臺灣高等法院民事判決 96年度上更㈠字第73號
上 訴 人 丙○○○
乙○○
共 同
訴訟代理人 劉緒倫律師
李宗輝律師
朱俊雄律師
丁○○
被上訴人 甲○○
號4樓
訴訟代理人 張仁龍律師
複代理人 洪雅萍律師
上列當事人間損害賠償等事件，上訴人對於中華民國94年12月14
日臺灣桃園地方法院93年度訴字第551 號第一審判決提起上訴，
經最高法院第一次發回更審，被上訴人並為訴之追加，本院於98
年1月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人丙○○○應給付新台幣參拾萬元及自民國九十三年五月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息予被上訴人及上訴人公同共有。
被上訴人其餘追加之訴駁回。
第一審除確定部分外、第二審及追加之訴暨發回前第三審訴訟費用，均由上訴人丙○○○負擔百分之五，餘由被上訴人負擔。 事實及理由
一、程序方面：按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得 為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第 446條第1項、第255條第1項第2 款定有明文。本件被上訴人 於本院審理時，追加備位聲明：上訴人應連帶給付新台幣（ 下同）7,771,600元及其中3,858,000元自原審起訴狀繕本送 達上訴人之翌日起，其中3,858,000 元自準備書狀（七）繕 本送達上訴人之翌日起，均至清償日止按年息百分之5 計算 之利息予二造公同共有（ 見本院更字卷第106、107、132、 133 、242、243頁）。本院認被上訴人均係主張基於上訴人 侵權行為所造成之損害，其請求之基礎事實同一，揆諸前揭 規定，毋庸上訴人同意，應予准許。
二、被上訴人主張：伊偕同配偶黎帥君於民國92年12月間，前往 如附表所示系爭不動產現場看屋，黎帥君於93年1月1日刷卡
給付原審共同被告龍泰興建設股份有限公司（下稱龍泰興公 司）訂金10萬元，同年1月6 日簽約，同年1月15日委由伊交 付20萬元代辦費用予龍泰興公司，嗣黎帥君因癌症病重住院 ，有關履約付款手續均委由上訴人丙○○○處理，丙○○○ 於93年1月24 日提出黎帥君所簽訂之買賣契約書及其身分證 、印章，要求龍泰興公司另行簽約，將系爭不動產之買受人 名義改為丙○○○，黎帥君於93年2月19 日死亡，上訴人為 黎帥君之父母，明知系爭不動產為黎帥君所購買，竟仍與龍 泰興公司共謀以偽造文書方式，侵害黎帥君之債權，於93年 3 月3 日擅將系爭不動產所有權移轉登記予丙○○○，上訴 人為使丙○○○取得系爭不動產所有權，自黎帥君銀行帳戶 提領取得款項，再由丙○○○開立個人支票繳納各期價款， 並辦竣移轉登記，顯然侵害黎帥君對龍泰興公司依買賣契約 關係之債權，致黎帥君權利受有損害，實係故意以背於善良 風俗之方法加損害於他人。上訴人不但侵害黎帥君存款所有 權，亦同時侵害黎帥君對龍泰興公司依買賣契約關係請求交 付系爭不動產及移轉系爭不動產所有權之債權。又黎帥君之 遺產固尚未分割而屬繼承人所公同共有，然上訴人二人兼為 侵權行為損害賠償請求之債權人及債務人，渠等之權利自應 因權利義務之混同而消滅，伊應得基於侵權行為之法律關係 ，請求上訴人給付伊3,858,000 元。如認不生混同，因黎帥 君之遺產尚未分割，不得請求上訴人對伊為給付，然伊仍非 不得請求侵權行為對全體繼承人為給付，則上訴人亦應連帶 給付7,771,600 元予二造公同共有。（上訴人於原審先位聲 明：丙○○○應塗銷如附表所示系爭不動產所有權之移轉登 記後，龍泰興公司應將之移轉登記予兩造公同共有，備位聲 明：上訴人與龍泰興公司應連帶給付被上訴人400 萬元及加 計自準備書狀㈠繕本送達翌日起算法定遲延利息；原審判命 上訴人連帶給付被上訴人3,858,000 元，而駁回被上訴人其 餘之訴，被上訴人就其敗訴部分未據聲明不服，此部分已確 定。