臺灣高等法院臺中分院刑事判決 97年度上易字第2050號
上 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 張國楨 律師
上列上訴人因被告業務侵占案件，不服臺灣南投地方法院97年度
訴字第737號，中華民國97年10月21日第一審判決（起訴案號：
臺灣南投地方法院檢察署96年度偵續字第41號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○係址設南投縣埔里鎮○○路13號之金鷹山實業有限公 司（以下簡稱金鷹山公司）之實際負責人，負責該公司之經 營及財務管理，為從事業務之人。其基於業務關係掌管持有 金鷹山公司之財物，竟先後基於為自己不法所有之意圖，分 別為下列業務侵占犯行：
㈠於民國（下同）89年4 月13日，將其基於負責人之業務所掌 管持有之屬於金鷹山公司所有設於中國農民銀行埔里分行帳 號00000000000號帳戶內之新臺幣（下同）3百萬元予以侵占 入己，並將之匯款至德盛安聯證券投資信託股份有限公司（ 下稱德盛安聯公司），購買德盛臺灣大壩基金，並以其個人 為該基金之受益人。
㈡於89年9 月30日，將其基於負責人之業務所掌管持有之屬於 金鷹山公司所有設於中國農民銀行埔里分行帳號0000000000 0號帳戶內之2百萬元侵占入己，並將之匯款至由其所使用之 不知情之鐘淑霞（業由臺灣南投地方法院檢察署檢察官為不 起訴處分）所有設於臺灣銀行埔里分行帳號000000000000號 帳戶內供為己用。
㈢於93年5 月25日，將其基於負責人之業務所掌管持有之屬於 金鷹山公司所有設於臺灣中小企業銀行股份有限公司埔里分 行帳號00000000000號帳戶內之1千萬元侵占入己，並供作向 蕭獅仔購買坐落於南投縣埔里鎮○○○段872地號土地價金 之一部分（總價金為17,531,199元），將該土地登記於不知 情之賴宗輝名下，嗣於93年8月30日，將上揭土地以2千萬元 出賣予王彩雲。
二、案經乙○○告發臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至 之 4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，
法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15 9條之5定有明文。本件證人王彩雲曾於偵查中為陳述，其性 質屬傳聞證據，惟其未再於法院審理中為陳述，且查無符合 同法第159條之1至之4等前四條之情形，其等所為之偵查筆 錄內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察 官、辯護人及被告等人表示意見。當事人或辯護人已知上述 筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容 異議，依上開規定，是其於偵查中之證言已擬制同意其有證 據能力，本院審酌上開筆錄作成時，出於證人自由意識所陳 述，且經具結擔保其證言可憑信，亦無不當取供之情形，認 為以之作為本案之證據亦屬適當，是其於偵查筆錄之證言自 具有證據能力。
二、訊據被告就上揭犯罪事實均坦承不諱，且就上揭犯罪事實一 之㈠部分，亦有德盛安聯公司投資對帳單、交易確認單（見 他字偵查卷一第101、184頁）、德盛安聯公司96年12 月11 日德字第469號函、96年12月20日德字第486號函（見偵 續字偵查卷第68～69頁、第91頁）、中國農民銀行埔里分行 帳號00000000000號帳戶存摺內頁、臺灣中小企業銀行埔里 分行帳號00000000000000號帳戶存摺內頁各1 紙附卷足憑。 就上揭犯罪事實一之㈡部分，有證人即提供上開臺灣銀行埔 里分行帳號000000000000號帳戶供被告使用之鐘淑霞於96年 12月26日偵訊中之陳述（見偵續字偵查卷第94～95頁）、中 國農民銀行埔里分行帳號00000000000號帳戶之存摺內頁（ 見偵字偵查卷第20～21 頁）、合作金庫商業銀行東埔里分 行96年12月12日合金東埔存字第0960005020號函及其所附存 款對帳單及匯款申請書代收入傳票（見偵續字偵查卷第63～ 67頁）、臺灣銀行埔里分行96年12月20日埔里營字第096500 1094 1號和及其所附之交易明細（見偵續字偵查卷第89～90 頁）在卷可參。另就上揭犯罪事實一之㈢部分，有證人即向 被告買受上開坐落於南投縣埔里鎮○○○段872地號土地之 王彩雲於96年11月28日偵查時之證述（見偵續字偵查卷第48 ～49頁）及土地登記第二類謄本、金鷹山公司就南投縣埔里 鎮○○○段872地號土地之支出明細表、交易明細、付款單 、送貨單、估價單等單據（見他字偵查卷一第102～128頁； 偵續字偵查卷第196～197頁）、臺灣企銀埔里分行帳號0000 0000000帳戶之存摺內頁、不動產買賣契約書、土地登記謄 本（見偵續字偵查卷第124～125頁、第186～187頁）在卷可
佐。綜上所述，本件事證明確，被告自白情節與事實相符合 ，其業務侵占犯行堪予認定，應依法論科。
