臺灣高等法院刑事判決 97年度重上更(三)字第185號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
（另案於臺灣澎湖監獄執行中）
指定辯護人 義務辯護人曾桂釵律師
上列上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣新竹地方法院94年
度訴字第443號，中華民國94年10月21日第一審判決（起訴案號
：臺灣新竹地方法院檢察署94年度偵字第1091號、第1273號、第
1443號、第2519號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院第
三次發回更審，本院更為判決如下：
主 文
原判決關於甲○○殺人未遂暨定執行刑部分均撤銷。甲○○殺人未遂，處有期徒刑陸年。
事 實
一、甲○○曾有殺人未遂、違反槍砲彈藥刀械管制條例、藏匿人 犯及湮滅證據、贓物、殺人及違反肅清煙毒條例等前科（惟 於本案均不構成累犯），猶不知悔改。
二、緣於民國（下同）94年1月16日晚間9時許，乙○○及龍威榤 在新竹縣竹北市○○路20號1樓，張淑玲所經營之仲民科技 有限公司內，與甲○○、羅晟峻等人共同賭玩骰子，未久乙 ○○因與羅晟峻就賭資問題發生齟齬，甲○○加入插嘴，乙 ○○乃轉而與甲○○爭吵，乙○○即出手欲毆打甲○○，甲 ○○亦不甘示弱則持碗公擬反擊，但均遭旁人阻擋拉開，但 乙○○怒氣猶未消除，乃砸毀甲○○所駕駛前去之車號不詳 之BMW廠牌自小客車車窗及引擎蓋（毀損部分未據告訴）， 且在場之龍威榤亦作勢欲打甲○○，甲○○因此憤恨不平， 萌生報復之心，旋於當日邀集賴立偉及真實姓名、年籍不詳 ，綽號「醜大」之成年男子等人前往上址理論，擬向乙○○ 及龍威榤強索賠償車損之費用。惟乙○○與龍威榤已離去， 甲○○乃詢問在場之鄧兆甫、羅晟峻等人，因而得知鄧兆甫 （由檢察官以94年度偵字第1091、1273號為不起訴處分）係 乙○○及龍威榤之友人，且龍威榤向鄧兆甫借用車號L7-018 2號自小客車尚未歸還，即指示鄧兆甫日後向龍威榤取車時 立即通知甲○○。甲○○復於翌日（即94年1月17日）下午2 時許，在新竹縣竹北市○○路10號5樓之4居所，向張明達（ 由檢察官以94年度偵字第1091、1273號為不起訴處分）及賴 立偉訴說其曾於上述時、地與乙○○等發生衝突，遭砸毀車 輛之事，要求張明達及賴立偉陪同前往理論及索討賠償車損 之費用。
三、迨同日下午3時至4時許，龍威榤以門號0000000000號行動電 話，撥打鄧兆甫門號0000000000號之行動電話，通知鄧兆甫 至龍威榤位於新竹縣橫山鄉○○村○○路○段258號之住處取 回自小客車，乙○○亦隨後電告鄧兆甫上開事項，鄧兆甫接 獲電話後，隨即撥打羅晟峻門號0000000000號行動電話，詢 問羅晟峻是否將上開情事告以甲○○，經羅晟峻建議後，鄧 兆甫隨即通知甲○○。
四、甲○○於接獲上開訊息後，遂請張明達駕駛其向友人借用之 車號9227-JU號白色自小客車，至新竹縣竹北市○○街昌達 魚池附近搭載鄧兆甫，並前往甲○○上開居所會合，嗣由鄧 兆甫搭乘不詳車號計程車在前方帶路，而甲○○、賴立偉及 張明達3人則乘坐車號9227-JU號白色自小客車，跟隨鄧兆甫 所乘之計程車前往龍威榤住處。