○二人共同前往苗栗縣卓蘭鎮景山里 景山十八號處所，三人並共同攜帶客觀上足供兇器使用之
不明槍械（未據扣案，無法認定具有殺傷力）蒙面入內脅 迫示威，使在場賭博之Ａ○○等多人不能抗拒，再行搜刮 在場人士之財物合計約新台幣（下同）六十餘萬元，得手 後，隨即駕車逃逸，贓款除由己○○分得十二萬元花用完 盡外，均由甲○○及該名丙○○之人二人朋分花用殆盡。（二）東勢鎮強盜案部分：又甲○○復承上開同一強盜犯意，與 同具有上開犯意聯絡之己○○、庚○○（前經判處有期徒 刑八年並強制工作三年確定在案）、丙○○（音同，同上 者）及某一年籍不詳、綽號「阿志」之成年男子，於八十 八年四月十九日凌晨三時許，由不詳者提供作案用之美國 SMIT H &WESSON廠SW 9F型口徑9MM制式半自動手槍及美國 BERETTA廠製92FS型口徑9MM制式半自動手槍各一支，子彈 若干顆，及庚○○所購得之玩具衝鋒槍及西瓜刀各一支等 具有殺傷力之槍械兇器，以及頭罩等工具，由己○○駕車 搭載甲○○、庚○○、丙○○及綽號「阿志」等人，共同 攜帶上開槍枝子彈及作案工具，前往臺中縣東勢鎮○○路 二七八號前之「阿米哥檳榔攤」，由己○○在車上把風， 甲○○、丙○○分持上開二把9MM制式半自動手槍各一支 、綽號「阿志」持庚○○所購得之玩具衝鋒槍一支、庚○ ○持其購得之西瓜刀一把，臉戴頭罩進入該檳榔攤內之賭 博場所，對在場之丑○○、午○○、癸○○、天○○、壬 ○○、宙○○等人施強暴手段壓制住，使渠等無法反抗後 ，先行劫取丑○○之現金三萬八千元，隨即將渠等一併押 入檳榔攤後方即中正路二七六號處所，由丙○○以所持之 9MM手槍擊發一槍脅迫鎮壓在場之人，並由綽號阿志等人 對於在場不服之人，以槍管敲擊頭部之強暴手段加以警告 ，使當時在場之亥○○、申○○、Ｅ○○、酉○○、子○ ○、卯○○、玄○○、寅○○、Ｂ○○、地○○、Ｃ○○ 、未○○、巳○○、辰○○、宇○○、戌○○等人均無法 抗拒後，再由甲○○下手劫取現場人士之金飾、手錶、行 動電話及現金等財物約值一百六十餘萬元，得手後，搭乘 在外把風之己○○所駕駛之車輛，駛往苗栗縣三義鄉深溝 山區，庚○○、己○○、丙○○、綽號「阿志」等人各分 得現金二十萬元贓款，餘款及金飾、行動電話等則由甲○ ○取走，作案用之制式半自動手槍二把、玩具衝鋒槍、西 瓜刀及頭套等工具亦由丙○○、甲○○、阿志及庚○○等 攜走，而後於八十八年四月二十一日晚間十一時許，因乙 ○○將上開二把制式半自動手槍持供恐嚇犯罪之用（詳如 後述）外，餘作案用之西瓜刀一把及玩具衝鋒槍一把，庚 ○○則置放在苗栗縣苗栗市○○路一００八巷之草欉內。
（三）嗣因員警分別於八十八年五月三十日凌晨零時四十分許及 同日上午四時二十分許，在苗栗市○○路一三０號前及苗 栗市○○路四六二號七樓之二等地，查獲己○○及庚○○ ，並於同日上午九時五十分許，帶同庚○○赴苗栗市○○ 路一００八巷內西銅高幹八十七號電線桿對面草欉內，起 出其所有供犯罪所用之西瓜刀一把及玩具衝鋒槍一支，始 循線查獲上情。
二、案經臺中縣警察局東勢分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按九十二年二月六日修正公布，並於同年九月一日施行之刑 事訴訟法在訴訟程序方面作了大幅度之修正，其重點即為涉 及證據之傳聞法則、其例外、交互詰問運作方式與共同被告 之調查證據或辯論程序之分離、調查共同被告時，證人程序 之準用等重大變革。而立法者為因應此一變革，乃於刑事訴 訟法施行法訂定第七條之三，以為已繫屬各級法院之刑事案 件，其審理跨越新舊刑事訴訟程序法領域時，應如何適用訴 訟法之問題之過渡規定。該條明定：「中華民國九十二年一 月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院 之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。 但修正刑事訴訟法施行前依法定程序進行之訴訟程序，其效 力不受影響」。