三、按被告行為後，刑法及刑法施行法業於94年2月2日經總統修 正公布，並於95年7月1日施行（下稱新刑法，修正前刑法下 稱舊刑法），參酌最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決 議，新刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生 新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑 法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時 應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續 犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因 （如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體 性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。本案涉及法律變更 之部分經附表所示比較新舊刑法之規定，以舊刑法有利於被 告，依新刑法第2條第1項前段規定，自應適用最有利於被告 之舊刑法。又刑法關於易科罰金之折算標準，修正公布並施 行，易科罰金不在前述綜合比較之範圍，此部分於新法施行 後，應依新法第2條第1項規定，適用最有利於行為人之法律 （最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。四、被告為金鷹山公司之實際負責人，負責該公司之經營及財務 管理，為從事業務之人，其基於業務關係而掌管持有金鷹山 公司之財物，分別於犯罪事實一之㈠㈡㈢所示時、地，將屬 其業務上所持有金鷹山公司所有之資金，變易持有為所有而 予以侵吞入己，核其所為均係犯刑法第336條第2項之業務侵 占罪。被告就上揭3次業務侵占罪行，犯罪事實一之㈠之犯 行與犯罪事實一之㈡之犯行相隔約5個半月，犯罪事實一之 ㈡之犯行與犯罪事實一之㈢之犯行，更相距長達近4年，犯 罪時間相隔甚久，且各次挪用公司資金之侵占犯行，資金運 用之目的俱不相同，而被告復於原審97年10月7日審理中自 承每次挪用公司款項，均因個人有資金需求等詞，足見其並 非基於概括犯意所為，被告所侵占之公司資金又非自同一帳 戶內予以挪用，是被告3次業務侵占犯行，犯意各別，行為 互殊，應予分論併罰。檢察官起訴認被告所犯3次業務侵占 犯行，為連續犯，容有誤會，嗣經原審公訴檢察官於原審上 揭審理期日當庭表示被告所為應非連續犯。原審依據上述理 由，適用刑法第2條第1項前段、第336條第2項，刑法第51條 第5款（修正前）、第41條第1項前段（修正前）、第2項（ 修正前），罰金罰鍰提高標準條例第1條前段（修正前）、 第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華 民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條， 並審酌被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，素行良好，此有
臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽；因認自己為金鷹山 公司之實際出資者，且於行為時係擔任金鷹山實際負責人， 即多次侵占業務上持有屬於金鷹山公司之資金，然公司資產 原為公司債權人之總擔保，被告侵占之數額非少，且對金鷹 山公司對外之商業交易安全與秩序，顯有危害；犯罪後坦承 犯行等一切情狀，依犯罪時序分別量處有期徒刑8月、7月、 10月。並敘明被告為上揭3次業務侵占犯行之時間均係在96 年4月24日以前，核與中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1 項第3款之規定相符，且均非同條例第3條不予減刑之範圍， 合於減刑條件，自應依該規定各減輕其宣告刑2分之1，並就 減得之刑定其應執行刑。又被告3次所犯業務侵占犯行減刑 後之刑度均在有期徒刑6月以下，應分別依上開減刑條例第9 條之規定併諭知易科罰金之折算標準，核其認事用法俱無不 當，量刑亦稱允洽。
五、檢察官雖據告發人乙○○具狀請求上訴，指摘被告侵占金額 高達2,700萬元，且對金鷹山公司之對外商業交易安全影響 甚大，原審量刑過輕等語，惟查，本件被告所侵占之金額為 1,500萬元，非告訴人所指之2,700萬元，且被告選任辯護人 於本院辯護稱：關於3百萬元部分，偵續卷96年12月26日辯 護要旨狀證第18號有相關資金流程、存摺、匯錢紀錄可以證 明；關於2百萬元部分，偵續卷96年12月26日辯護要旨狀證 第21號有相關存摺、資金流程可以證明已償還；關於1千萬 元部分亦有償還，有97年8月26日原審辯護要旨狀附件一至 附件四之相關資料可以證明等情，經核上情有卷附借購買基 金償明細、金鷹山公司之中國農民銀行與台灣企銀存摺、被 告之台灣中小企業銀行存摺影本各乙份（見偵續字偵查卷第 116至122頁），2百萬元以鐘淑霞資金還款明細、金鷹山公 司之台灣中小企業銀行存摺、台灣中小企業銀行96年12月25 日函附交易轉出轉入傳票等影本（見偵續字偵查卷第143至 197頁），購買872土地償還明細、不動產買賣契約書、金鷹 山公司之台灣企銀存摺、蕭獅仔之台灣企銀存摺、取款憑條 、台灣中小企業銀行放款證明書等影本（見原審卷第41至61 頁），可資參照，尚堪採信。本件被告於原審業已陳明其已 將所侵占之金額主動歸還金鷹山公司，原審乃審酌刑法第57 條各款所列一切情狀而予科刑，本院衡酌案情，認原審量刑 難認有何刑度過輕情形，檢察官之上訴並無理由，應予駁回 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 1 月 13 日