甲○○於出發前攜帶其所持 有具殺傷力之奧地利GLOCK廠製19型口徑9mm制式自動手槍1 支（含彈匣2個，槍枝管制編號：0000000000號，槍號：BVM 135）、具殺傷力之美國SMITH&WESSON廠製669型口徑9mm（ 9X 19mm）制式半自動手槍1支（含彈匣2個，槍枝管制編號 ：00 00000000號，槍號：不詳）、口徑9mm制式子彈約73顆 （其中4顆於本件殺人未遂犯行中已擊發，詳後述，另有6顆 於鑑定時經試射，驗餘63顆扣案，持有手槍、子彈部分業經 原審判處有期徒刑6年2月，併科罰金60萬元，經本院上訴審 駁回甲○○就該部分之第二審上訴，甲○○再提起第三審上 訴，經最高法院以96年度台上字第1422號駁回其上訴告確定 ）以及甲○○所有之電擊棒1支、手銬1副，途中甲○○與賴 立偉、張明達共同基於以強押乙○○、龍威榤之強暴手段剝 奪其等之行動自由，以此手段索討賠償車損費用之犯意聯絡 ，由甲○○將電擊棒1支交予張明達，手銬1副交予賴立偉， 擬進入龍威榤住處將乙○○、龍威榤押出，並以手銬銬住， 再以電擊棒加以電擊，以迫使其等同意賠償日前砸毀甲○○ BMW廠牌自小客車之損失，嗣其等3人跟隨鄧兆甫於同日下午 4時30分許抵達龍威榤之住處外。
五、甲○○等人到達時，龍威榤適外出並未在屋內，而乙○○與 其女友莊夢萍、龍威榤之女友鍾麗娟及龍威榤之阿姨傅瓊媛 則在屋內客廳觀看電視，鄧兆甫即以電話聯絡乙○○取車， 乙○○則請莊夢萍自上址之鐵門縫將汽車鑰匙交還鄧兆甫， 嗣經鄧兆甫檢視其所有之車號L7-0182 號綠色自小客車，發 現有車損情形，即再次電詢乙○○以了解車損原因，旋由鍾 麗娟將上址大門開啟，外出向鄧兆甫解釋車損原委，此際甲 ○○、賴立偉、張明達即承前剝奪乙○○行動自由之犯意聯 絡，推由張明達持電擊棒在屋外守候，以防止乙○○脫逃，
甲○○與賴立偉則另共同基於持有上開制式手槍、子彈及以 持槍之強暴手段剝奪乙○○及其餘屋內之人行動自由之犯意 聯絡，擬由其二人進入屋內，由甲○○手持上開GLOCK廠制 式手槍（含彈匣及子彈）負責將乙○○押出屋外，賴立偉則 手持甲○○甫交付之上開SMITH&WESSON廠制式手槍（含彈匣 ）負責在一旁控制其餘屋內之人之行動，以防止引起騷動， 俾便其等得順利將乙○○押往屋外。而賴立偉明知上開制式 手槍、子彈為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經許 可，不得無故持有，竟仍自甲○○處收受上開SMITH&WESSON 廠制式手槍（含彈匣）1支，而與甲○○共同持有上開GLOCK 廠制式手槍、SM ITH&WESSON廠制式手槍各1支及子彈73顆（ 其中4顆於本件殺人未遂犯行中已擊發，另有6顆於鑑定時經 試射，驗餘63顆扣案）。
六、甲○○、賴立偉進入龍威榤上開住處之客廳（侵入住宅部分 未據告訴）後，發現乙○○及其女友莊夢萍與龍威榤之阿姨 傅瓊媛正坐在沙發上觀看電視，甲○○即持上開GLOCK廠制 式手槍（彈匣內已填裝子彈）指向乙○○，欲將之押至屋外 ，而賴立偉則持上開SMITH&WESSON廠制式手槍指向莊夢萍及 傅瓊媛，喝令其二人不准亂動，以保護甲○○免於遭其二人 反擊，俾便其與甲○○得順利將乙○○押往屋外。甲○○、 賴立偉即共同以持槍之強暴手段剝奪乙○○及莊夢萍、傅瓊 媛之行動自由（賴偉立所涉持有制式槍彈、妨害自由犯行， 業經本院以97年度上更㈡字第113號判處有期徒刑5年2月， 併科罰金新台幣10萬元確定，甲○○所涉上開妨害自由犯行 未據起訴）。
七、甲○○於見乙○○自客廳沙發起身轉往廚房方向逃離，竟單 獨另萌殺人之犯意，明知以手槍射擊人之頭部，有足以使人 死亡之可能，竟基於殺人之真接故意，持上開GLOCK手槍瞄 準乙○○之頭部，並拉槍機及扣下板機，共擊發連發之3顆 子彈，其中1顆子彈之彈頭自乙○○之左後枕部射入頭顱中 停留於左頂部頭皮淺層，致乙○○之左側額頂葉硬腦膜下出 血、左枕頂骨粉碎性骨折併左頂葉腦部受損及腦出血等致命 傷害，甲○○復將手槍之連發機制調整為單發，並於上前查 看時，以槍柄敲打乙○○之頭部，造成乙○○之右眼及右耳 嚴重撕裂傷，終導致乙○○神智呈重度昏迷狀態，甲○○於 敲打乙○○之際，復再擊發1顆子彈，幸未打中乙○○。八、張明達於大門外聽見屋內傳出槍響，即要求鄧兆甫立即驅車 離去，復將鍾麗娟趕入屋內，張明達亦隨之進入屋內，未久 甲○○即與賴立偉及張明達駕駛上開車號9227-JU號自小客 車離去，甲○○於離去之際隨口請在場之傅瓊媛呼叫救護車