所謂依法定程序進行之訴訟程序「效力不受 影響」，其立法理由謂：「……但為避免程序之勞費，本諸 舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，各級法院於修 正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含相關 證據法則之適用），其效力不受影響。故而，對於提起上訴 之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審法院就可得為證據 之證據，已依法定程序調查者，其效力亦不受影響，……」 是該條所稱「依法定程序進行之訴訟程序」，當指各級法院 審理已繫屬之案件適用修正前之訴訟程序而言，自不包含警 詢及偵查中之調查程序在內。故修法前第一、二審法院於審 判期日適用修正前之刑事訴訟法及其相關之證據法則而辯論 終結之案件，經上訴於上級審法院後新法修正公布施行，依 前揭第七條之三但書之規定，因原審法院適用修正前之訴訟 程序其效力不受影響，則上級審法院不得以原審法院之判決 違背新法之規定，而指摘其判決違背法令。又各級法院於審 理案件時，新法修正公布施行，則本諸舊程序用舊法，新程 序始用新法之一般法則，均應適用新法審理終結，在此情形 ，其中刑事訴訟法第一百五十九條至第一百五十九條之五所
謂傳聞法則及其例外，當有其適用。故被告以外之人於審判 外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據， 從而警詢或偵查中之筆錄雖作成於修法前，仍屬傳聞證據， 並非依刑事訴訟法施行法第七條之三但書之規定，當然取得 證據能力，仍應依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項、 第一百五十九條之二、第一百五十九條之三、第一百五十九 條之五之規定，以判斷其是否有證據能力（參見最高法院九 十四年度台上字第五九四一號、九十六年度台上字第六七五 五號判決意旨參照）。是本判決下列所引用被告及證人於調 查及偵查中所為之供述，既係在修正刑事訴訟法施行前，仍 屬傳聞證據，並非依刑事訴訟法施行法第七條之三但書之規 定，當然取得證據能力，仍應依刑事訴訟法第一百五十九條 之一第二項、第一百五十九條之二、第一百五十九條之三、 第一百五十九條之五之規定，以判斷其是否有證據能力，先 此敘明。
二、關於證人即同案被告己○○、庚○○、乙○○於警詢、偵查 及法院審理時之陳述：
（一）按刑事訴訟法關於證人之訊問，採具結制度，其用意在擔 保證言之真實性及憑信性，並提高證人之責任心及警戒心 ，使為誠實之陳述，是「具結」乃證言真實性之程序擔保 ；又刑事訴訟法第一百八十六條第一項前段所規定之「具 結」，係指「依法」有具結義務之人，履行其具結之義務 而言，並非所有未令其具結之證人所為之陳述即當然無證 據能力，是證據能力之有無，不能單純以證人是否具結為 斷；又九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前 （九十二年九月一日施行），已繫屬於各級法院之案件， 其後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之，但修正刑 事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不 受影響，刑事訴訟法施行法第七條之三定有明文。另證人 應命具結，但與本案有共犯之關係者，不得令其具結，修 正前刑事訴訟法第一百八十六條第三款亦定有明文。本件 同案被告己○○、庚○○、乙○○於偵查、法院歷次審理 時（指原審八十八年度重訴字第一四九五號、本院八十九 年度上訴字第九二三號、最高法院九十年度台上字第一九 三九號案），雖均未具結，然己○○、庚○○、乙○○與 被告甲○○間有共犯之關係，依規定亦無庸具結。揆諸前 開說明，同案被告己○○、庚○○、乙○○於刑事訴訟法 修正前所為之陳述，並不因其未具結而無證據能力。（二）次按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據 。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不
