臺灣高等法院臺中分院刑事判決 97年度上更(一)字第298號
上 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 邱炎浚律師
被 告 丙○○
被 告 己○○
被 告 戊○○
被 告 丁○○
上列上訴人因妨害投票案件，不服臺灣苗栗地方法院97年度訴字
第43號中華民國97年4月3日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地
方法院檢察署96年度選偵字第7號），提起上訴，經本院判決後
，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○、丙○○共同連續意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票，各處有期徒刑拾月；各減為有期徒刑伍月，如易科罰金，均以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，均緩刑貳年；各褫奪公權貳年，各減為褫奪公權壹年。己○○、戊○○、丁○○共同意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票，各處有期徒刑柒月；各減為有期徒刑參月又拾伍日，如易科罰金，均以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，均緩刑貳年；各褫奪公權貳年，各減為褫奪公權壹年。
事 實
一、緣民國95年6月10日，為台灣省苗栗縣第18屆三灣鄉內灣村 （下稱內灣村）村長選舉之投票日，依公職人員選舉罷免法 第15條第1項規定：有選舉權人，在各該選舉區繼續居住4個 月以上者，為公職人員選舉各該區之選舉人。二、乙○○為參加苗栗縣第18屆三灣鄉內灣村村長選舉之候選人 之一（該村僅有兩名候選人），其為苗栗縣三灣鄉內灣村8 鄰內灣34號之戶長，而丙○○為乙○○之女兒，竟基於使乙 ○○得能當選該村村長之共同概括犯意聯絡，且與己○○、 戊○○、丁○○共同基於意圖使特定之內灣村村長選舉之候 選人乙○○當選之共同犯意聯絡，以虛偽遷徙戶籍取得投票 權而為投票之方式，明知己○○、戊○○、丁○○，實際上 均無繼續居住於乙○○上址之事實，而經乙○○同意，由丙 ○○取得己○○、戊○○母子二人之身分證件資料，於95年 1月17日為賴玉梅、戊○○二人辦理將其原設於頭份鎮○○ 里○鄰○○路127號之戶籍，遷入乙○○之上址，及丁○○透 過丙○○之姐邱雪梅將身分證件資料，亦交由丙○○辦理戶
籍遷入作業，由丁○○之戶籍自苗栗縣三灣鄉銅鏡村（起訴 書誤載為鏡銅村）3鄰通過寮10號遷入乙○○上址住處，且 己○○、戊○○、丁○○分別於戶政機關辦妥戶籍遷移之後 ，根本未在上開乙○○上開設籍之選區內實際繼續居住4個 月以上，而假借上開虛偽遷徙戶籍之方式，使苗栗縣選舉委 員會依據該項戶籍登記，分別將己○○、戊○○、丁○○編 入「苗栗縣第18屆（苗栗市第8屆）鄉（鎮、市）民代表暨 第18屆村里長選舉選舉人名冊」中並予公告，使己○○、戊 ○○、丁○○等人均順利取得選舉權，彼等3人進而於95年6 月10日前往前開虛設戶籍所在地之第314號投票所投票，而 後旋於選舉後之同年7、8月間均遷出該戶籍。三、案經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官主動偵查起訴。 理 由
一、訊據被告乙○○、丙○○、己○○、戊○○、丁○○等人對 於上開時間有將己○○、戊○○、丁○○等人之原戶籍遷入 乙○○之上址，而己○○、戊○○、丁○○等人並沒有實際 上在上址居住，均有投票，及事後於95年7、8月間均遷出乙 ○○上址戶籍等事實，業已坦承不諱，被告乙○○、丙○○ 、己○○、戊○○、丁○○等5人雖均否認虛偽遷徙戶籍係 為了取得投票權而妨害投票犯行，被告乙○○辯稱：被告己 ○○、戊○○、丁○○等3人遷徙戶籍之目的，伊毫無所悉 ，伊與其餘被告遷徙戶籍之妨害投票犯行並無共同犯意聯絡 云云，被告丙○○辯稱：被告己○○與其先生吵架感情問題 ，才會將其及小孩戊○○之戶籍遷入伊家裡，被告丁○○要 加入內灣村的巡守隊，才將戶籍遷入伊家裡云云，被告己○ ○辯稱：伊與先生溫源樟吵架鬧離婚才會於95年1月17日將 伊及孩子戊○○之戶籍遷出，事後與先生約1週即和好，因 為忘記了，才在8月份遷回原戶籍等語；被告戊○○辯稱： 伊白天在新竹工作，晚上也在新竹讀夜校，遷戶籍是母親己 ○○處理的，伊住外地，95年1月間回去時並未發現父母親 有吵架等語；被告丁○○辯稱：伊在邱雪梅的雜貨店上班， 95年1月間因與父親張子文發生爭執，父親要求伊將戶籍遷 出加入內灣村的巡守隊磨練自己，所以才將戶籍遷入乙○○ 上址住處，後來與父親和好，才於同年7月間又遷回原戶籍 等語。則揆之上情被告己○○、戊○○、丁○○三人顯然並 沒有實際上在被告乙○○上址居住之事實，且查，㈠被告己 ○○所供稱：因與先生鬧離婚才將伊與小孩戊○○之戶籍遷 出，事後與先生約1週即和好，因為忘記了，才在8月份遷回 原戶籍等情，與被告戊○○所供稱：白天在新竹工作，晚上 也在新竹讀夜校，遷戶籍是母親己○○處理的，伊住外地，
