臺灣高等法院民事判決 96年度建上字第13號
上 訴 人 華邦營造有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 袁保凱律師
被上訴人 台北縣政府
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 鍾毓理律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國95年11
月30日臺灣板橋地方法院94年度建字第40號第一審判決提起上訴
，經本院於97年12月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
本件上訴人聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付 上訴人新台幣（下同）1,546萬元4,480元及自民國（下同）92 年1月6日起，至清償日止，按年息 5％計算之利息。㈢第一、 二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣願供現金或台北富邦商業銀 行民權分行無記名可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。 被上訴人聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上 訴人負擔。㈢如受不利判決，願預供擔保，請准宣告免為假執 行。
上訴人主張：伊於90年 8月間承攬被上訴人坐落台北縣瑞芳鎮 「台北縣金銅礦博物館修建工程」（下稱系爭工程），於90年 8月6日簽訂工程契約書（下稱系爭工程契約書），約定工程總 價金6,452萬7,000元，嗣經兩造同意追加工程後，總價金計7, 732萬2,398元。原預定完工日期為91年 4月29日，惟經加計因 被上訴人之事由不應記入工期日數計348日後，應於92年4月12 日前完工驗收，嗣已經被上訴人同意完工日期為92年4月8日， 伊施工並無逾期，惟被上訴人迄今尚有1,546萬4,480元工程款 未付，經伊於92年10月30日以存證信函催告被上訴人應於92年 11月 5日前如數給付，仍不給付等情，爰依據系爭工程契約書 之約定，求為命被上訴人給付1,546萬4,480元並加付法定遲延 利息之判決。
被上訴人則以：系爭工程之工期，依系爭工程契約書第8條第1 款約定，上訴人同意於90年8月7日開工，自開工之日起 150日 曆天完工，即原應於91年1月3日完工，加計第一、二、三次契 約變更而同意展延之工期依序為20日曆天、53日曆天、42日曆 天共115日曆天後，應於91年4月28日完工，惟直至92年4月8日 始經兩造及監造單位三方確認該日為完工日，上訴人逾期完工
345日。上訴人主張不應列入工期之348日仍應列入工期，縱如 上訴人所云確非可歸責上訴人事由，上訴人自應依系爭工程契 約書第8條第3款約定，以書面向伊申請展延履約期限，惟上訴 人從未向伊申請展延履約期限。依系爭工程契約書第19條第1 款、第4款及第3款約定，上訴人逾期完工67日，伊即得自應付 價金中扣抵1,546萬4,480元之逾期懲罰性違約金，已達系爭契 約價金總額百分之二十之上限，伊已無須再給付工程款予上訴 人等語，資為抗辯。
經查上訴人於90年8月間向被上訴人承攬系爭工程，於90年8月 6日簽訂系爭工程契約書，約定工程總價6,452萬7,000元，嗣 經兩造同意追加工程後，總工程款計7,732萬2,398元，並約定 上訴人同意於90年8月7日開工，自開工之日起 150日曆天完工 ，嗣因第一、二、三次契約變更而同意展延工期依序為20日曆 天、53日曆天、42日曆天，計 115日曆天，直至92年4月8日始 經兩造及監造單位三方確認該日為完工日，被上訴人尚有工程 款1,546萬4,480元未付之事實，為兩造所不爭執（見原審卷第 一宗第39、64、84頁及原審卷第二宗第 7、34、35、39頁）， 並有系爭工程契約書、許伯元建築師事務所92年 6月23日元建 字第99050161號函送系爭工程廠商履約計算清單、採購履約完 成確認表、被上訴人90年12月31日九十北府建觀字第475672號 函、議價紀錄及第三次契約變更議定書可證（見原審卷第一宗 第 5頁至第28頁、第54頁至第56頁及原審卷第二宗第46頁至第 49頁、第161、162頁），固堪認為真實。