可信之情況者外，得為證據。被告以外之人於檢察事務官 、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不 符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯 罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十 九條之一、第一百五十九條之二定有明文。又依大法官會 議釋字第五八二號解釋意旨，共同被告於被告案件中係屬 證人，法院應踐行人證之法定調查程序，始具有證據能力 ；而共同被告於被告案件之警詢、偵查中陳述，因被告無 從為詰問，而有礙被告之對質詰問權，應無證據能力。再 法院就被告之案件對其他共同被告或與被告有共犯關係之 人調查，均應依人證之調查程序傳喚該共同被告或共犯到 場，命其立於證人之地位而為陳述，並通知被告，使被告 有與之對質及詰問其現在與先前陳述之瑕疵的機會，以確 保其對質詰問權，並藉以發現實體真實（最高法院九十四 年度臺上字第一七七六號判決意旨參照）。依上開大法官 會議解釋及最高法院判決意旨，法院如於共同被告以證人 身分到庭陳述，訊問被告對共同被告之審判外陳述有何意 見，並准許被告對於共同被告當庭及先前陳述進行詰問， 即已賦予被告對於共同被告對質詰問機會，此時共同被告 於審判外陳述之瑕疵，應已治癒，而具有證據能力。查證 人即同案被告己○○、庚○○、乙○○等人於修法前在警 詢、檢察官偵訊及法院審理時所為之供述，依現行刑事訴 訟法之規定雖均係屬被告以外之人於審判外之陳述，惟同 案被告己○○、庚○○、乙○○業於原審及本院以證人身 分出庭作證，由被告甲○○及辯護人依法進行交互詰問， 已依法確實保障被告之對質詰問權。而證人己○○、庚○ ○、乙○○於警詢、偵查及法院審理時之證述有前後陳述 不符之情形，並證稱其等於警詢中有遭刑求云云，本院審 酌其等於自己之案件（臺灣臺中地方法院八十八年度重訴 字第一四九五號、本院八十九年度上訴字第九二三號案件 ）審理時，均未提及有遭受刑求之事實，而仍為不利於被 告甲○○之陳述，復斟酌其等於警詢、偵查中之證述距案 發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因 時隔日久而遺忘案情；且較無來自被告或其他成員同庭在 場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護 被告之機會，是證人即同案被告己○○、庚○○、乙○○ 於偵查中本於被告所供，並無顯不可信之情況；證人即同 案被告己○○、庚○○、乙○○於警詢時本於被告所供， 客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存 否所必要，依上揭規定，其等於警詢及偵查中之證言自有
證據能力。又渠等於以被告之身分在法官面前所作之陳述 ，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項之規定，亦有 證據能力。
三、至其他本案以下所引用之證人如犯罪事實一（一）（二）被 害人鄧安國等、丑○○等，及證人即己○○案發時女友辛○ ○等於警詢或偵查中所為陳述，以及本案以下所引用之書面 證據，固屬被告以外之人於審判外之陳述，惟上開證據業經 本院準備程序及審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官 、被告及辯護人表示意見，當事人已知上述證據乃傳聞證據 ，且迄言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第一百五十 九條第一項不得為證據之情形，是應認已同意作為證據，且 經本院審酌後，無取得證據違法、欠缺供述之任意性或證據 證明力顯然偏低等不適當之情形，認均有證據能力。四、另被告之辯護人雖於本院準備程序時爭執吳昌運於警詢、偵 查中陳述之證據能力，惟查證人吳昌運於警詢、偵查及歷次 法院審理之陳述，均未為不利於被告甲○○之陳述，本院並 未採其為認定被告犯罪事實之依據，即無須說明其證據能力 有無之理由，附此敘明。