一月間回去時並未發現父母親有吵架等情，已互相歧異，自 難以採信被告邱己○○所供鬧離婚方遷籍為屬實，況縱使己 ○○苟真與先生吵架，本身並未離開居住之原戶籍地，反而 僅將自己與兒子戊○○之戶籍遷入乙○○之上址，亦顯然違 反常情，被告己○○、戊○○所辯為卸責之詞，自無足採信 。㈡被告丁○○先則於偵查中供稱：伊是認識邱雪梅，因為 在邱雪梅的雜貨店上班，且一月份有與家人起一點爭執，所 以才將戶籍遷入乙○○上址，後來7月份，因與家人已無爭 執，才又遷回原戶籍等語（見他字卷二第82頁），已核與其 於原審供稱：伊在邱雪梅的雜貨店上班，95年1月間因與父 親張子文發生爭執，父親要求伊將戶籍遷出加入內灣村的巡 守隊磨練自己，所以才將戶籍遷入乙○○上址住處，後來與 父親和好，才於同年7月間又遷回原戶籍等語（見原審卷第 106頁），所供前後已有未合，已難遽信所辯為真實，參以 證人邱雪梅亦於偵查中證述：丁○○遷入乙○○上址戶籍， 是為了參加內灣村的巡守隊，後來丁○○沒有參加巡守隊就 將戶籍遷出上址，丁○○有無與其家裡發生爭執，伊不清楚 等情，亦與被告丁○○上開所辯稱「遷入乙○○上址，係因 與家人爭執」云云，亦為相左，亦難採信被告丁○○所辯為 實情，況被告丁○○縱既為參與社區巡守隊磨練自己而遷移 戶籍，用意本屬至當，卻又以已與父親和好，謂無該項需求 ，衡情其等所陳，顯悖於常情，不符一般人對事理之認知， 自難認丁○○之所辯為可信，則證人張子文及邱文國之證述 丁○○有加入巡守隊云云，亦難採為丁○○有上開虛偽遷移 戶籍之有利認定。㈢又被告乙○○為上址戶籍之戶長，於系 爭遷入上址戶籍申請書上均有其印文，且被告丙○○ 供稱有事先經乙○○同意，向他拿印章才辦理戶籍遷入等情 ，被告乙○○亦自承其為戶長，被告己○○、戊○○、丁○ ○等3人辦理戶籍遷入時，丙○○有告知遷入戶籍伊有同意 才辦理戶籍遷入等情（見本院卷第35頁），再參以被告己○ ○、戊○○、丁○○三人均在同一天辦理遷入上址戶籍，且 均有投票，被告丁○○更供稱投票時是支持乙○○等情，且 查被告己○○、戊○○、丁○○三人於選舉後之1至2月即遷 出上址戶籍；從而由該等遷移戶籍之上開時點及性質，已足 以論斷被告乙○○、丙○○明知己○○、戊○○、丁○○等 辦理系爭遷入戶籍之目的，在於取得該選區之投票權無訛， 被告乙○○所辯其不知情，而對於上開虛偽遷徙戶籍之妨害 投票犯行與其餘被告並無共同犯意聯絡云云，所辯為卸責之 詞，自無足採信。此外，復有苗栗縣三灣鄉戶政事務所94年 12 月10日至95年2月9日遷入名冊、苗栗縣警察局頭份分局
三灣分駐所查訪資料表、遷出戶籍登記申請書、遷入戶籍登 記申請書、法務部戶役政連結作業系統、苗栗縣第18屆（苗 栗市第8屆）鄉（鎮、市）民代表暨第18屆村里長選舉選舉 人名冊、苗栗縣第18屆村里長選舉候選人名單、苗栗縣第18 屆村里長選舉當選人名單等附卷可稽，足認被告等為圖使乙 ○○當選，上開以虛偽遷徙戶籍係為參與該屆村長選舉投票 之目的，而取得該選區投票權而為投票，被告乙○○、丙○ ○、己○○、戊○○、丁○○等5人之妨害投票之犯行，堪 以認定。
二、本案相關之法律比較適用：
（一）行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑 法第2條第1項定有明文。查被告於前開行為後，刑法關 於刑法第31條第1項之共犯規定、連續犯及易科罰金折 算標準等規定業經總統於94年2月2日修正公布，並依刑 法施行法第10條之1規定自95年7月1日施行。職是，本 件自應就被告行為前、後相關法律有修正者，依前揭規 定加以比較適用。茲說明如下：
１本件被告行為後，刑法第31條第1項關於因身分或其他 特定關係成立之罪，其共同實行者之規定，業於94年1 月7日修正公布，修正前刑法第31條第1項之規定，仍以 共犯論；修正後刑法第31條第1項之規定，仍以正犯或 共犯論，但得減輕其刑。是以修正後刑法第31條第1項 規定，較有利於被告，則此部分於比較有利或不利之情 形後，應依刑法第2條第1項但書規定，適用修正後刑法 第31條第1項之規定。
