臺灣高等法院民事判決 97年度家上字第233號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 邱創舜律師
被上訴人 甲○○
訴訟代理人 廖虹羚律師
上列當事人間請求離婚事件，上訴人對於中華民國97年7月8日臺
灣板橋地方法院97年度婚字第422號第一審判決提起上訴，本院
於98年1月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為 本案之言詞辯論者，應得其同意。而訴之撤回應以書狀為之 。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。民事訴訟法 第262條第1項、第2項亦有明文。查本件上訴人於原審係主 張依民法第1052條第1項第5款之規定訴請離婚。嗣於本院仍 據同一聲明，追加訴訟標的依同條第1項第7款訴請離婚，核 為訴之追加。惟上訴人於民國（下同）97年9月15日本院準 備程序中，當庭陳明撤回上開追加部分，而被上訴人斯時尚 未為本案之言詞辯論，故上訴人此部分訴之撤回自已生效， 先予敘明。
乙、實體方面：
壹、上訴人起訴主張：兩造於74年3月26日結婚，婚後夫妻感情 初尚融洽，不料嗣因上訴人經商失敗，經濟困難，被上訴人 卻因生意上一時意見未合兩造發生口角，於86年12月10 日 被上訴人在未告知上訴人之情況下私自將其戶籍遷往台北縣 土城市○○路○段93巷10號5樓並獨自居住於該處，當被上訴 人於86年12月10日前往台北市○○路之戶籍地欲拿戶籍謄本 遷出戶籍時恰遇上訴人之姊徐林彩，告知戶籍謄本置於上訴 人之母丙○之處，而被上訴人乃至上訴人之母丙○處欲取戶 籍謄本，當許母問其用途時，被上訴人竟僅稱「不可能回來 」惟並未說明原因，及至上訴人事後請領戶籍謄本始知被上 訴人已遷出，且台北市銀行之存款亦被其盜領僅剩零頭。且 嗣後曾多次前往該處要求被上訴人回家重聚，惟均為被上訴 人所拒，不得已只好反向提出協議離婚，亦為被上訴人所拒 ，而被上訴人為免上訴人所擾，竟搬離土城市，致上訴人無 從尋獲，故被上訴人迄仍不履行同居義務，足見其顯係惡意 遺棄上訴人，且仍在繼續狀態中。上訴人為此自得依據民法
第1052條第1項第5款規定，訴請離婚。原審為為上訴人敗訴 之判決，上訴人於本院為下列上訴聲明：一、原判決廢棄。 二、請准上訴人與被上訴人離婚。
貳、被上訴人則以下列辯詞置辯：
一、上訴人所言與事實不符，是上訴人自己離家出走，對被上訴 人不聞不問。被上訴人在原來全家附近做生意，上訴人也有 去找過被上訴人。本件婚姻之責任在上訴人而非被上訴人。二、上訴人說被上訴人在外面有男人，與事實不符，是上訴人在 外面有女人。
三、縱被上訴人與證人丙○曾說過：「不可能回去」等語，也非 對上訴人說，無法認有惡意遺棄之意思。
四、上訴人乃自行離家出走且發生外遇，被上訴人係於上訴人離 家後無法支付兩造所居住房屋之租金，始搬回去與妹妹共同 居住，此為上訴人於原審所自陳，則被上訴人顯無不履行同 居之義務或惡意遺棄上訴人於繼續狀態中，相反的，應係上 訴人不履行同居之義務或惡意遺棄被上訴人於繼續狀態中， 且其提起本件離婚訴訟之目的係欲拋棄已罹患重病之糟糠之 妻之被上訴人，並與外遇對象結婚，至為明顯。五、於本院答辯聲明：上訴駁回。
參、得心證之理由：
上訴人主張被上訴人於86年12月10日在未告知上訴人之情況 下私自將其戶籍遷往台北縣土城市○○路○段93巷10號5樓並 獨自居住於該處，嗣後曾多次前往該處要求被上訴人回家重 聚，惟均為被上訴人所拒，被上訴人為免上訴人所擾，竟搬 離土城市，致上訴人無從尋獲，故被上訴人迄仍不履行同居 義務，惡意遺棄上訴人，且仍在繼續狀態中。上訴人自得依 據民法第1052條第1項第5款規定，訴請離婚云云，被上訴人 則以上開辯詞資為抗辯。故本件爭執點在於被上訴人是否有 民法第1052條第1項第5款之情形適用？茲判斷如下：一、按民法第一千零五十二條第五款所謂夫妻之一方，以惡意遺 棄他方，在繼續狀態中者，係指夫或妻無正當理由，不盡同 居或支付定庭生活費用之義務而言；又按民法第1052條第1 項第5款所謂以惡意遺棄他方，不僅須有違背同居義務之客 觀事實，並須有拒絕同居之主觀情事始為相當。最高法院39 年台上415號、40年台上字第91號判例、85年台上字第572 號判決意旨參酌。