。嗣乙○○經傅瓊媛等人呼叫救護車送往行政院國軍退除役 官兵輔導委員會竹東榮民醫院急救，始倖免於難，於94年2 月9日出院，旋轉往竹東富林護理之家療養，至目前為止， 雖已無生命危險；惟其右手、腳癱瘓、無法言語，智力並退 化至10歲左右，無自理個人事務之能力。
十、甲○○、賴立偉等人事發後雖四處躲藏；惟甲○○仍於同年 2月18日晚間10時30分許，與其友人張振文（所涉藏匿人犯 罪嫌，由檢察官以94年度偵字第1091、1273號為不起訴處分 ）駕駛車號7W-6862號自小客車行經國道1號高速公路南下楊 梅收費站時，經警拘獲，並扣得甲○○所有之SMITH&WESSON 廠制式手槍1支（含彈匣2個）、GLOCK廠制式手槍1支（含彈 匣1個）、9mm口徑制式子彈43顆（鑑驗時試射6顆，驗餘37 顆扣案）等犯罪工具；嗣於94年3月8日，經警借提在押之甲 ○○出監查案時，由甲○○策動賴立偉出面投案，賴立偉乃 於同日下午3時45分許到案。甲○○復於94 年3月17日下午6 時30分許，經警再度借提出監查案時，帶領警方於新竹縣竹 北市○○路10號8樓之消防箱內，起出前揭剩餘之GLOCK廠制 式手槍彈匣1個及9mm口徑制式子彈26顆、手銬1副及電擊棒1 支等物。
、案經臺北市政府警察局士林分局移送及新竹縣警察局橫山分 局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序部分：
一、審理範圍之界定：
㈠被告甲○○被訴持有手槍、子彈違反槍砲彈藥刀械管制條例 部分，於本院上訴審判決後，甲○○不服提起第三審上訴， 前業經最高法院以96年度台上字第1422號判決上訴駁回而確 定，不在本案審理範圍。至檢察官於原審論告時，雖另認被 告甲○○於進入龍威榤住處前，將SMITH&WESSON廠制式手槍 交予被告賴立偉部分，涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第3 項之意圖供他人犯罪之用而出借手槍罪嫌（見原審卷第155 頁，檢察官於論告時誤引槍砲彈藥刀械管制條例第8條第3項 ，應予更正），與被告甲○○所涉殺人未遂罪間有方法結果 之牽連犯關係，此部分經原審認定無證據足認被告甲○○確 有公訴人所指之此部分犯行，而不另為無罪之諭知。經公訴 人就此部分提起上訴，惟本院認被告甲○○將SMITH&WESSON 廠制式手槍交予被告賴立偉，係與賴立偉犯共同未經許可持 有手槍罪、妨害自由罪，其係為供自己犯罪之意思而交付槍 枝，被告甲○○此部分犯行，應為其前揭持有手槍罪之確定 判決既判力所及，本院自不得就被告甲○○被訴意圖供他人
犯罪之用而出借手槍部分予以審理，合先敘明。 ㈡按法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第268條定 有明文。次按法院之審判，固應以起訴之犯罪事實為範圍， 但法院於不妨害事實同一之範圍內，仍得自由認定事實，適 用刑罰（最高法院29年度上字第43號判例意旨參照）。而被 告所犯之法條，起訴書中雖應記載，但法條之記載，究非起 訴之絕對必要條件，若起訴書中已載明其犯罪事實，起訴法 條縱有疏漏，亦應認為業經起訴，法院不得不予受理。（最 高法院23年度上字第1969號、25年度上字第662號、64年度 台非字第142號判例意旨參照）。經查：賴立偉共同與被告 為妨害自由行為，而賴立偉之妨害自由行為與其違法持有槍 枝行為間，有方法結果之牽連關係，而論以持有制式槍彈罪 ，賴立偉部分經本院更二審判決確定。惟起訴書係認被告賴 立偉以妨害他人行使行動自由之方式幫助被告為殺人未遂行 為，並未就被告妨害自由之犯行為起訴，而被告妨害自由與 殺人未遂行為間，並無裁判上一罪之關係，按諸前開判例意 旨所示，被告妨害自由既未經起訴，自在本院審理範圍內。 況被告甲○○係就殺人未遂部分提起上訴，本院僅就被告殺 人未遂部分為審理，合先敘明。
