臺灣高等法院民事判決 97年度再易字第123號
再審原告 微風數位科技股份有限公司
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 洪堯欽律師
複代理人 甲○○
訴訟代理人 劉健右律師
再審被告 嵩讚企業股份有限公司
法定代理人 乙○○○
訴訟代理人 蔡調彰律師
上列當事人間損害賠償事件，再審原告對於中華民國97年7月22
日本院97年度重上更㈡字第19號確定判決提起再審之訴，本院於
98年1月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
本院九十七年度重上更㈡字第一九號確定判決，關於命再審原告給付再審被告之金額超過新台幣壹拾陸萬肆仟肆佰捌拾伍元及自民國九十一年十二月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，及該部分訴訟費用之裁判廢棄。
上開廢棄部分，再審被告在前訴訟程序之上訴駁回。其餘再審之訴駁回。
關於廢棄部分之再審及再審前歷審訴訟費用，由再審被告負擔。關於駁回部分之再審訴訟費用，由再審原告負擔。 事實及理由
一、按再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項期間，自判 決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算，民事 訴訟法第500條第1項、第2項定有明文。經查： (一)本件再審被告於前訴訟程序中，第一審聲明請求再審原告 應㈠給付新台幣（下同 ）4,885,105元及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。 ㈡與原審 共同被告劉伯恩連帶給付1,301,840元及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。經第一審 判決駁回再審被告之訴，再審被告提起第二審上訴，其後 經第二審判決：㈠原判決關於駁回再審被告後開第㈡項之 訴廢棄。 ㈡再審原告應給付再審被告6,186,945元及其利 息。㈢其餘上訴駁回。
(二)本件再審原告不服上開第二審判決，提起第三審上訴；再 審被告敗訴部分則未據聲明不服。嗣經最高法院諭知第二 審判決關於命再審原告給付及該訴訟費用部分廢棄發回本 院。再審被告於本院更一審程序中，減縮聲明為：「㈠原 判決關於駁回再審被告後開第㈡項之訴部分廢棄。㈡再審 原告應給付再審被告3,763,600元及其利息 。」。經本院
更一審判決諭知上訴駁回（減縮部分除外）。
(三)本件再審被告不服本院更一審判決，提起第三審上訴。經 最高法院諭知更一審判決廢棄，第二次發回本院更審。再 審被告於本院更二審程序中，再減縮聲明為：「㈠原判決 關於駁回再審被告後開第㈡項之訴部分廢棄。㈡再審原告 應給付再審被告3,742,016元及其利息 。」。經本院更二 審判決諭知㈠原判決關於駁回再審被告後開第㈡項之訴部 分，並除確定部分外，訴訟費用之裁判，廢棄。㈡再審原 告應給付再審被告1,085,714元及其利息 。㈢其餘上訴駁 回。
(四)本院更二審命再審原告給付之判決，因上訴利益未逾150 萬元，為不得上訴第三審之事件，因而確定在案。而再審 原告於97年10月8日收受上開更二審判決（ 本院97年度重 上更㈡字第19號，下稱原確定判決）之送達，已據本院調 閱該卷宗審閱屬實，則其於97年11月6日（見本院卷頁1） 提起本件再審之訴，未逾30日之不變期間，先予敘明。二、再審原告起訴主張：
（一）原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款所指適用法 規顯有錯誤之再審原因：
１、再審被告就活力餐包部分，於前審僅請求再審原告賠償 909盒之貨款共164,485元，原確定判決卻判決再審原告 應賠償再審被告6,000盒活力餐盒之貨款共1,085,714元 ，顯有不適用民事訴訟法第388條 、最高法院60年台上 字第2085號判例之情事，具有適用法規顯有錯誤之再審 理由。