二、查兩造係夫妻，且現仍在婚姻關係存續中，被上訴人於86年 12月10日將其戶籍由台北市○○路○段372巷101弄7號4樓遷 往台北縣土城市○○路○段93巷10號5樓之事實，為兩造所不 爭執，並有上訴人提出之戶籍謄本附卷可稽（見本院卷第13
頁），自堪信為真實。惟查上訴人於原審自承：「（兩造） 住在台北市萬華區，後來搬到中和市」「是兩造生活負擔太 重，我才離家．．．．當初有女人，被告（按：即被上訴人 ）有抓到，只是玩玩的」等語（見原審卷第11、22頁），從 而兩造早已共同搬離上開西園路戶籍地，且上訴人既已自行 離開兩造中和市居所，又發生外遇，顯無與被上訴人共同居 住及生活之意思，則被上訴人嗣搬離兩造中和居所，又遷離 西園路戶籍地，自有正當理由，已難謂客觀上被上訴人有違 背同居之義務。況查被上訴人於96年11月19日因腦出血等造 成目前有失語症、右側癱瘓等情，亦有被上訴人提出之甲種 診斷證明書附卷可稽，被上訴人之訴訟代理人於本院言詞辯 論期日中亦稱被上訴人願履行同居之義務等語，惟為上訴人 所拒（見本院卷第62頁背面）顯無被上訴人惡意遺棄上訴人 在繼續狀態中之情。
三、又查證人即上訴人上開台北市○○路戶籍地之鄰居丁○○、 戊○○於本院均證稱，兩造結婚時住西園路戶籍地，後來兩 造搬出去，伊等沒聽過被上訴人說不要回來，均是聽上訴人 告知的等語（見本院97年12月3日準備程序筆錄所載）；證 人亦係鄰居之丙○於本院證稱：「沒看到他們吵架，被上訴 人不知為何出去後，就沒再回來，好久之後，被上訴人回來 ，我叫她回來，她說不可能，也沒說原因，後來就再也沒看 到她。(本院問：她說不可能回來的原因，你知否？）不知 。（本院問：被上訴人回來時，上訴人有無在家？）沒有。 （被上訴人訴訟代理人問：被上訴人為何要搬出去？）不知 。」（見本院97年12月22日準備程序筆錄所載），可知證人 丁○○、戊○○並未親耳聽聞被上訴人向上訴人表示拒絕履 行同居之義務，而證人丙○則是其向被上訴人表示要被上訴 人回來上開西園路戶籍地，被上訴人僅說不可能，並未說明 原因，是以被上訴人是否基於惡意遺棄上訴人之意思而不回 上開西園路住處，上訴人所舉之證人並無法證明，況被上訴 人表示不可能回西園路戶籍地時，上訴人並不在場，已如證 人丙○所述，自無被上訴人對上訴人要求履行同居之義務而 拒絕之情，此外，上訴人主張伊數次至被上訴人住處要求被 上訴人重聚，被上訴人均斷然拒絕云云，並未舉證以實其說 ，亦難認被上訴人在主觀上有拒絕同居之意思。四、綜上所述，上訴人主張被上訴人有民法第1052條第1項第5款 之惡意遺棄他方繼續狀態中之情云云，為不足採。從而，上 訴人主張本於民法第1052條第1項第5款規定，請求准予兩造 離婚，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並 無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理
由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造提出之其餘攻擊防禦方法及證據， 與本件判決結果無影響，爰不一一論駁，併此敘明。肆、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 1 月 23 日 民事第五庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 陳博享
法 官 黃雯惠
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 98 年 1 月 23 日 書記官 秦慧榮附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。