上訴人雖主張90年8月7日至90年10月 5日依法令等待核准開工 及申請放樣等待勘驗期間計60日、90年10月 5日至90年12月31 日等待被上訴人第一次增做工程核准期間共計87日、91年 8月 12日至91年12月31日等待被上訴人第三次增做工程核准期間計 123日及92年1月21日至92年4月8日等待被上訴人通知辦理完工 驗收期間計78日，共 348日，均非因伊之事由造成延誤，不應 計入工期，依約預定完工日期固為91年 4月29日，惟經加計該 不應計入工期日數348日後，伊祇須於92年4月12日前完工驗收 ，而被上訴人已於92年4月8日同意該日為完工日期，伊施工並 無逾期云云；而被上訴人則抗辯該 348日仍應計入工期等語。 經查：
㈠上訴人主張伊於90年8月7日報請開工後，即依建築法第54條 第1項規定及系爭工程建築執照第2項、第4項及第5項加註事 項，開始準備施工計畫書類，並等待被上訴人向地政機關申 請土地、建物複丈及繳交營建工程空氣污染防制費（下稱空 污費）及等待監造人向電力、電信、給水等目的事業機關申 請核准，然被上訴人直至90年 9月下旬始完成土地複丈並於
90年 9月26日始繳交空污費，伊於取得空污費繳費憑證後， 即於同（26）日完成開工申報，始經主管建築機關核准於90 年9月26日開工，伊於開工後，即依建築法第56條第1項規定 ，會同建築師將建物現場狀況及擬施作內容連同被上訴人目 的事業核准函一併送件申報放樣，而該項放樣直至90年1月5 日始經主管建築機關勘驗審核完成，故自90年8月7日起至90 年10月 5日止，伊因依法令等待核准開工及申請放樣等待勘 驗期間計60日，不應計入工期云云。惟查：
⒈兩造已於系爭工程契約書第8條第1款約定：「本契約乙方 （指上訴人）同意於訂約完成之次日開工，並於開工之日 起一百五十日曆天完工。（本契約所指日曆天，乃包含所 有星期日、國定假日及其他休息日。）」（見原審卷第一 宗第9頁） ，而上訴人復已自認伊已依約於90年8月7日報 請開工（見原審卷第一宗第66、8、28頁） ，並於當日即 開始施作，至90年10月 5日止，每日連續施工，有監工日 報表可稽（見原審卷第一宗第86頁至第 145頁）。 ⒉依建築法第54條規定：「起造人自領得建造執照或雜項執 照之日起，應於六個月內開工；並應於開工前，會同承造 人及監造人將開工日期，連同姓名或名稱、住址、證書字 號及承造人施工計畫書，申請該管主管建築機關備查。」 ，可見開工前之施工計畫書僅係送請主管建築機關備查， 並非須經主管建築機關核准始得施工；且兩造已於系爭工 程契約書第10條第2款第1目約定：「乙方同意於開工前擬 定施工順序及預定進度表等，並就其主要施工部份敘述施 工方法，繪製施工相關圖說，送請甲方監造人核定，…」 （見原審卷第一宗第10頁），而上訴人所提交之施工計畫 書有諸多缺失，經監造人許伯元建築師先後於90年 8月15 日、90年8月24日及90年8月30日予以退件，並促其儘速補 正後，始於90年 9月21日准予備查，有許伯元建築師事務 所90年8月15日元建字第99050026號函、90年8月24日元建 字第99050028號函、90年 8月30日元建字第99050029號函 、系爭工程施工計畫書審查表及台北縣政府工務局玖瑞建 字第壹肆伍號建造執照可稽（見原審卷第一宗第 233頁至 第 235頁、第71頁正面、及原審卷第二宗第150頁至第155 頁），並經證人許伯元建築師在原審證述明確（見原審卷 第98頁），且該許伯元建築師復在原審證稱：「原告（指 上訴人）向建管單位要提出施工計畫書，同時也要向被告 （指被上訴人）業主提出施工計畫書，原告向建管單位提 出之施工計畫書，不須經過我審查由原告自行提出，但原 告向被告業主提出之施工計畫書，則須經過我審查，…」