二、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 查證人張振文、鄧兆甫、羅晟峻、龍威榤、張明達、傅瓊媛 、鍾麗娟於警詢時所為之供述，經核不符合刑事訴訟法所定 傳聞法則之例外規定，依上開同法第159條第1項之規定，自 不得作為證據。
㈡次按「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事 務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具 有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得 為證據：滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者」 ，刑事訴訟法第159條之3第3款亦定有明文。查證人莊夢萍 之警詢筆錄，係警員以一問一答之方式所製作，且其與被告 甲○○、賴立偉素無怨隙，並無誣指被告二人犯罪之動機， 復查無任何遭警不正取供之情事，又其於警詢時，尚未及與 其他證人串證，所受外界影響之程度甚低，自應認具有可信 之特別情況，再者，證人莊夢萍分別於原審及本院前審審理 中，均經合法傳喚未到，而其於警詢時之供述，亦具有證明 被告二人犯罪事實存否之必要性，是證人莊夢萍於警詢時之 陳述，依刑事訴訟法第159條之3第3款之規定，自有證據能 力。
㈢再「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據」，刑事訴訟法第159條之1第2 項定有明文。查本件證人鄧兆甫、羅晟峻、張明達、傅瓊媛 、莊夢萍、鍾麗娟於檢察官偵訊時及被告甲○○、賴立偉於 檢察官偵訊時以證人身分就彼此涉案情節所為之證言，均經 具結後而為陳述，且並無證據證明其等所述有何顯不可信之 情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自均有證據 能力。
㈣又按「除前3條（即刑事訴訟法第159條之1至第159條之3） 之情形外，下列文書亦得為證據：一除顯有不可信之情況外 ，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二除顯有不可 信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製 作之紀錄文書、證明文書。三除前2款之情形外，其他於可 信之特別情況下所製作之文書」，刑事訴訟法第159條之4定 有明文。查本案所有於審判外作成之文書證據，經審酌其作 成時之情況，均核與刑事訴訟法第159條之4之規定相符，復 查無違背法定程序取得之情形，復經原審及本院於審判期日 進行調查、辯論，依法自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○對於因賭博糾紛，與被害人乙○○ 心生嫌隙，而於上揭時間，乘龍威榤、乙○○電告鄧兆甫前 往龍威榤住處取車之際，請張明達駕車搭載鄧兆甫前往其住 處會合，而由鄧兆甫搭乘計程車在前方帶路，其則與賴立偉 、張明達共乘白色自小客車跟隨鄧兆甫所乘之計程車前往龍 威榤住處，並攜帶其所持有具殺傷力之奧地利GLOCK 廠製19 型口徑9mm 制式自動手槍1 支（含彈匣2 個）、具殺傷力之 美國SMITH&WESSON廠製669型口徑9mm（9X19mm）制式半自動 