貳、實體部分
一、訊據被告甲○○固坦承伊確有犯罪事實一（一）、（二）所 示之犯行不諱，惟辯稱：伊並非犯罪事實一（一）、（二） 之主要策劃者，且該等案件所使用之作案槍、械亦非由伊提 供，伊於卓蘭鎮強盜案中僅分得六萬元，另於東勢鎮強盜案 中僅持西瓜刀，並未持有任何槍枝，伊不知該等作案工具來 源及去向云云。經查：
（一）犯罪事實（一）所示之卓蘭鎮強盜案部分：業據被告於原 審審理中供承伊確有與己○○及丙○○之成年男子共同參 與該強盜並分得財物花用完盡等情在卷，且經同案被告己 ○○前於警訊、偵查中及原審審理中分別供述及具結證述 於八十八年三月初凌晨一時許，由伊駕車搭載甲○○及丙 ○○二人共同前往苗栗縣卓蘭鎮景山里景山十八號處所山 區民宅使用之不明槍械、蒙面行搶財物約六十餘萬元，得 手即駕車逃逸，搶得贓款六十餘萬元，分得二十萬元已花 用完盡等節綦詳（詳見八十八年偵字第一三一三八號卷二 九頁背面、六七頁背面、一０三、三一六頁及原審審理筆 錄），復核與被害人Ａ○○於警訊時指述情節相符（詳見 八十八年偵字第一五二六三號卷一二六頁），則被告確有 上開犯罪事實一（一）所載持不明搶械共同強盜之事證， 甚為明確，其上開犯行，洵堪認定。至被告雖另以前揭情 詞置辯；惟觀諸證人己○○前於警詢、偵查及原審審理中
分別供稱：「東勢鎮強盜案我僅分得十二萬元，餘款由甲 ○○與另一參與之成年男子朋分。」（詳見警詢及偵查筆 錄），及供稱「東勢鎮強盜案是我與甲○○、綽號兩寸者 所為，我不知道綽號兩寸者何人，但他不是阿志，也不是 庚○○，我不認識丙○○。強盜所得是平分。（問：參與 之人你不認識，是何人找來？）我不知道。而綽號兩寸者 與甲○○二人間係何人邀約而為本案，我不清楚。」等語 （詳見原審案卷第八七頁），所證關於強盜得款如何分配 乙節，前後不一，已難遽採。且參酌被告於原審訊問及行 準備程序中供稱：東勢鎮強盜案是伊與己○○及丙○○三 人所為，當時是丙○○打電話給伊，伊僅分得六萬元等語 ，證人己○○與被告二人就渠等上開強盜所得之款項究係 如何分配等情，顯有歧異，雖依同案被告己○○及被告甲 ○○上開供述予以勾稽，同案被告己○○確係經認識被告 所邀集參與東勢鎮強盜案，並非其不相識之丙○○（或即 綽號「兩寸」者）邀約參與東勢鎮強盜案，惟被告與丙○ ○（或即綽號「兩寸」者）當係認識，是否即足認被告為 本件強盜案之主導者，既乏證據足以證明其事，自有進一 步詳究之必要。
（二）犯罪事實（二）所示之東勢鎮強盜案部分：此犯罪事實， 亦據被告於原審審理中供認在卷，復經同案被告己○○、 庚○○二人迭次於偵審中多次供述案發經過如事實欄所載 之情形，且證人己○○亦於警詢中供述其據被告告稱當晚 共搶得一百六十餘萬元，事後伊分得二十萬元，其他搶得 之物品沒分到等語在卷（見八十八年度偵字第一三一三八 號卷第一七九頁），互核所供情節相符，經核亦與被害人 丑○○、午○○、癸○○、天○○、壬○○、宙○○、亥 ○○、申○○、Ｅ○○、子○○、卯○○、玄○○、寅○ ○、Ｂ○○、地○○、Ｃ○○、未○○、巳○○、辰○○ 、宇○○、戌○○等人指述情節大致相符（詳見八十八年 度偵字第一五二六三號卷十四至二一頁，二六至二九頁， 六一至一一一頁，一三一三八號偵查卷六六至七十頁）， 並有美國SMITH&WESS ON廠SW9F型口徑9MM制式半自動手槍 及美國BERETTA廠製92FS型口徑9MM制式半自動手槍各一支 、西瓜刀一把及玩具衝鋒槍一支扣案可稽；且上開美國 SMITH&WESS ON廠SW9F型口徑9MM制式半自動手槍一支及美 國BERETTA廠製92FS型口徑9MM制式半自動手槍一支，經送 請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，均認機械性能良好 ，且具有殺傷力，此亦有該局八十八年五月五日刑鑑字第 四０四０五、八十八年五月二十七日刑鑑字第四八四七八