、「原告營造廠是向建管單位提出開工之申請，施工計畫 書是在所提申請開工之文件的一部份，建管單位審查核可 之後，會寄通知書給原告核准開工」（見原審卷第二宗第 98、99頁）。是上訴人所應負責送請主管建築機關備查之 施工計畫書既係於90年 9月21日始經主管建築機關准予備 查（見原審卷第一宗第71頁正面），上訴人並於90年 9月 26日始向主管建築機關申報開工（見原審卷第一宗第77頁 正面），自係因可歸責於上訴人之事由所致。
⒊按空氣污染防制法第16條第1項第1款所定對營建工程徵收 之空污費，原則上應於開工前向主管機關申報，並依其工 程類別、工期、工程合約書及施工計畫書所載之工程資料 ，按收費費率核算應徵收之費額；又前項工期起算日之計 算，應依申報開工日期起算，空氣污染防制費收費辦法第 5條第1項、第2項前段定有明文。足見空污費之徵收，係 應先由上訴人檢具施工計畫書等工程資料，始得向台北縣 環境保護局申請核算應徵收之費額，而上訴人所提出之施 工計畫書直至90年 9月21日始經主管建築機關准予備查， 並於90年 9月24日始申請台北縣環境保護局填發空污費繳 款書徵收，被上訴人隨即於90年 9月26日繳納完畢，有該 繳款書足稽（見原審卷第二宗第21頁），顯難認被上訴人 有遲延繳納空污費之情形。
⒋又依建築法第56條規定：「建築工程中必須勘驗部分，應 由直轄市、縣（市）主管建築機關於核定建築計畫時，指 定由承造人會同監造人按時申報後，方得繼續施工，主管 建築機關得隨時勘驗之」。足見上訴人就系爭工程中有必 須勘驗部分，祇須按時申報，即可繼續施工，無庸停工等 待勘驗；且上訴人係於90年10月 5日始向主管建築機關申 請放樣勘驗，並經主管建築機關於同日完成放樣勘驗，為 上訴人所不爭執（見原審卷第二宗第70頁），並有上開建 造執照可稽（見原審卷第一宗第77頁），是上訴人主張90 年9月26日至90年10月5日係因申請放樣等待勘驗期間（見 本院卷第131頁），顯非事實。
⒌依上所述，上訴人主張90年8月7日至90年10月 5日全係因 依法令等待核准開工及申請放樣等待勘驗期間計60日，不 應計入工期云云，殊不足取。
㈡上訴人另主張伊於90年10月 5日放樣核准後，隨即開始施作 ，惟於開挖經建築師及結構技師赴現場勘查，均認為建物必 須先做基礎結構補強，始可進行後續工程，故伊自90年10月 5日起，迄90年12月31日止，僅施作與建築基礎無影響之工 作，等待建築師變更設計及被上訴人行政程序審查與核准，
迄90年12月31日始經被上訴人核准變更設計內容，並核撥追 加工程之金額及第一次契約變更展延工期20日曆天，此段等 待被上訴人第一次增做工程核准期間計87日，並非伊應負之 責任，不應計入工期云云（見本院卷第128、130頁），惟查 系爭工程有諸多施工部分，有各該建造執照 7紙可證（見本 院卷第76頁至第82頁）；復已據證人許伯元建築師在原審證 稱：「第一次工程變更的原因是因為本件是舊房子整修做綜 合展示館，基礎開挖以後發現需要做基礎補強，所以變更原 來的設計圖，…」、「（提出變更設計之申請至被告同意變 更後之設計期間）原告並非實際上無法施工，因為就變更設 計的部分確實沒有辦法施工，但就其他部分還是有一些工程 事項可以做，…」（見原審卷第二宗第71、72頁）；再經參 酌第一次契約變更展延工期20日曆天，係經由兩造自行同意 ，亦據該許伯元建築師在原審證述明確（見原審卷第二宗第 101頁），並有系爭工程第一次契約變更議定書可稽（見原 審卷第二宗第156、157頁）。設上訴人如認有上開事由存在 ，衡情理應會拒絕同意僅展延工期20日曆天，並進而要求加 長展延工期才是，惟上訴人始終並未作此要求，顯與常情有 悖，是上訴人主張90年10月 5日至90年12月31日等待被上訴 人第一次增做工程核准期間計87日，不應計入工期云云，亦 不足取。