手槍1支（含彈匣2個）、口徑9mm制式子彈約73顆以及其所 有之電擊棒1支、手銬1副，途中並將電擊棒1支交予張明達 ，手銬1副交予賴立偉，擬進入龍威榤住處將乙○○、龍威 榤押出，並以手銬銬住，再以電擊棒加以電擊，以迫使其等 賠償日前砸毀其BMW廠牌自小客車之損失；嗣於前揭時間抵 達龍威榤住處後，其囑由張明達持電擊棒在屋外守候，其則 與賴立偉持槍進入屋內，龍威榤適外出不在，由其持上開奧 地利GLOCK廠制式手槍（彈匣內已填裝子彈）指向乙○○， 欲將之押至屋外，而賴立偉則持上開SMITH&WESSON廠制式手 槍指向莊夢萍及傅瓊媛，喝令其二人不准亂動，俾便其等得 順利將乙○○剝奪行動自由押往屋外；乙○○見狀迅自客廳 沙發起身轉往廚房方向走避時，甲○○持GLOCK廠制式手槍 連續擊發3顆子彈，其中1顆擊中乙○○頭部，乙○○跌坐於
地後，被告甲○○將連發調整為單發，並上前查看，以槍柄 敲打乙○○之頭部，復再擊發1顆子彈，惟未打中乙○○， 被告甲○○於離去之際曾請傅瓊媛呼叫救護車前來救治乙○ ○等情節，固均供承不諱，惟矢口否認有何殺人未遂犯意， 辯稱：伊沒有要殺人的意思，只是因為前一天與被害人乙○ ○吵架，想要修理他們，要求乙○○處理伊車輛之損失，進 門後乙○○看到伊起身要跑，伊就拿著GLOCK手槍指著乙○ ○叫他不要跑，並沒有要開槍，只是在拉槍機時不慎誤觸扳 機，當時沒有想到有連發的問題，手就碰到扳機，槍機一放 ，子彈就跑出去，而且當時伊不知道被害人乙○○有中彈， 還跑到旁邊用槍柄敲他的頭，又擊發1顆子彈，且離去之際 有請在場者將乙○○送醫云云。
二、被告甲○○原係以妨害自由之意思至龍威榤住處： ㈠被告甲○○與羅晟峻、乙○○、龍威榤於前揭時、地共同賭 玩骰子，乙○○因輸錢不服，與甲○○發生口角，進而出手 毆打甲○○，並砸毀甲○○所駕駛車號不詳之BMW廠牌自小 客車車窗及引擎蓋等情，業據被告甲○○供明在卷（94年度 偵字第1091號卷第186頁），核與證人羅晟峻於檢察官偵訊 時所證述之情節（94年度偵字第1273號卷第121頁）相符。 嗣被告甲○○邀集賴立偉及綽號「醜大」之成年男子前往上 開地點尋仇，詢問鄧兆甫、羅晟峻關於乙○○之下落，因而 得知龍威榤向鄧兆甫借車尚未歸還，即請鄧兆甫於向龍威榤 取車時予以通知，而於接獲鄧兆甫關於龍威榤、乙○○有電 告前往龍威榤住處取車之通知後，即請張明達駕車載鄧兆甫 前往其住處會合，由鄧兆甫搭乘計程車在前方帶路，其則與 賴立偉、張明達共乘白色自小客車跟隨鄧兆甫所乘之計程車 前往龍威榤住處等情，亦據被告甲○○供承不諱，核與證人 張明達、鄧兆甫於檢察官偵訊時所證情節（94年度偵字第 1091號卷第317、319頁、第327至328頁）相符。又關於被告 甲○○於車行途中將電擊棒1支交予張明達，手銬1副交予賴 立偉，擬進入龍威榤住處將乙○○、龍威榤押出，並以手銬 銬住，再以電擊棒加以電擊，以迫使其等賠償日前砸毀其BM W廠牌自小客車之損失等情，迭據被告甲○○供陳明確（94 年度偵字第1091號卷第187頁；94年度偵字第1273號卷第122 頁；原審卷第149、151頁）；而被告賴立偉於檢察官偵訊時 亦以證人之身分結稱：伊開車開到一半時，甲○○有丟1副 手銬給伊，伊拿到手銬時就知道，甲○○是因被乙○○等修 理而找伊與張明達一起去報復，且知道是要以手銬銬人，甲 ○○說等一下會叫伊，伊下車時有看到張明達拿電擊棒，與 甲○○所述相同（94年度偵字第1091號卷第253至254頁）；