號鑑驗通知書二份在卷可憑，堪認本案事證甚為明確，被 告之上開犯行，即堪予認定。
（三）惟被告於原審及本院審理中堅稱其非主謀者等語，經查： 同案被告己○○、庚○○於本案起訴後，於原審法院以八 十八年度重訴字第一四九五號違反槍砲彈藥刀械案審理其 等二人被訴強盜案中，始統一說詞為被告係主謀並策劃犯 案，及提供槍枝云云。然查，依同案被告己○○於原審及 本院均證稱：當時我們是說要把責任推給逃亡大陸的人等 語；至同案被告庚○○於本院固證稱其有參與東勢鎮強盜 案，因為甲○○、己○○、阿志及丙○○他們來找我參與 ，所以說是甲○○計畫的，實際如何分工因時間太久忘記 了，甲○○有帶一把槍參與等語（見原審卷第一三九頁背 面）；另證人乙○○在原審也具結證稱：我、己○○、庚 ○○說要推到甲○○那邊等語，惟查與同案被告己○○、 庚○○於獲案之初、於警偵詢時所供並未直指被告係主謀 者，迥然有異。且查，被告確於八十八年五月間往赴大陸 乙節，有入出境紀錄附卷可稽，衡以共犯間將罪責推給已 死或逃亡者之辯解，於實務上事屬常見，況參酌同案被告 己○○於本院證稱遭刑求而將責任推卸給被告等語，同案 被告庚○○於本案證稱被告非綽號阿榮者，集合時槍已在 車上不知是誰的等語，均未證述被告係主謀並提供槍械， 是其等於前因被告逃亡至大陸而存有卸責嫁禍之動機，尚 符情理，就此指稱被告為強盜案件之主謀者乙節，基於罪 疑唯輕之原則，亦不能遽採為不利於被告認定。（四）綜上各情觀之，被告甲○○所辯上情，尚非全然無據，徒 憑同案被告己○○、庚○○、乙○○前後不一之供述或證 詞，實難遽認被告為上開強盜案件之主謀者，但被告上開 與己○○、庚○○等人共同持槍彈刀械強盜他人財物之犯 行，既堪認定，本件強盜事證明確，被告犯行堪以認定， 應依法論科。
二、法律修正之比較適用：
（一）被告行為後，懲治盜匪條例業於九十一年一月三十日公布 廢止，刑法第三百二十八條第一項、第三百三十條第一項 ，並經同日公布修正，於同年二月一日生效。懲治盜匪條 例雖經廢止，但因廢止該條例之同時，已修正刑法相關法 條，立法目的旨在以修正後之刑法相關法條取代該條例部 分相關法條，且因該條例廢止前，與新修正之刑法相關法 條，均有刑罰規定，就此而言，自屬刑法第二條第一項所 謂之行為後法律之變更，參酌最高法院二十五年上字第二 六七號，二十八年上字第二三九七號、五十一年台上字第
二一七九號判例意旨，自應就行為時有效之懲治盜匪條例 與裁判時之修正後刑法之相關規定比較適用（最高法院九 十一年台上字第八三五號判決意旨參照）。查廢止前懲治 盜匪條例第五條第一項第一款規定：「意圖為自己或第三 人不法所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，致使 不能抗拒而取他人之物或使其交付者，處無期徒刑或七年 以上有期徒刑。」修正後即現行刑法第三百二十八條第一 項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅 迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物 或其交付者，為強盜罪，處五年以上有期徒刑。」同法第 三百三十條第一項規定：「犯強盜罪而有第三百二十一 條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。」，經 比較結果，以修正後即現行刑法第三百二十八條第一項、 第三百三十條第一項之規定對於被告較為有利，應適用修 正後即現行刑法之規定論處。