２、再審被告就再審原告所給付各3,000盒之法式蘑菇焗湯 及日式草莓果子口味之活力餐包，於93年2月4日僅銷毀 其中法式蘑菇焗湯101盒、日式草莓果子225盒，其餘法 式蘑菇焗湯2,299盒、日式草莓果子2,775盒活力餐包， 因再審被告均已出售予消費者，實際上未受有損害，應 不在再審被告得請求損害賠償之範圍，原確定判決就再 審被告已出售之活力餐包部分，仍判決再審原告應賠償 ，顯有不適用最高法院19年上字第2316號判例之情事， 具有適用法規顯有錯誤之再審理由。
３、再審原告給付之活力餐包外盒標示雖有違反食品衛生管 理法之瑕疵，惟該活力餐包實係因劉伯恩醫師之雞尾酒 減肥療法流行風潮消退，加以市場已遭負面影響而無法 銷售，再審被告所稱產品無法銷售之貨款損失，與活力 餐包外盒標示之瑕疵並無因果關係，依最高法院48年台 上字第481號判例，再審被告即不得請求再審原告賠償
，原確定判決不適用最高法院48年台上字第481號判例 ，即認再審原告應賠償活力餐包之貨款損失，具有適用 法規顯有錯誤之再審理由。
（二）原確定判決有民事訴訟法第497條規定漏未斟酌足生影響 於判決之重要證物之再審原因：
原確定判決漏未斟酌當事人於前訴訟程序已提出之基隆市 衛生局93年2月4日銷毀食品會勘記錄，即為不利於再審原 告之認定，顯有就足生影響於判決之重要證物漏未斟酌之 違誤。
（三）為此，爰依民事訴訟法第496條第1項第1款、第497條之規 定，提起本件再審之訴。
並聲明：
㈠原確定判決關於命再審原告給付1,085,714元及其利息 ，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
㈡上開廢棄部分，再審被告對於前訴訟程序之上訴駁回。三、再審被告則抗辯如下：
（一）原確定判決判令再審原告應負損害賠償，並無違失，更無 民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由： 原確定判決以：「上訴人（即再審被告）向被上訴人（即 再審原告）購買上開法式蘑菇焗湯與日式草莓果子，目的 在轉售，然因違反前開法令經主管機關通知限期回收改正 包裝，於未改正前，不能繼續銷售，是被上訴人雖已給付 ，但未依債之本旨為之，當屬無疑，是上訴人主張被上訴 人為不完全給付，應為可採。」其事實認定並無違失，原 確定判決並以此認「被上訴人（即再審原告）應就法式蘑 菇焗湯與日式草莓果子二項產品，對上訴人（再審被告） 依民法第227條第1項、第226條第1項負損害賠償責任，… 其中上訴人已支付價金之法式蘑菇焗湯與日式草莓果子各 3,000盒，共6,000盒，合計上訴人共支付1,085,714元（ $180.9524×6,000＝$1,085,714，元以下不計），有上訴 人提出之發票2紙可稽（見本院更㈡卷，137頁）。從而其 主張因可歸責於被上訴人之事由致上開二項產品不能販賣 ，受有1,085,714元之損害 」，乃判決再審原告應給付再 審被告1,085,714元及法定遲延利息，認事用法 ，均無違 失。況以再審原告銷售與再審被告之「法式磨菇焗湯」、 「日式草莓果子」數量，仍多於原確定判決之各3,000 盒 而應負損害賠償責任，再審原告以損害賠償計算，依民事 訴訟法第496條第1項第1款提起再審，即無理由。（二）原確定判決就損害賠償數額之計算，並無違背法令之再審 事由：
本件自起訴至更㈡審終結，有關本件數量計算及金額，再 審原告除就營業稅爭執並扣除後，均無爭執，原確定判決 依兩造交易之發票計算再審被告之損害金額，並不違背民 事訴訟法第388條、第222條第2項之規定 。尤以各該事證 早在起訴之歷審提出附卷，再審原告均未主張及爭執，即 與新發現之事證為再審事由有違，本件再審無理由。 並聲明：再審之訴駁回。
四、關於本件有無再審理由部分：
(一)就再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第 1款「適用法規顯有錯誤」部分：