上訴人則就其不利部分提起上訴，更審前本院判決廢棄 原判決關於命上訴人連帶給付被上訴人3,858,000 元部分， 改判駁回被上訴人在第一審之訴。被上訴人對之提起上訴， 經最高法院廢棄發回。是本件審理範圍為被上訴人本於侵權 行為，先位請求上訴人連帶給付被上訴人3,858,000 元，及 追加備位請求上訴人連帶給付7,771,600 元本息予二造公同 共有）於本院為㈠先位聲明：上訴駁回。㈡備位聲明：上訴 人應連帶給付7,771,600元及其中3,858,000元自原審起訴狀 繕本送達上訴人之翌日起，其中3,858,000 元自準備書狀（ 七）繕本送達上訴人之翌日起，均至清償日止按年息百分之
5計算之利息予二造公同共有。
三、上訴人則以：黎帥君為伊之子，於90年間發現罹患癌症，93 年1 月間，黎帥君表示想在桃園落腳，希望伊能在桃園購屋 供其養病，丙○○○遂於93年1 月初向龍泰興公司購買系爭 不動產，簽約之初，因習俗上購屋係屬喜事，為圖沖喜，丙 ○○○即以黎帥君之名義簽約購買，詎簽約未久，黎帥君即 因重病住院，因黎帥君無法親自辦理各項手續，丙○○○乃 終止與黎帥君間之信託關係，而於93年1月24 日與龍泰興公 司就系爭不動產重新簽約，並付清全部價款880 萬元，是丙 ○○○取得系爭不動產所有權，係依其與龍泰興公司所簽訂 之買賣契約而來。再就被上訴人所舉系爭12筆款項，除93年 2 月16日、同月18 日二筆由國泰世華銀行領出，合計500萬 元，確為丙○○○受黎帥君所託代領外，其餘則非伊代黎帥 君所為。又金錢之交付，其法律關係不一而足，伊否認收受 系爭12筆款項，且縱系爭12筆款項中有92年12月底前提領， 亦在本件購屋之前，黎帥君真有交款項予伊，亦與日後購屋 無涉，被上訴人應就所舉資金狀況與系爭不動產買賣之關係 ，負舉證責任。另債權不得為侵權行為之客體，丙○○○既 係以自己名義向龍泰興公司購買系爭不動產，復按期給付買 賣價金，對黎帥君或被上訴人均不構成侵權行為。縱認上訴 人自黎帥君之帳戶所提領之款項係遺產，依民法第1151條及 第828條第2項之規定，被上訴人必須在分割後始得主張此部 分之權益，況在黎帥君之遺產抵付債務而結算分割後，被上 訴人是否尚有可主張之權利，仍屬未定，則被上訴人在遺產 結算分割前即主張應繼分之分配權利，並非適法等語置辯。 並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。上開廢棄部分， 被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
㈡被上訴人追加備位之聲明駁回。
四、兩造不爭執之事實：
㈠被上訴人與其配偶黎帥君於93年1月1日偕同黎帥君之母丙○ ○○赴龍泰興公司，由黎帥君與龍泰興公司簽訂系爭不動產 之買賣契約，黎帥君當場刷卡支付訂金10萬元，同年1月6日 簽約，同年1月15 日由黎帥君委由被上訴人交付20萬元代辦 費用予龍泰興公司。
㈡丙○○○於93年1月24 日提出黎帥君所簽訂之買賣契約書及 其身分證、印章，要求龍泰興公司另行簽約，將系爭不動產 之買受人名義改為丙○○○。並沿用原黎帥君所付訂金款10 萬元及93年1月15 日給付之代辦費20萬元，餘款均由丙○○ ○簽發個人名義支票，交付龍泰興公司兌現。
㈢黎帥君於93年2月19 日死亡，兩造為黎帥君之繼承人，黎帥
君之遺產尚未分割。