２本件被告行為後，刑法第56條關於連續犯之規定業於94 年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告 之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除 雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法 律效果，自屬法律變更。經查：本件被告乙○○、丙○ ○2人先後多次前揭妨害投票犯行，主觀上顯係基於使 自己之特定候選人當選之犯意，客觀上逐次虛偽遷徙戶 籍取得投票權而為投票之行為，具連續性，進而侵害同 性質之法益，惟因其各次行為依一般社會健全觀念，在 時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性， 每次行為皆可獨立成罪，是依修正前刑法第56條之規定 ，本得適用連續犯規定而論以一罪，並得加重其刑至2 分之1，惟因修正後刑法刪除前開連續犯規定，以致被 告前揭妨害投票之數次構成要件行為須依法分別論以數
罪而併罰之，依新法第2條第1項規定比較新、舊法之結 果，仍以行為時、即修正前刑法第56條之規定較有利於 被告（最高法院95年第8次刑事庭會議決議亦採同一見 解）。故本件應依修正前刑法第56條作為被告論罪科刑 之基礎。
３又被告等於本件犯罪時之刑法第41條第1項前段規定： 「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業 、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以 1元以上3 元以下折算1日，易科罰金。」及依前述現行 法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定，現行法 規所定金額之貨幣為圓、銀元或元者，以新臺幣元之3 倍計算，及依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段 （現已刪除）規定，依刑法第41條易科罰金者，就其原 定數額提高為100倍折算1日，故被告行為時之易科罰金 折算標準，得以銀元100元以上300元以下折算1日，經 折算為新臺幣後，應以新臺幣300元以上900元以下折算 1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前 段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑 之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以 新臺幣1000元、2000元或3000元折算1日，易科罰金。 」比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修 正公布施行前之規定，較有利於受刑人，則應依刑法第 2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定 ，定其折算標準。是本件並依修正前刑法第41條第1項 前段、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規 定，諭知易科罰金之折算標準。
４按被告犯罪後法律有變更，而比較行為時及裁判時之法 律時，應就與罪刑有關之共犯、未遂犯、結合犯以及累 犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因與加減例等一 切情形，比較其全部之結果，而為整體之適用，不能割 裂而分別適用新舊法有利之條文（最高法院95年度台上 字第3735號判決意旨參照）。本案關於被告之妨害投票 犯行部分，經依前述刑法第31條第1項規定、連續犯及 易科罰金折算標準等規定經合併比較結果，爰認修正後 刑法之刪除連續犯及易科罰金折算標準等之規定，較之 修正後刑法第31條第1項未具身分或其他特定關係而成 立共犯得減輕其刑之規定，就被告論罪科刑而言，顯較 為不利，是以綜合考量結果，應依行為時之修正前刑法 作為本案被告論罪科刑之依據。