按除別有規定外，法院不得就當事人未聲明之事項為判決 ，民事訴訟法第388條規定甚明 。本件再審原告主張：再 審被告就活力餐包部分，於前訴訟程序僅請求再審原告賠 償909盒之貨款共164,485元，原確定判決卻判決再審原告 應賠償再審被告6,000盒活力餐盒之貨款共1,085,714元， 為訴外裁判乙節。經查：
１、再審被告於前訴訟程序中，於訴狀及準備程序暨言詞辯 論中均表明係請求已付貨款部分之損害，有關之進貨數 量、價款如附件所示，並經兩造列為不爭執之事項（見 本院更㈡卷頁128、143、152、182、236反面 ），則再 審被告請求損害賠償之範圍自應以附件所示為據。而再 審被告所提出之附件，已載明特定請求賠償之損害包括 ：㈠活力鮮體錠3,577,531元（3,647盒×980.9523元＝ 3,577,531元）及㈡活力餐包164,485元（909盒×180.9 524元＝164,485元），業據本院調取前訴訟程序卷宗查 核明確。
２、原確定判決關於再審原告應負損害賠償之金額部分，認 定「……被上訴人（即再審原告）應就法式蘑菇焗湯與 日式草莓果子二項產品，對上訴人依民法第227條第1項 、第226條第1項負損害賠償責任，……查上開二項產品 之進貨價未含稅為每盒180.9524元，其中上訴人（即再 審被告）已支付價金之法式蘑菇焗湯與日式草莓果子各 3,000盒，共6,000盒，合計上訴人共支付1,085,714 元 （$180.9524×6,000＝$1,085,714，元以下不計），有 上訴人提出之發票2紙可稽（見本院更㈡卷，137頁）。 從而其主張因可歸責於被上訴人之事由致上開二項產品 不能販賣，受有1,085,714元之損害，應可贊同 。」， 並據此命再審原告賠償再審被告，係就再審被告未聲明 之事項為判決，與上開民事訴訟法第388條規定有悖 ， 核有適用法規顯有錯誤之情事，再審原告據以提起再審
之訴，為有理由。
(二)就再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第497條「就足 影響於判決之重要證物漏未斟酌」部分：
１、依民事訴訟法第466條不得上訴於第三審法院之事件， 除同法第496條規定外，其經第二審確定之判決 ，如就 足影響於判決之重要證物，漏未斟酌者，亦得提起再審 之訴，民事訴訟法第497條定有明文。惟所謂 「重要證 物漏未斟酌」，係指當事人在前訴訟程序已經提出，第 二審確定判決漏未於判決理由中斟酌，且該項證物如經 斟酌，原判決將不致為如此之論斷者而言。
２、本件再審被告於前訴訟程序依基隆市衛生局93年2月4日 銷毀食品會勘記錄（見本院更㈡卷頁79）之回銷毀數量 8,085盒（包括美式玉米濃湯2,975盒、法式蘑菇焗湯 2,493盒、日式草莓果子2,617盒），據以計算其中如附 件所示已付貨款而遭銷毀部分之損害數額。則原確定判 決漏未斟酌上開會勘記錄，命再審原告賠償再審被告所 受已支付價金之法式蘑菇焗湯與日式草莓果子各3,000 盒，超過上開會勘記錄之銷毀數量。是再審原告主張原 確定判決漏未斟酌足生影響於判決之重要證物即基隆市 衛生局93年2月4日銷毀食品會勘記錄，據以提起再審之 訴，亦為有理。
五、本件再審之訴合法且有民事訴訟法第496條第1項第1款及第 497條之再審理由，已如上述。茲就有再審事由之部分為前 訴訟程序之再開及續行。經查：
(一)關於再審被告主張再審原告應依民法第227條第1項、第22 6條第1項負損害賠償部分：
１、按對於食品所為之標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇 張或易生誤解之情形，違反此規定者，處4萬元以上20 萬元以下罰鍰，當地主管機關並得通知限期回收改正， 改正前不得繼續販賣，屆期未遵行者，沒入銷毀之，食 品衛生管理法第19條第1項 、第29條第1項第3款及第32 條第1項分別定有明文 。本件再審原告依兩造簽訂之雞 尾酒活力餐包經銷合約書（下稱系爭合約 ）第1條提供 再審被告之雞尾酒活力餐包，共有美式玉米濃湯、法式 蘑菇焗湯及日式草莓果子三種口味，其中法式蘑菇焗湯 及日式草莓果子部分，經衛生署於91年1 月10日以衛署 食字第0900077965號函認定：外盒標示「經歷…劉伯恩 醫師獨家配方建議搭配JOY SLIM食用」，整體表現涉及 易生誤解。另該品係未經許可為控制體重取代餐食品， 卻於包裝上標示「以替代午餐為主要訴求」，不符食品