㈣系爭不動產所有權於93年3月3日移轉登記予丙○○○。 上開事實，有除戶戶籍謄本、土地及建物登記謄本、93 年1 月24日丙○○○及龍泰興公司之房屋土地買賣契約書、龍泰 興公司客戶收款明細表等影本在卷可稽（見原審卷第一宗第 14頁、第20至23頁、第70至90頁、第99頁），原審依職權調 閱系爭不動產所有權移轉登記案卷，經桃園縣桃園地政事務 所93年5月6日桃地登字第0930003777號函檢送全案影本乙份 在案（見同上卷第35至56頁），復為兩造所不爭執，堪信為 真實。
五、被上訴人主張上訴人為使丙○○○取得系爭不動產所有權， 自黎帥君銀行帳戶提領取得款項，再由丙○○○開立個人支 票繳納各期價款並辦竣所有權移轉登記，顯然侵害黎帥君對 龍泰興公司依買賣契約關係之債權，致黎帥君受有損害，實 係故意以背於善良風俗之方法加損害於他人，或侵害黎帥君 銀行帳戶內之財產權等語，惟為上訴人所否認，並以前詞置 辯。是本件兩造之爭執點厥為：㈠黎帥君與上訴人丙○○○ 間是否存在有信託關係？㈡系爭不動產之買賣價金是否係由 黎帥君之帳戶存款支付？黎帥君帳戶存款經提款，是否係上 訴人所為之侵權行為？㈢丙○○○與龍泰興公司另行簽約（ 換約）並為所有權移轉登記，有無侵害黎帥君原訂買賣契約 之債權、上訴人有無以背於善良風俗之方法加損害於黎帥君 ？如有，所受損害為何？㈣被上訴人得否按其應繼分比例依 侵權行為之法律關係請求上訴人連帶負損害賠償責任？㈤被 上訴人得否依侵權行為之法律關係請求上訴人連帶賠償損害 予被上訴人及上訴人公同共有？茲審究如下。
六、黎帥君與上訴人丙○○○間是否存在有信託關係？ ㈠據被上訴人於原審具結證稱：「92年12月中，我與黎帥君在 台北看到廣告，君就打電話問龍泰興房屋的情況，那個星期 我們有先去現場看成屋，當時接洽的是張櫻，當時在現場接 洽時沒有碰到許添琿經理，在12月底前我們看了3 次，我們 跟張小姐議價，她說沒有減價的權限，君有要求張安排見他 們負責人議價，93年1月1日我與原告與被告丙○○○、乙○ ○與其負責人議價，最後土地、房屋、車位、裝潢總價用88 0萬成交。93年1月6 日通知我們簽約，簽約是龍泰興的財務 主管林瓊芳跟我們簽約，君要貸款300萬元，93年1月15日龍 泰興安排合庫五股分行在系爭買賣房屋大業路一段10號3 樓 裡對保，我們有帶20萬元現款去，由我親自交給林瓊芳小姐 ，20萬元是代書代辦費」、「（原告訴訟代理人問：當時何 人要貸款？）黎帥君。我擔任連帶保證人」、「（問：君是
否參與議價？）有。君期望減價每坪10萬元，最後是以每坪 11萬多元成交」、「93年1月6日簽約時，龍泰興已經告訴我 們各次的應繳款項，契約書後有分期表」等語（原審卷第二 宗第70、72頁），核與原審被告龍泰興公司之訴訟代理人許 添琿陳稱：「（法官問：黎帥君本人有無去看房屋？）印象 中有2到3次，他的爸爸、媽媽、姐姐及原告（即被上訴人） 本人都有去，後來在我們的電話中，他有說到原告本人是他 太太」、「（問：黎帥君是否有簽屬其他文件？）除了小訂 單以外，沒有其他資料，原來的房屋土地買賣契約書，產品 名稱是龍王大邸，戶別編號一樣是 A0603，原始契約因為換 成丙○○○以後就銷燬沒有保留」、「（問：黎帥君最後一 次到賣場是作何事？）帶他的父母即被告丙○○○、乙○○ 及原告和公司負責人洽商價格。後來雙方簽約的時候，黎帥 君和他的父母有來」、「我本人是代銷公司巨業廣告有限公 司的人，我們幫龍泰興公司代銷，（黎帥君）刷卡付小定時 ，龍泰興的負責人有在場，正式簽約時，龍泰興的會計在場 」等語相符（見同上卷第68、69頁），並有龍泰興公司客戶 收款明細表影本足憑，足徵被上訴人之配偶黎帥君生前確以 自己之名義與龍泰興公司就系爭不動產簽訂有買賣契約書且 刷卡給付訂金10萬元，是黎帥君及龍泰興公司就系爭不動產 成立買賣關係，堪以認定。