（二）次查若行為人虛偽遷入戶籍，實際上未居住於該處，目 的僅在符合公職人員選舉罷免法繼續居住4個月以上之 規定，而投票予某一候選人，並進而投票者，即構成刑 法第146條之妨害投票正確罪，此向為實務所採之見解 （最高法院92年度台上字第5229號、第6125號、94年度 台上字第3657號判決意旨參照）。而被告乙○○、丙○ ○、己○○、戊○○、丁○○等5人等行為後，刑法第 146條已於96年1月24日修正公布，並於同年月26日施行 ，修正前該條第1項規定：「以詐術或其他非法之方法 ，使投票發生不正確之結果或變造投票之結果者，處5 年以下有期徒刑。」修正後則增列第2項：「意圖使特 定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票者 ，亦同。」之規定，非惟將意圖支持特定候選人，進而 遷移戶籍取得投票權並投票者，明文規範為刑法處罰之 對象，以杜絕爭議，且修正後之刑法第146條第2項增設 以「意圖使特定候選人當選」為主觀構成要件，是該修 正後之條文即為目的犯（意圖犯），在主觀上除須具備 故意之構成要件外，尚須具備法定之不法意圖，否則其 犯罪即無以成立，即新法除須具備「以虛偽遷徙戶籍取 得投票權而為投票」之一般構成要件外，尚須具備「意 圖使特定候選人當選」之主觀構成要件要素，則修正後 刑法第146條第2項之犯罪構成要件顯然較修正前同法第 146條第1項之犯罪構成要件為嚴格，對行為人較為有利 ，而其法定刑度復無變更，依修正後刑法第2條第1項比 較新舊法之結果，應以新法較有利於被告吳永煌等人， 是本件此部分自應適用修正後刑法第146條第2項規定論 處。（最高法院97年台上字第6040號判決參照）三、按刑法第一百四十六條之規定，其立法目的在杜絕任何選舉 舞弊，以達選舉之純正與公平。而該條所稱使投票發生不正 確之結果，以該選舉區之整體投票結果，發生不正確之結果 為已足，不以行為人所支持之特定候選人已否當選為必要。 故如在虛偽遷入戶籍，實際上未確實居住之情形，既僅符合 公職人員選舉罷免法繼續居住四個月以上規定之形式，以達 投票予某一候選人之目的，如不認為構成刑法第一百四十六 條之妨害投票，法律即流為具文，且昧於社會事實。又依公 職人員選舉罷免法第十五條第一項之規定，該法所重視者， 為在選舉區居住之事實，而非形式上之戶籍登記。且行政區 域政權之行使，按諸主權在民之原則，自應由該行政區之人 民行使，非得由其他地區之人民所能代為決定，故為支持某 特定候選人，而將戶籍及實際上居住處所遷入該選舉區，而
虛報遷入戶籍者，其有妨害選舉之純正及公正性結果，至為 顯然。至人民有居住及遷徒之自由，憲法第十條固定有明文 。然所謂居住遷徒自由，並非漫無限制，得任意行使。在為 防止妨礙他人自由，避免緊急危難，維持社會秩序，或增進 公共利益所必要者，仍得以法律限制之，憲法第二十三條亦 定有明文，此即所謂法律保留原則。故候選人親友以選舉該 特定候選人為目的，並無遷入及居住該選舉區之事實，而於 四個月前虛報戶籍遷入登記，經戶政機關編入選舉人名冊， 並公告確定，而參加投票選舉，如仍認屬合法之選舉權人， 無異任由與選舉區內利害無關之人代為行使選舉權，自與公 職人員選舉罷免法第十五條第一項規定之立法意旨有悖；是 以，公職人員選舉罷免法第十五條第一項規定之目的在於管 理戶籍、維護社會秩序及選舉之公平性，均係為維護社會秩 序之必要，而對人民居住遷徒自由所附加之限制。（最高法 院92年台上字第5229號判決參照）是本件①核被告乙○○、 丙○○、己○○、戊○○、丁○○等5人所為，均係犯修正 後刑法第146條第2項之虛偽遷徙戶籍之妨害投票罪，次就修 正後刑法第146條第2項係規定「意圖使特定候選人當選，以 虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票者，亦同。」此項規定， 依文義解釋，應屬因身分、特定關係成立之罪，其犯罪主體 ，須為因之而取得選舉權而為投票之人，然並不因此排除他 人得依修正前刑法第31條第1項規定，與該選舉投票之人成 立共犯。本案被告乙○○、丙○○雖俱無「以虛偽遷徙戶籍 取得投票權之選舉權人」之身分，然渠等與被告己○○、戊 ○○、丁○○之間，均分別基於共同犯意聯絡，以虛偽遷徙 戶籍取得投票權而為投票支持特定候選人（即被告乙○○） 之犯行，依前開修正前刑法第31條第1項規定，仍可認被告 乙○○、丙○○與己○○、戊○○、丁○○均係共同實行妨 害投票犯行之行為人，仍應以共犯論。是被告乙○○、丙○ ○與被告己○○、戊○○、丁○○間，均分別有犯意聯絡及 行為分擔，係共同正犯。②再被告乙○○、丙○○連續多次 與被告己○○、戊○○、丁○○為虛偽遷徙戶籍取得投票權 ，進而分別由被告己○○、戊○○、丁○○為投票之行為， 均時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於意圖使被告乙○○得 能當選村長之概括犯意，為連續犯，爰依修正前刑法第56 條之規定以一罪論，並加重其刑。③原審未予詳查，就被告 諭知無罪之判決，尚有未洽。檢察官上訴意旨據以指摘原判 決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被 告乙○○身為選舉之候選人，與其女被告丙○○不思以合法 手段從事競選，竟為求其順利當選，而與被告己○○、戊○