衛生管理法規定等情，有該函在卷可稽（見原審卷頁10 5 ），台北市政府衛生局（下稱台北市衛生局）乃據此 以91年7 月10日北市衛七字第0914284800號行政處分書 ，處再審原告罰鍰3萬元 ，並令其於收受處分書後30日 內將產品回收改正，有該處分書在卷可憑（見原審卷頁 108）。嗣衛生署再於92年4月8日以衛署食字第0920020 656號函重申：「…案內產品 （指法式蘑菇焗湯）標示 已於91年認屬違反食品衛生管理法規定，請確實查核業 者對該產品之回收改正情況，以避免違規產品繼續販售 。」有該函在卷可按（見本院上字卷頁33）。再審被告 向再審原告購買上開法式蘑菇焗湯與日式草莓果子，目 的在轉售，然因違反前開法令經主管機關通知限期回收 改正包裝，於未改正前，不能繼續銷售，是再審原告雖 已給付，但未依債之本旨為之，當屬無疑，是再審被告 主張再審原告為不完全給付，應為可採。
２、又上開產品僅包裝標示違反法令，產品本身並無瑕疵， 只須改正包裝，即可補正，固為兩造所不爭（見本院更 ㈡卷頁148 ），但因上開產品訂有有效期限，若未於有 效期限屆滿前相當時間改正其包裝，再審被告即無法繼 續銷售，而如何回收上開產品，以便改正包裝，系爭合 約並未約定，應依誠信原則決定兩造應履行之義務。易 言之，對再審原告而言，上開產品係由再審原告出賣予 再審被告轉售，台北市衛生局復以再審原告為處分及通 知回收改正對象，基於出賣人保護買受人利益之附隨義 務，再審原告於收受該局之處分書時，應即時通知再審 被告配合回收作業，並於再審被告回收後即時改正包裝 再交付之，俾再審被告能於產品有效期間內順利轉售； 對再審被告而言，上開產品究竟轉售何人，非再審原告 所得知悉，故應由再審被告循其銷售通路回收，並於回 收後儘速交予再審原告改正包裝盒，始符合交易上之誠 信原則。
３、而證人即時任再審原告常務董事特別助理蔡思淳於本院 更㈠審95年12月20日準備程序中證稱：再審被告有在電 話中要求再審原告改正包裝。…依照合約，再審被告應 付款給再審原告，再審原告表示願意改正包裝，但前提 是再審被告必須先付清貨款，改包裝的款項，各負擔一 半。…再審被告希望改正包裝的錢由再審原告負擔，40 0萬元貨款還是沒有先付清。… 貨已經出到再審被告公 司，且合約是買斷的，再審被告應先付清貨款，再審原 告願改正包裝，並願意負擔一半改裝費用等語（見本院
更㈠卷頁237、238）。依此可知，再審被告於接獲證人 蔡思淳通知後，即要求再審原告改正包裝，但再審原告 卻以上開產品既已賣斷，應由再審被告先付清貨款，再 由再審原告負擔一半改包裝費用，拒絕立即改正，然系 爭合約第6條交貨及付款約定 ，再審被告第一次下訂單 後，應開立訂貨總金額一成之現金支票付款外，其餘均 於貨到後以月結方式開立120日期支票付款 ，有系爭合 約書可參（見原審原證1 ），是再審原告本有先交付完 整無瑕疵之產品予再審被告之義務，故再審原告於再審 被告要求其改正包裝時，要求再審被告必須先付貨款， 且表明其僅願負擔改正包裝一半費用，顯已拒絕其履行 改正包裝以補正不完全給付之義務，迄上開產品有效期 限屆滿，再審原告均未再向再審被告表示願負擔全部改 正包裝費用，請再審被告依其銷售通路回收產品，是再 審被告主張因可歸責於再審原告之事由，上開產品未改 正包裝致不能販賣，再審原告應依民法第227條第1項、 第226條第1項規定，負損害賠償責任，自屬有據。再審 原告雖辯稱：上開產品有效期限僅至92年9月20日 ，再 審被告於92年10月15日催告再審原告改正包裝，已逾有 效期限，再審原告回收已無實益，且上開產品只須改正 包裝即可繼續販賣，無須銷毀，不生給付不能問題等語 （見本院更㈡卷，194頁、198頁）。