㈡上訴人辯稱黎帥君於90年間發現罹患癌症，於93年1 月間向 上訴人表示希望能在桃園購屋供其養病，上訴人丙○○○遂 於93年1 月初向龍泰興公司購買系爭不動產，簽約之初，因 習俗上購屋係屬喜事，為圖沖喜，即由丙○○○以黎帥君之 名義簽約購買，上訴人與黎帥君間就系爭不動產係屬信託關 係云云，惟為被上訴人所否認。按稱信託者，謂委託人將財 產權移轉或為其他處分，使受託人依信託本旨，為受益人之 利益或為特定之目的，管理或處分信託財產之關係；信託， 除法律另有規定外，應以契約或遺囑為之，信託法第1 條及 第2 條定有明文。則信託行為雖非法定要式行為，無以訂立 書面契約為必要，然仍須基於委託人與受託人之合意，方能 成立，亦即須雙方當事人就委託人授與受託人超過經濟目的 之權利，而受託人僅於所許可之經濟目的範圍內行使權利， 相互意思表示一致，其契約始為成立，準此，上訴人既主張 丙○○○與黎帥君有信託關係存在，自應就信託契約確已成 立之事實，負舉證責任，惟上訴人迄未能舉證以實其說，是 其此部分所辯，即無足採。
七、系爭不動產之買賣價金是否係由黎帥君之帳戶存款支付？黎 帥君帳戶存款經提款，是否係上訴人所為之侵權行為？
㈠被上訴人主張除黎帥君於93年1月1日刷卡10萬元支付訂金及 於同年1月15 日提領20萬元由被上訴人交付龍泰興公司以預 繳代書代辦費外，均係上訴人自黎帥君銀行帳戶提領取得款 項，再由丙○○○開立個人支票繳納系爭不動產之各期價款 ，於92年11月27日提領60萬元、92年12月3日提領48萬元、9 2年12月12日提領200萬元、93年1月2日提領305,000 元、93 年1月27日提領200萬元、93年1月29日提領80萬元、93年2月 16日提領100萬元、93年2月18日提領400萬元、93年2月19日 提領25萬元、93年2月20日提領16 萬元等語。上訴人雖自承 丙○○○於93年2月16日及同月18 日曾受黎帥君所託分別提 領100萬元及400萬元，惟辯稱該二筆款項已交付予黎帥君， 丙○○○於93年1月24 日與龍泰興公司就系爭不動產重新簽 約後，即由其陸續付清全部價款等語。
㈡被上訴人雖於原審具結證稱：「（原告訴訟代理人問：有無 委託被告丙○○○處理付款之事？）有，因為我們原來住臺 北，離桃園有距離，我必須在君身邊照顧他，我們先把取款 條寫好，有些是君寫，有些是我寫的」、「（問：當時資金 來源？）92年我先生賣掉台北市○○區○○路的房子，賣得 的實收660 萬元。其餘國泰世華股票收入」、「我們賣莊敬 路457號2樓的房屋的錢被乙○○父女調走作贈與的資金，所 以君股票帳戶錢不夠，所以必須將前面的資金要回來，資金 有一部分在台北富邦、國泰世華，但台北富邦的款項有一部 份被乙○○調度，由黎范提領」、「因我們先準備提款條給 黎范去提領，後來我們有跟他催，可是錢都在他手上，君93 年2月19日8點5 分往生，結果當天早上10點多國泰世華世貿 分行還被提領25萬，只剩800 多元，93年2月20 日又被提領 166,000，只剩500多元。國泰世華93年1月1日至2月18 日這 期間的提領款都是要支付系爭房價，乙○○從台北富邦的借 調的款項，希望可以匯回君台北富邦的帳戶，這中間都是黎 范操作」等語（見同上卷第71至73頁），惟其既係本件之當 事人，所述自不得逕信，而仍需提出相當之事證以實其說。 ㈢查黎帥君係於93年1月1日刷卡給付系爭不動產訂金10萬元予 原審被告龍泰興公司，於同年1月6日簽約，則被上訴人主張 黎帥君帳戶經於92年11月27日提領60萬元、同年12月3 日提 領48萬元、同年12月12 日提領200萬元之部分，均在系爭不 動產買賣關係成立前即提領，尚難逕認係為買受系爭不動產 所支出。被上訴人復主張上訴人黎帥君帳戶經提領之款項另 有：93年1月2日305,000 元、93年1月15日20萬元、93年1月 27日200萬元、93年1月29日80萬元、93年2月16日100萬元、 93年2月18日400萬元、93年2月19日25萬元、93年2月20日16