（二）被告行為後，刑法於九十四年二月二日修正公布，九十五 年七月一日施行。修正後刑法第二條第一項規定：「行為 後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有 利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」係規範行 為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施 行後，應適用修正後刑法第二條第一項之規定，為「從舊 從輕」之比較。又法律變更之比較適用，比較時應就罪刑 有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結 合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分 加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比 較；且就比較之結果，須為整體之適用，不能割裂分別適 用各該有利於行為人之法律，此即法律變更之比較適用所 應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」。 而從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適 用之法律（最高法院二十四年上字第四六三四號判例、二 十七年上字第二六一五號判例、九十五年第八次刑事庭會 議決議參照）。經查：
⒈刑法第二十八條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之 行為者，皆為共同正犯。」新法修正為：「二人以上共同 『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實 施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預 備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行 為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排 除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍 既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文
字修正，應有新舊法比較適用之問題。本件被告與共犯己 ○○、丙○○三人；被告與共犯己○○、庚○○、丙○○ 及綽號「阿志」五人共同為如事實欄所載之犯行，既屬實 行犯罪行為之正犯，無論依修正前後之規定，皆成立共同 正犯，依刑法第二條第一項前段，均應依修正前第二十八 條規定論擬共同正犯。
⒉刑法第五十五條後段牽連犯之規定業已刪除，是於新法修 正施行後，被告於本案東勢鎮強盜案所為之非法持有手槍 罪、加重強盜罪，即須分論併罰。則被告之犯行，因行為 後新法業已刪除牽連犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件 之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有 變更，經比較新、舊法規定，修正後之規定對於被告較為 不利，依刑法第二條第一項前段之規定，仍應適用較有利 於被告之行為時法律，即修正前刑法第五十五條後段牽連 犯之規定，從較重之一罪予以論處。
⒊刑法第五十六條連續犯之規定業已刪除，是於新法修正施 行後，被告於本案所為前後二次加重強盜罪，即須分論併 罰。則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定 ，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑 罰之法律效果，自屬法律有變更，經比較新、舊法規定， 修正後之規定對於被告較為不利，依刑法第二條第一項前 段之規定，仍應適用較有利於被告之行為時法律，即修正 前刑法第五十六條連續犯之規定，均論以一罪，並均加重 其刑。