刑事第七庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 鄭 永 玉
法 官 江 錫 麟
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 鄧 智 惠
中 華 民 國 98 年 1 月 13 日附表：
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│比較法條 │舊刑法於本案適│新刑法於本案適用│依從舊從輕原│
│ │用之法律效果 │之法律效果 │則比較結果 │
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│刑法第51條│有期徒刑刑合併│有期徒刑刑合併定│適用舊刑法較│
│第5款 │定應執行刑，不│應執行刑，不得逾│有利於被告 │
│ │得逾20年 │30年 │ │
├─────┼───────┼────────┼──────┤
│刑法第41條│依修正前罰金罰│依惟95年7月1日施│比較修正前後│
│第1項前段 │鍰提高標準條例│行之刑法第41 條 │之易科罰金折│
│ │第2條前（現已 │第1項前之規定： │算標準，以95│
│ │刪除）規定，就│「犯最重本刑為5 │年7月1日修正│
│ │其原定數額提高│年以下有期徒刑之│公施行前之規│
│ │為100倍算一日 │罪，而受6個月以 │定，較有利於│
│ │，則本件受刑人│下有期徒或拘役之│被告。 │
│ │行為時之易科罰│宣告者，得以新臺│ │
│ │金折算標準，應│幣1000元、2000 │ │
│ │以銀元300元折 │元或3000元折算1 │ │
│ │算1日，經折算 │日，易科罰。 │ │
│ │為新臺幣後，應│」 │ │
│ │以新臺幣900元 │ │ │
│ │折算為1日。 │ │ │
├─────┼───────┼────────┼──────┤
│刑法第41條│併合處罰之數罪│前項規定於數罪併│適用舊刑法較│
│第2項 │，均有前項情形│罰，其應執行之刑│有利於被告 │
│ │，其應執行之刑│未逾6月者，亦適 │ │
│ │逾6月者，亦同 │用之。 │ │
│ │。 │ │ │
├─────┴───────┴────────┴──────┤
│刑法第336條第2項之業務侵占罪，法定刑為6月以上5年以下有期徒│
│刑，得併科（銀元）3 千元以下罰金。而修正後刑法施行法增訂第│
│1條之1規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編│
│所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則│
│編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其│
│所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7 日新增或修正之│
│條文，就其所定數額提高為3倍」，另刑法第33條第5款修正為：「│
│主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣1 千元以上，以百元計算之」│
│，是依修正後之法律，刑法第336條第2項所得併科之罰金刑最高為│
│新臺幣9萬元、最低為新臺幣1千元；然依被告行為時之刑罰法律，│
│即罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段規定之提高倍數及修正前刑法│
│第33條第5款規定之罰金最低額（銀元）1元計算，刑法第336條第2│
│項所得併科之罰金刑最高為銀元3萬元，最低額為銀元1元，若分別│
│換算為新臺幣，最高額均與新法同為新臺幣9萬元、3萬元，然最低│
│額僅為新臺幣3元。因此，比較上述修正前、後之刑罰法律，就課 │
│處被告罰金刑部分自以被告行為時之法律較有利於被告。 │
├─────────────────────────────┤
│綜合比較結果：以適用舊刑法較有利於被告，故本案應一體適用舊│
│刑法。 │
└─────────────────────────────┘
附錄本案論罪科刑法條：
刑法第336條：
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年 以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。 對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年 以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
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