萬元，其中93年1月15 日所提領之20萬元係用以預繳代書代 辦費，其餘均係上訴人所提領用以支付房屋價款等語，而上 訴人僅承認丙○○○曾受黎帥君所託分別於93年1月29 日提 款80萬元（見本院更字卷89頁）、93年2月16日提領100萬元 及93年2月18日提領400萬元。然查：其餘之款項，被上訴人 主張係上訴人所領取，惟為上訴人所否認，被上訴人就此部 分之事實自應負舉證之責任。而經本院前審向台北富邦商業 銀行函調93年1月27 日之取款條，兩造就該取款條之存戶簽 章欄係由黎帥君所親簽並不爭執，有台北富邦商業銀行股份 有限公司城中分行95年3月31日北富銀城中字第035號函所檢 附之存摺類存款取款憑條影本乙紙在卷可稽（見本院卷第47 、48 頁），被上訴人另稱93年1月27日之銀行傳票上提領紀 錄顯示為丁○○所領（見前審卷第74 頁書狀），93年2月19 日25萬元、93年2月20 日16萬元二筆係丁○○提領（見本院 卷第268 頁言詞辯論筆錄），已可知該三筆提款與上訴人無 涉。
㈣且縱被上訴人主張系爭存款均係上訴人領取屬實，惟其既自 認丙○○○提領黎帥君存款是基於委任關係，丙○○○拿空 白的取款單給黎帥君簽名等語（見本院更字卷第268 頁正、 背面言詞辯論筆錄），則顯然黎帥君已授權由上訴人丙○○ ○取款，即非無法律上之原因而為，自不對黎帥君之存款所 有權有何侵權行為可言。至黎帥君授權丙○○○取款之用途 可能原因眾多，尚難認即係指定用於支付系爭不動產之價金 。且依被上訴人所稱，92年11月27日提領之60萬元、92年12 月3日提領之48萬元是被借調，92年12月12日提領之200萬元 ，係作為丙○○○或乙○○名義假捐贈給女兒各100 萬元， 93年2月19日25萬元及93年2月20日16萬元不是用以支付價款 （見原審卷第一宗第136頁書狀、第二宗第73 頁言詞辯論筆 錄），及被上訴人於原審證稱：黎帥君買中坡南路房屋一部 分的錢是乙○○用黎靜宜（即上訴人之女）現住的房屋去貸 款（見原審卷第二宗第72頁言詞辯論筆錄）等情，及上訴人 所提出之匯款單可知，丙○○○於88年7月21 日匯款50萬元 、90年9月25日匯款100萬元、92年12月19日匯款50萬元、乙 ○○於88年12月13日匯款30萬元，均至黎帥君帳戶（見原審 卷第一宗第164、165頁），顯見黎帥君與其父母即上訴人間 有多筆資金往來，亦難認黎帥君授權上訴人丙○○○提款係 用以支付系爭買賣價金。
㈤又上訴人辯稱丙○○○於93年1月24 日與龍泰興公司就系爭 不動產重新簽約後，即由其陸續付清全部價款，業據其提出 新竹國際商業銀行存摺支存對帳單乙紙為證（見原審卷第一
宗第162 頁），依該對帳單列載丙○○○所簽發，用以支付 買賣價金之票號AA0000000、AA0000000、AA0000000、AA000 0000 支票兌付情形，為93年1月8日160萬元、93年2月10 日 200萬元、93年3月1 日200萬元、93年3月8日300萬元，而該 帳戶之資金存入情形則為：93年1月8日轉帳160萬元、93年1 月27日現金80萬元、93年2月2日現金80萬元、93年2月9日現 金60萬元、93年2月23日現金80萬元、93年2月27日現金80萬 元、93年3月1日現金120萬元、93年3月5 日現金99萬元、93 年3月8日現金96萬元、93年3月8 日現金5萬元。其資金之存 入日期與金額亦與被上訴人所主張黎帥君存款經提領之日期 、金額不符，益難認丙○○○上開帳戶之資金來源係黎帥君 存款。此外被上訴人既未能舉證證明黎帥君帳戶內經提領之 存款係丙○○○用以支付買賣價金，其此部分主張自不足採 。