㈢上訴人再主張伊於91年 8月12日至91年12月11日為等待被上 訴人決定第三次增做工作項目，核撥預算與核定工期，須停 止工程施作，此段期間計 123日係應被上訴人之需要，不應 計入工期云云（見本院卷第131、132頁）。惟查第二次契約 變更展延工期53日曆天及第三次契約變更展延工期42日曆天 ，均係經由兩造自行同意，亦據許伯元建築師在原審證述明 確（見原審卷第二宗第 101頁），並有系爭工程廠商履約期 計算清單及議價紀錄可稽（見原審卷第一宗第54、55頁及原 審卷第二宗第48、49頁）；再經衡諸上訴人始終並未以上開 事由向被上訴人為加長展延工期之要求，足見上訴人主張91 年 8月12日至91年12月11日等待被上訴人第三次增做工程核 准期間計 123日，不應計入工期云云，亦不足取。 ㈣上訴人又主張伊已於92年 1月21日完工，至92年4月8日止， 因等待被上訴人通知並辦理完工驗收期間計78日，不應計入 工期云云（見本院卷第 132頁）。惟查上訴人主張伊已於92 年 1月21日完工，並未據其舉證以實其說；且兩造已於系爭 工程契約書第16條第 4款約定：「工程依本契約施工完竣後 ，乙方…填具竣工報告，於經甲方監造人勘驗認可後，始得 認定為工程完工。工程完工後，乙方同意在三日內以書面送
請甲方備查」（見原審卷第一宗第21頁）。惟上訴人並未依 約填具竣工報告，而係由被上訴人於92年 3月25日以函文催 促上訴人申報完工，上訴人始於翌（26）日通知被上訴人完 工，請派員辦理驗收，旋於92年4月3日進行會勘時，因工程 尚有缺失須上訴人改善，至92年4月8日再次會勘時，始經兩 造及監造單位三方確認以92年4月8日為完工日期，有被上訴 人92年 3月25日北府建觀字第0920240805號函、採購履約完 成確認表及監工日報表可稽（見原審卷第一宗第81頁、第36 0頁至第363頁），足見上訴人主張92年 1月21日至92年4月8 日因完工等待被上訴人通知並辦理完工驗收期間計78日，不 應計入工期云云，亦不足取。
㈤雖上訴人另主張被上訴人於90年 9月11日函知伊不得再使用 施工便道並應於90年 9月30日前將施工便道修復完成時起， 即未再使用該便道，而係依被上訴人來函規範向台灣糖業股 份有限公司（下稱台糖公司）洽商借地通行事宜，於90年10 月16日與台糖公司完成借地手續後，再進行計畫、作業並修 築 3.5公里道路可以通行所需時日應至90年12月31日因受施 工道路影響，僅能施作一般拆除、整理等工程，故此段工期 亦應予免計云云。惟查依系爭工程契約書之約定，被上訴人 並無提供得通行之施工道路義務；又上訴人因未經允許擅自 開挖通往勸濟堂聯絡道路之邊坡及排水溝，導致90年 9月10 日當地里民及地方民代前往制止，被上訴人曾於90年 9月27 日以函文要求上訴人修復並表明如有造成工程進度落後者， 工期由上訴人負責，有被上訴人90年 9月27日九十北府建觀 字第353558號函可稽（見本院卷第91頁），顯係因可歸責於 上訴人之事由所致；再上訴人於90年10月16日出具交與台糖 公司收執之承諾書亦已表明應由伊公司負完全責任（見本院 卷第93頁），並未涉及被上訴人。雖被上訴人曾要求上訴人 為一定作為，始得施作臨時便道，惟被上訴人抗辯因上訴人 借地施作便道後，會有械具及材料之進出，伊全係基於公共 安全之考量所致（見本院卷第 121頁），衡情應屬可取，尚 難認係因可歸責於被上訴人之事由，是上訴人主張此段期間 亦應予免計工期云云，亦不足取。
㈥依系爭工程契約書第8條第1款約定系爭契約所指日曆天，乃 包含所有星期日、國定假日及其他休息日。顯非以工作天計 算工期。是90年9月16日至96年9月18日因莉納颱風來襲，及 90年9月26日、90年9月27日因利奇瑪颱風來襲而停工，既均 屬其他休息日仍應計入工期。
㈦兩造既於系爭工程契約書第8條第1款約定：「本契約乙方同 意於訂約完成之次日開工，並於開工之日起一百五十日曆天