⒋被告受有期徒刑之執行完畢，於五年內之故意再犯有期徒 刑以上之罪，無論依修正前刑法第四十七條或修正後第四 十七條第一項之規定均構成累犯，即無有利或不利之情形 ，於刑法修正施行後法院為裁判時，無庸為新、舊法之比 較。但本件有其他應依刑法第二條第一項之規定為新、舊 法之比較情形，綜其全部罪刑之結果而為比較後，整體應 適用修正前之法律，是有關累犯之規定，仍應適用修正前 之刑法第四十七條之規定（最高法院九十七年度第一次刑 事庭會議決議參照）。
⒌綜上被告全部罪刑之結果而為新、舊法比較，揆諸前揭最 高法院決議及刑法第二條第一項所定之「從舊從輕」原則 ，適用被告行為時法律，對被告較為有利，自應適用修正 前之刑法規定。
⒍刑法第三十八條第二項僅將沒收對像由舊法之「犯人」修 正為「犯罪行為人」，無論依修正前後之刑法第三十八條 第一項第二款、第三項規定，屬於被告（或共犯）所有且
供犯罪所用之物，均得沒收，對於本件之認定並無影響。 且沒收為從刑之一種，與主刑有從屬關係，應依主刑部分 適用之法律而從屬適用，無獨立比較之問題。本件依前所 述，有關與被告所犯罪刑有關之連續犯、牽連犯等加重事 由，既已適用修正前之刑法規定，則有關從刑之沒收規定 ，自亦應從屬適用修正前刑法第三十八條之規定，併予宣 告沒收之。
⒎刑法第五十五條關於想像競合犯雖亦有修正，修正前刑法 第五十五條規定：「一行為而觸犯數罪名，或犯一罪而其 方法或其結果之行為犯他罪名者，從一重處斷」；修正後 第五十五條則規定：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處 斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」。亦即 修正後，仍保留有關想像競合犯之規定，但在科刑上有所 限制，然此科刑之限制僅係法理之明文化，非屬法律之變 更，自無比較新舊法之問題（最高法院九十五年度第八次 刑事庭會議決議五、（二）之意旨參照）。
三、按扣案之西瓜刀極為銳利，另扣案之美國SMITH&WESSON廠SW 9F型口徑9MM制式半自動手槍一支（槍枝管制編號：000 0000000號）及美國BERETTA廠製92FS型口徑9MM制式 半自動手槍一支（槍枝管制編號：0000000000號 ）則均具有殺傷力，已如上述，另扣案之玩具烏茲衝鋒槍一 支經鑑定結果雖不具殺傷力，然依鑑驗通知書所載係金屬材 質，則該等扣案物於客觀上均足供危害人之生命及身體，而 皆為兇器無疑。是核被告就卓蘭鎮強盜案部分之所為，係犯 現行刑法第三百三十條第一項、刑法第三百二十一條第一項 第三款、第四款之結夥三人以上攜帶兇器之加重強盜罪；另 就東勢鎮強盜案部分之所為，係犯現行刑法第三百三十條第 一項、刑法第三百二十一條第一項第三款、第四款之結夥三 人以上攜帶兇器之加重強盜罪及槍砲彈藥刀械管制條例第七 條第四項、第十二條第四項之罪。至公訴意旨謂上開強盜案 部分均應適用已廢止之懲治盜匪條例第五條第一項第一款處 斷部分，即有未合，併予說明。被告與己○○及丙○○之成 年男子三人間就犯罪事實一（一）之犯行，及被告與己○○ 、庚○○、丙○○及綽號「阿志」者等五人間，就犯罪事實 一（二）之該犯行，各均有犯意聯絡及行為分擔，應依修正 前刑法第二十八條規定，各論以共同正犯。至於被告與同案 被告己○○等人於前開時、地實施強盜行為時，雖分別有妨 害被害人Ａ○○及丑○○等人之行動自由，但其等妨害被害 人等行動自由之時，即係強盜行為之實施，而屬強盜行為之 一部，故不另論以妨害自由罪。又被告與己○○等五人間，