㈥又黎帥君之帳戶於93年1月1日刷卡10萬元、同年1月2日提領 305,000元、同年1月15日提領20萬元、同年1月27日提領200 萬元、同年1月29日提領80 萬元、同年2月16日提領100萬元 、同年2月18日提領400萬元、同年2 月19日提領25萬元、同 年2月20日提領16萬元，共計8,815,000元，亦與系爭不動產 價款880萬元及代辦費用144,071 元，合計8,944,071元不符 ，亦不能以此採信被上訴人之主張。
㈦按「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之 責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則 被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累， 亦應駁回原告之請求。」有最高法院17 年上字第917號判例 可稽。雖丙○○○於原審到庭具結證稱：「（原告訴訟代理 人問：購屋款從何來？）是我的事情，你不用問，我先生當 醫生」、「（問：乙○○收入多少？）我沒有統計。我們都 有報所得稅」、「（問：支付屋款有無在何行庫提領現金繳 系爭房款？）我都有現金，有的有提領，時間久了不記得。 提領現金多少不記得。提領行庫不記得」、「我有現金，沒 有出售不動產」等語（見原審卷第二宗第77頁），並未能就 其購買系爭不動產之資金來源乙節舉證以實其說，然被上訴 人既不能舉證證明自己主張之事實為真實，則上訴人就其抗 辯事實即令不能舉證或其證據尚有疵累，依上開最高法院判 例，仍不能認黎帥君帳戶存款經提款，確係上訴人所為之侵 權行為。
八、上訴人丙○○○與龍泰興公司另行簽約（換約）並為所有權 移轉登記，有無侵害黎帥君原訂買賣契約之債權、上訴人有 無以背於善良風俗之方法加損害於黎帥君？如有，所受損害
為何？
㈠按因故意或過失不法侵害他人之權利者，負擔損害賠償責任 ，民法第184條第1項前段定有明文，惟債權係屬相對權，僅 存於當事人間，故此項之權利，應認不包債權在內，惟第三 人苟係故意以背於善良風俗之方法侵害他人之債權，即不能 解免上開條項後段所定之侵權行為責任。
㈡黎帥君原與龍泰興公司簽訂買賣契約，有依約給付價款義務 ，及（於付清期款或辦理貸款完成後）請求交付系爭房地並 移轉所有權之權利。上訴人丙○○○未能證明其經黎帥君同 意，則其於黎帥君癌末住院之際，逕以黎帥君代理人之名與 龍泰興公司換約，變更自己為買受人名義，所為應屬無權代 理，並沿用黎帥君原刷卡支付之訂金10萬元及代辦費用20萬 元，其所為難謂並非「故意以背於善良風俗之方法」，因此 侵害黎帥君已繳上開訂金、代辦費之利益，依民法第184 條 第1 項後段規定，對黎帥君應已構成侵權行為。惟黎帥君原 繳款項僅及於刷卡付訂金10萬元及代辦費用20萬元，除此之 外，其餘價款為上訴人丙○○○所繳，黎帥君所繳尚未達得 請求移轉所有權登記之程度，是其移轉所有權並交付其物請 求權尚未發生，無被侵害可言，自難以系爭不動產之買賣價 金總額880 萬元為黎帥君所受損害。所侵害者應僅為已付訂 金10萬元及代辦費用20萬元利益，上訴人丙○○○所應負賠 償責任為30萬元。
㈢至上訴人乙○○亦否認有何侵權行為，查依原審共同被告龍 泰興公司所述，持契約書、證印，要求龍泰興公司換約係丙 ○○○，則已難認乙○○有何侵權行為，至被上訴人主張乙 ○○有參與共同侵權之意思，並以乙○○之信函（原證十） 為證，惟查該信函依其文義，顯係乙○○在黎帥君去世之後 所作，指責被上訴人行為之言，雖函中有「我家資產財務屬 我們家內人自己的事，互通來往，容不得外人干涉」等語， 然黎帥君名下尚有其他資產，僅以上開文字，尚難認定乙○ ○有參與系爭不動產之換約。另被上訴人提出另案之法務部 調查局所為鑑定報告，係針對兩造間另案訴訟中上訴人所提 出之授權書所為，且該鑑定報告雖認定授權書與黎帥君平日 字跡不符，惟亦無法與乙○○之字跡比對鑑定異同（見本院 更字卷258 頁），故難以之逕認乙○○有參與共謀或幫助丙 ○○○為換約之共同侵權行為。此外，被上訴人亦自陳無法 再舉證證明乙○○之侵權行為（見本院更字卷267 頁背面） ，其所稱乙○○為共同侵權人云云，要無可採。九、被上訴人得否按其應繼分比例依侵權行為之法律關係請求上 訴人連帶負損害賠償責任？