然再審原告91年7 月10日接獲處分書後，即經由蔡思淳通知再審被告，當 時再審被告已向其表明再審原告應回收改正上開產品之 包裝，已如上述，若再審原告於當時即同意回收改正包 裝，自未逾上開產品有效期限。又再審原告將上開產品 出賣予再審被告，係供再審被告轉賣，故於有效期限內 未改正包裝而無法轉賣時，性質上即為不完全給付不能 補正，依民法前開規定，再審被告即得依給付不能規定 ，行使其權利。至於再審被告於有效期限屆滿後之92年 10月15日再催告再審原告改正包裝，並於再審原告未同 意回收後自行銷毀上開產品，均不影響上開產品已不能 販賣，再審原告應負給付不能之損害賠償責任。 (二)關於再審原告應負損害賠償之金額部分： １、按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權 人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，因 可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求 賠償損害，民法第227條第1項、第226條第1項分別定有 明文。再審原告應就法式蘑菇焗湯與日式草莓果子二項 產品，對再審被告依民法第227條第1項、第226條第1項
負損害賠償責任，已如上述，兩造簽立系爭合約，在使 再審被告得轉賣上開產品而獲利，因此，系爭產品之客 觀價值當會在進貨價格之上，而上開二項產品之進貨價 未含稅為每盒180.9524元（見本院更㈡卷頁143、150） ，是再審被告主張以上開進貨價格計算損害，尚無不合 。
２、而再審被告已支付價金之法式蘑菇焗湯、日式草莓果子 各3,000盒（包括90年10月30日各進600盒，90年11月1 日各進2,400盒），未支付價金之法式蘑菇焗湯、日式 草莓果子各1,992盒（包括91年1月24日各進1,200盒， 91年3月24日各進792盒），為兩造所不爭執（見本院卷 頁128反面、153反面），且有統一發票及進貨單附卷可 憑（見本院更㈡卷頁136反面- 139、更㈠卷頁244-246 ），自堪採信。又基隆市衛生局於93年2月4日銷毀法式 蘑菇焗湯2,493盒、日式草莓果子2,617盒，有該局食品 衛生課銷毀食品會勘紀錄可稽（見本院卷頁136 ）。依 兩造所不爭執之先進先出原則，上開經銷毀之法式蘑菇 焗湯2,493盒中已支付價金部分為501盒；日式草莓果子 2,617盒中已支付價金部分為625盒（見本院卷頁151 、 153反面 ）。準此，再審被告依不完全給付及給付不能 之法律關係，僅請求因可歸責於再審原告之事由致上開 二項產品遭銷毀所受909盒已付價金之損害164,485元， 及自起訴狀繕本送達翌日即91年12月12日起至清償日止 ，按年息5%計算之法定遲延利息，自應准許。六、綜上所述，原確定判決疏於注意上情，判命再審原告給付超 過164,485 元及自起訴狀繕本送達翌日即91年12月12日起至 清償日止，按年息5%計算之利息部分，係屬訴外裁判，自有 不當。再審原告指摘原確定判決上開部分為不當，為有理由 ，爰判決如主文第一、二項所示，其餘原確定判決命再審原 告應給付上開本息部分，並無不當，該部分再審之訴為無理 由，應予駁回。
七、據上論結：本件再審之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第505條、第450條、第449條第1項、第79條，判決 如主文。
中 華 民 國 98 年 1 月 21 日 民事第十四庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 黃麟倫
法 官 鄭純惠
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 1 月 22 日 書記官 劉麗芬
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