完工。（本契約所指日曆天，乃包含所有星期日、國定假日 及其他休息日。）」；又於第 8條第3款第1目約定：「本契 約覈實履約期間，有下列情形之一，確非可歸責於乙方，而 需展延履約期限者，乙方應於事故發生之次日起三日內，或 事故消失後之次日起三日內，以書面向甲方申請展延履約期 限，經同意不計算逾期懲罰性違約金。」；又再於第19條第 1 款前段約定：「逾期懲罰性違約金，以日為單位，乙方如 未依照本契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依本契約 價金總額千分之三計算逾期懲罰性違約金。」（見原審卷第 一宗第 9、23頁），顯見系爭工程契約特別重視工期之履約 ，惟上訴人從未主張有上開事由，而以書面向被上訴人申請 展延工期，為上訴人所自認（見本院卷第 125頁），甚至兩 造所提出之全部函文，亦無一係上訴人主張因有上開事由， 致遲延工期，要求不應計入工期之情形，益見上訴人原已自 認不得以上開事由，主張不應計入工期。綜上所述，上訴人 主張不應計入工期之 348日，仍應計入工期。上訴人自認伊已依約於系爭契約訂約完成之次日即90年8月7日 報請開工。雖上訴人尚未向主管建築機關申報開工，惟依內政 部營建署85年9月26日營署建字第18341號函釋及台北縣建築管 理規則第20條規定，仍得從事搭建工寮或圍籬。又上訴人依約 定應自開工之日即90年8月7日起 150日曆天完工，即原應於91 年1月3日完工，加計第一、二、三次契約變更而同意展延之工 期依序為20日曆天、53日曆天、42日曆天共 115日曆天後，應 於91年 4月28日（上訴人誤算為「29日」）完工，惟系爭工程 直至92年4月8日始經兩造及監造單位三方確認該日為完工日， 上訴人共逾期完工345日；又系爭契約總價金原為6,452萬7,00 0元，嗣經追加工程後，總價金計 7,732萬2,398元，為上訴人 所不爭執（見原審卷第一宗第64頁），並有工程結算書可稽（ 見原審卷第一宗第57、58頁，並參見本院卷第 120頁）。依系 爭工程契約書第19條第 1款前段約定：「逾期懲罰性違約金， 以日為單位，乙方如未依照本契約規定期限完工，應按逾期日 數，每日依本契約價金總額千分之三計算逾期懲罰性違約金」 ，則上訴人所應受罰之逾期懲罰性違約金總額本應為 8,002萬 8,682元（其計算式為：77,322,398元×345×3/1000＝80,028 ,682元，元以下四捨五入），惟依系爭契約書第19條第 4款約 定：「逾期懲罰性違約金之總額…，以本契約價金總額之百分 之二十為上限」，僅應受罰逾期懲罰性違約金1,546萬4,480元 （其計算式為: 77,322,398元×20/100＝15,464,480元），如 依此金額按逾期 345日計算，每日僅依系爭契約價金總額之千 分之0.58（其計算式為： 15,464,480元÷77,322,398元÷345
＝0.00058 ）計算，顯然並未過高，被上訴人因依系爭工程款 書第19條第 3款約定，自應付上訴人價金中扣抵1,546萬4,480 元，經扣抵後，被上訴人已無給付上訴人工程款之義務。從而，上訴人依據系爭工程契約書之約定，請求被上訴人給付 1,546萬4,480元並加付法定遲延利息，自屬不應准許。原審所 為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴論旨仍執前詞指摘原判 決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後 ，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要 ，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、 第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 1 月 20 日 民事第六庭
審判長法 官 林鄉誠
法 官 梁玉芬
法 官 許紋華
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第 466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 98 年 1 月 20 日 書記官 詹麗珠附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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