○、丁○○共同施以虛偽遷徙戶籍之非法手段增加票源，有 礙民主政治與選舉之公平性，本件被告乙○○、丙○○惡性 較重於被告己○○、戊○○、丁○○，及其等犯罪後未能坦 承犯行等一切情狀，各量處如主文所示之刑，又被告乙○○ 、丙○○、己○○、戊○○、丁○○等5人所為上開妨害投 票犯行，其犯罪時間均係於96年4月24日前，且皆非中華民 國96年罪犯減刑條例第3條所規定不予減刑之範圍，仍合於 減刑條件，自應依上開條例予以減刑，且被告等減得之刑， 均符合上揭減刑條例第9條規定而應諭知易科罰金折算標準 ，均並依修正前刑法第41條第1項前段規定，諭知易科罰金 之折算標準，以示懲儆。④又從刑屬於主刑，除法律有特別 規定者外，依主刑所適用之法律，此有最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議可資參照，是本案所涉褫奪公權之從刑部 分，自應依前揭主刑所適用之行為時法即修正前刑法之褫奪 公權相關規定加以適用，而依依公職人員選舉罷免法第98條 第3項規定：「犯本章之罪或刑法分則第6章之妨害投票罪， 宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。」此項褫奪公 權之宣告，具有強制性，為修正前刑法第37條第2項之特別 規定，不受宣告6月以上有期徒刑之限制，法院自應優先適 用（最高法院81度台非字第246號判決意旨參照）。被告乙 ○○、丙○○、己○○、戊○○、丁○○等5人既經本院認 定犯有上開罪名，並受有期徒刑之宣告，即應依公職人員選 舉罷免法第98條第3項之規定諭知褫奪公權，且依修正前刑 法第37條第2項規定，分別諭知如主文所示褫奪公權之期間 。又被告乙○○、丙○○、己○○、戊○○、丁○○等5人 所犯之罪，既得依中華民國96年罪犯減刑條例之規定予以減 刑，則其等褫奪公權，即依該減刑條例第14條規定，比照主 刑減刑標準定之（即有期徒刑，減其刑期2分之1），亦各減 為如主文所示期間之褫奪公權。⑤復以犯罪在新法施行前， 新法施行後，緩刑之宣告，應適用新法即修正後刑法第74 條之規定，亦有最高法院95年度第8次刑事庭會議決議足參 ，是被告乙○○、丙○○、己○○、戊○○、丁○○等5人 前均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有渠等之臺 灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，渠等因一時未能深思 ，致罹本案罪刑，其等經此偵審程序，當知警惕守法，應無 再犯之虞，是對被告乙○○、丙○○、己○○、戊○○、丁 ○○等所宣告之刑，應以暫不執行為適當，爰分別依修正後 刑法第74條第1項第1款規定，均併予宣告緩刑2年，以啟自 新。末對被告乙○○、丙○○、己○○、戊○○、丁○○等 5人所科處前揭褫奪公權之從刑，依修正後刑法第74條第5項
規定，為緩刑效力所不及，縱為緩刑之諭知，仍應執行褫奪 公權，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，公職人員選舉罷免法第98條第3項，刑法第2條第1項、（96年1月26日施行之）刑法第146條第2項，修正前刑法第28條、第31條第1項、第56條、第41條第1項前段，第37條第2項、修正後第74條第1項第1款、第5項，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條、第14條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 1 月 20 日 刑事第二庭 審判長法 官 李 璋 鵬
法 官 胡 忠 文
法 官 蕭 錦 鍾
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 吳 雅 菁
中 華 民 國 98 年 1 月 20 日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第146條
以詐術或其他非法之方法，使投票發生不正確之結果 或變造投票之結果者，處5年以下有期徒刑。 意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權 而為投票者，亦同。
前2項之未遂犯罰之。