共同持有上開槍彈行為，而觸犯上開槍砲彈藥刀械管制條例 第七條第四項、第十二條第四項之二罪名，屬想像競合犯， 應從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之罪處斷。 再被告等人先後二次攜帶兇器強盜犯罪事實一（一）之被害 人Ａ○○等人、犯罪事實一（二）之丑○○等人，均係一加 重強盜行為侵害數法益之想像競合犯，應依刑法第五十五條 之規定，各從一重仍依上開加重強盜罪一罪處斷。又被告就 東勢鎮強盜案所犯之上開非法持有手槍罪與加重強盜罪二罪 間，因具有方法、結果之牽連關係，應依修正前刑法第五十 五條牽連犯之規定，從一重依上開加重強盜罪處斷；又被告 與己○○等人所為前開二次強盜行為，時間緊接，犯罪構成 要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，爰依修正前 刑法第五十六條之規定以一罪論，並加重其刑。另查，被告 前曾因犯竊盜等案件，經臺灣新竹地方法院於八十一年四月 三十日以八十一年度訴字第三五七號各判處有期徒刑五月及 十月，並定應執行有期徒刑一年二月，並經臺灣高等法院於 八十一年九月十四日以八十一年度上訴字第三四一四號判決 上訴駁回確定；其後復因犯傷害等案件，經臺灣高等法院於 八十二年八月十二日以八十二年度上訴字第二五一九號各判 處有期徒刑八月、三月及九月，並定應執行有期徒刑一年七 月確定，嗣上開二案接續執行後，而於八十三年六月四日縮 短刑期假釋出監，於八十四年七月十八日執行完畢，此有臺 灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院 被告前案紀錄表在卷可按，是其於有期徒刑執行完畢後，五 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，各應 依修正前刑法第四十七條規定遞加重其刑。
四、關於犯罪事實一（一）、（二）部分，原判決認被告罪證明 確而予科刑，固非無見，惟查：（1）被告行為後，處罰行 為所適用之法律有修正之情形，即應先行審認是否屬法律變 更，以決定應否依刑法第二條第一項規定為新舊法之比較說 明，再依比較結果，分別依同條第一項前段抑但書規定，為 適用修正前之行為時法抑有利於被告之修正後裁判時法（包 括中間法）之依據。而「法律有變更」為因，再經適用準據 法相互比較新舊法之規定，始有「對被告有利或不利」之結 果，兩者互為因果，不難分辨，亦不容混淆。刑法第二十八 條共同正犯之範圍，已修正限縮於共同實行犯罪行為者始成 立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯共同正犯，自屬行為後法 律有變更，而非僅屬文字修正，應有新舊法比較適用問題。 原判決謂：刑法第二十八條之修正，對被告並無「有利或不 利」之影響，自無第二條第一項比較新舊法適用之問題，係
以「對被告並無有利或不利」之結果，逆推「法律有無變更 」之前提事實，不無倒果為因，其逕行適用裁判時法之適用 法則自有違誤（最高法院九十七年台上字第三七號判決意旨 參照）。（2）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 ，除法律有規定外，不得作為證據，從而警詢或偵查中之筆 錄雖作成於修法前，仍屬傳聞證據，並非依刑事訴訟法施行 法第七條之三但書規定，當然取得證據能力。仍應依刑事訴 訟法第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之二、第 一百五十九條之三、第一百五十九條之五規定，以判斷其是 否有證據能力。原判決援引證人即同案被告己○○、庚○○ 、乙○○等人審判外之供述及證詞，及被害人等於警詢中之 指述為論據，此均屬於刑事訴訟法修正前所製作之警、偵筆 錄，然未敘明該等陳述符合刑事訴訟法何一特別規定而得採 為證據之理由，遽採該等陳述作為證據，自有未合。（3） 犯罪事實一（二）強盜部分，被告等係先劫取丑○○之現金 三萬八千元，隨即將賭客等一併押入檳榔攤後方，由丙○○ 持槍脅迫鎮壓，由阿志等以槍管敲擊不服從者之頭部，致使 無法抗拒後，再由甲○○下手劫取現場人士之金飾、手錶、 行動電話及現金等財物約值一百六十餘萬元，得手後逃離現 場駛往苗栗縣三義鄉深溝山區，庚○○、己○○、丙○○、