㈠按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部 為公同共有，而各公同共有人之權利，及於公同共有物之全 部，故各公同共有人對於公同共有物無應有部分可言，此觀 民法第1151條及第827條第2項之規定即明。又應繼分係各繼 承人對於遺產之一切權利義務，所得繼承之比例，並非對於 個別遺產之權利比例，在遺產分割前，係屬全體繼承人公同 共有，並無應有部分可言，各繼承人尚不得按其應繼分之比 例行使權利（最高法院84年度台上字第1922號判決意旨參照 ）。
㈡上訴人丙○○○不法侵害黎帥君已付訂金10萬元及代辦費用 20萬元利益，已如上述，惟黎帥君於93年2月19 日死亡，兩 造為黎帥君之繼承人，固得承受黎帥君財產上之一切權利義 務，然黎帥君之遺產尚未經分割，為兩造所不爭執，揆諸前 揭說明，各繼承人即不得按其應繼分之比例行使權利，此項 侵權行為損害賠償請求權之繼承人即權利人既有3 人，而義 務人僅有上訴人丙○○○1 人，即無從因權利義務之混同而 消滅，是被上訴人基於侵權行為、繼承之法律關係，先位主 張其應繼分2分之1，請求上訴人連帶給付被上訴人3,855,00 0元為無理由，不應准許。
十、被上訴人得否依侵權行為之法律關係請求上訴人連帶賠償損 害予被上訴人及上訴人公同共有？
上訴人丙○○○對黎帥君所負侵權行為損害賠償責任30萬元 ，已由兩造繼承而公同共有，已如上述，則被上訴人依繼承 及侵權行為之法律關係請求上訴人丙○○○賠償損害30萬元 予二造公同共有為有理由，逾此部分之金額，及請求上訴人 乙○○連帶給付，則屬無據，不應准許。
十一、綜上所述，被上訴人基於侵權行為及繼承之法律關係，先 位請求上訴人連帶給付被上訴人3,855,000 元為無理由， 不應准許。其就該部分所為假執行之聲請亦失所附麗，應 併予駁回。原審就此部分判命上訴人給付，並為假執行之 宣告，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予 廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二 項所示。至被上訴人追加備位請求上訴人丙○○○賠償損 害30萬元及自起訴狀繕本送達翌日即93年5月6日起至清償 日止，按週年利率百分之5 計算之法定遲延利息予二造公 同共有，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理 由，應予駁回。
十二、本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據， 經審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘 明。
十三、據上論結，本件上訴為有理由，被上訴人追加之訴則為一 部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第78條 、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 1 月 20 日 民事第十七庭
審判長法 官 張競文
法 官 吳燁山
法 官 陳麗芬
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1 項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 98 年 1 月 21 日 書記官 張永中附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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│附表：系爭不動產 │
├───────────────────────────────────┤
│（一）土地標示 │
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│ 土 地 坐 落│地│面 積 │應 有 │
├───┬────┬───┬───┤ │ │ │
│縣 市│鄉鎮市區○ 段 │地 號│目│（平方公尺）│部 分 │
├───┼────┼───┼───┼─┼──────┼─────────┤
│桃園縣│ 桃園市 │ 三元 │656 │建│3828.49 │100000分之1097 │
├───┼────┼───┼───┼─┼──────┼─────────┤
│桃園縣│ 桃園市 │ 三元 │656 │建│3828.49 │100000分之37 │
├───┴────┴───┴───┴─┴──────┴─────────┤
│（二）建物標示 │
├──┬─────┬─┬─┬─┬───────────┬────────┤
│ │ 基地坐落 │建│層│層│建物面積（平方公尺） │權 利│
│建號│----------│ │ │ ├────┬──────┤ │
│ │ 建物門牌 │材│數│次│樓層面積│附屬建物面積│範 圍│
├──┼─────┼─┼─┼─┼────┼──────┼────────┤
│458 │桃園縣桃園│鋼│九│三│154.77 │陽台16.68 │全部，含共同使用│
│ │市○○段65│筋│ │ │ │ │部分： │
│ │6地號 │混│ │ │ │ │⒈三元段1533建號│
│ │----------│凝│ │ │ │ │ ，面積242.57平│
│ │桃園市大業│土│ │ │ │ │ 方公尺，權利範│
│ │路1段10號3│ │ │ │ │ │ 圍10000分之 │
│ │樓 │ │ │ │ │ │ 6994 │
│ │ │ │ │ │ │ │⒉三元段1537建號│
│ │ │ │ │ │ │ │ ，面積6242.48 │
│ │ │ │ │ │ │ │ 平方公尺，權利│
│ │ │ │ │ │ │ │ 範圍100000分之│
│ │ │ │ │ │ │ │ 895； │
│ │ │ │ │ │ │ │⒊停車位編號118 │
│ │ │ │ │ │ │ │ 號，權利範圍 │
│ │ │ │ │ │ │ │ 100000分之486 │
│ │ │ │層│層│ │ │ 。 │
├──┼─────┼─┼─┼─┼────┼──────┼────────┤
│1503│桃園市大業│同│同│一│486.42 │無 │100000分之1158，│
│ │路1段14號 │ │ │ │ │ │含共同使用部分：│
│ │----------│ │ │ │ │ │⒈三元段1536建號│
│ │桃園市三元│ │ │ │ │ │ ，面積598.25平│
│ │段656地號 │ │ │ │ │ │ 方公尺，權利範│
│ │ │ │ │ │ │ │ 圍100000分之 │
│ │ │ │ │ │ │ │ 3300； │
│ │ │ │ │ │ │ │⒉三元段1537建號│
│ │ │ │ │ │ │ │ ，面積6242.48 │
│ │ │ │ │ │ │ │ 平方公尺，權利│
│ │ │ │ │ │ │ │ 範圍100000分之│
│ │ │上│上│層│ │ │ 1285。 │
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