證人張明達先於檢察官偵訊時結稱：其知道甲○○有被乙○ ○等毆打，車子又被砸毀，所以過去找他理論，手銬、電擊 棒是甲○○拿到車上放，甲○○並有說要進去找乙○○等賠 錢（94年度偵字第1091號卷第317至318頁），繼又證稱：甲 ○○叫伊拿電擊棒，但伊沒有拿進去屋內，伊是事後才進去 的，甲○○有跟伊講說碰到人不要給他跑掉（同上卷第359 頁），嗣於原審審理中證稱：甲○○說不要讓人跑掉，意思 是針對砸他車子的人不要讓他離開等語（原審卷第123、124 頁）。綜上等情，足見被告甲○○係因賭博糾紛遭被害人乙 ○○毆打及砸車，而於乘龍威榤、乙○○電告鄧兆甫前往龍 威榤住處取車之際，請張明達駕車搭載鄧兆甫前往其住處會 合，而由鄧兆甫搭乘計程車在前方帶路，其則與賴立偉、張 明達共乘白色自小客車跟隨鄧兆甫所乘之計程車前往龍威榤 住處，途中由被告甲○○將電擊棒1支交予張明達，手銬1副 交予賴立偉，打算進入龍威榤住處將乙○○、龍威榤押出， 並以手銬銬住，再以電擊棒加以電擊，以迫使其等賠償日前 砸毀甲○○BMW廠牌自小客車之損失，至為明確；被告甲○ ○於前往龍威榤住處途中，與賴立偉、張明達即有以強押乙 ○○、龍威榤之強暴手段，剝奪乙○○行動自由之犯意聯絡 ，亦甚明灼。
㈡被告甲○○於抵達龍威榤住處外後，即趁證人鍾麗娟開門向 鄧兆甫說明車損原因之機會，囑由張明達持電擊棒在屋外守 候，以防止乙○○脫逃，其則與賴立偉持槍進入屋內，由其 持上開奧地利GLOCK廠制式手槍（彈匣內已填裝子彈）指向 乙○○，欲將之押至屋外，賴立偉則持上開SMITH&WESSON廠 制式手槍指向莊夢萍及傅瓊媛，喝令其二人不准亂動，俾便 其等得順利將乙○○押往屋外等情，除據被告甲○○坦承不 諱外，證人張明達於偵、審中亦證稱：甲○○叫伊拿電擊棒 在屋外，並有跟伊講說碰到人不要給他跑掉，意思是針對砸 他車子的人不要讓他離開等語（94年度偵字第1091號卷第35 9頁；原審卷第123、124頁），被告賴立偉亦坦承伊隨甲○ ○進入客廳後，有持槍喝令莊夢萍、傅瓊媛不要亂動（原審 卷第67頁；本院上更二卷第69頁）；另證人莊夢萍於警詢時 明確陳稱：94年1月17日16時30分許，剛好龍威榤的女友正 在外面，突然就有3名男子，1名在外，另外2名就分持1把手 槍（1把黑色，1把銀色）衝進龍威榤家中，當時伊跟乙○○ 及傅瓊媛坐在客廳，伊男友乙○○見狀就立即起身往廚房跑 ，其中1名持銀色槍的歹徒（即被告賴立偉）用槍對著伊與 傅瓊媛，另1名持黑色手槍的歹徒（即被告甲○○）則往廚 房方向追去，然後就開槍（94年度偵字第1273號卷第49頁）
，於檢察官偵訊時亦結稱：甲○○那天下午4點多到龍威榤 家，與乙○○發生口角，乙○○坐著，坐在往廚房的沙發， 伊與傅瓊媛坐在另一張沙發上，甲○○與賴立偉走進來是氣 沖沖，與乙○○爭執到一半時，二人都亮槍，賴立偉拿槍對 著伊與傅瓊媛，要伊與傅瓊媛坐著，不要亂動，乙○○則起 來轉身要往廚房那裡跑，後來甲○○就開槍等語（94年度偵 字第1091號卷第355、356頁）；證人傅瓊媛於檢察官偵訊時 證稱：當天我、莊夢萍、鍾麗娟及乙○○在客廳，有人找鍾 麗娟，她出去，我與莊夢萍、乙○○在客廳看電視，突然就 進來二個人，一個是甲○○，一個是賴立偉，二人都有拿槍 ，賴立偉是拿槍叫伊及莊夢萍不要動，甲○○則拿著槍開（ 94年度偵字第1091號卷第330、331、332頁），於原審審理 中亦結稱：「（你在警察局說看到1名男子〈即被告賴立偉 〉持槍叫你和莊夢萍不要動，是否正確？是否個子比較高的 人有拿槍？）是，個子比較高的人拿槍叫我跟莊夢萍不要動 。槍枝是什麼顏色的我不知道」等語（原審卷第135頁）。 足見於被告甲○○等人進入龍威榤住處客廳前，被告甲○○ 、賴立偉、張明達仍承前以強押乙○○之強暴手段剝奪乙○ ○行動自由之犯意聯絡，推由張明達持電擊棒在屋外守候， 以防止乙○○脫逃，且於被告甲○○手持上開GLOCK廠制式 手槍（含彈匣及子彈），並將上開SMITH&WESSON廠制式手槍 （含彈匣）交給被告賴立偉，而與賴立偉進入龍威榤住處客 廳時，被告甲○○與賴立偉即有共同持有上開制式手槍、子 彈及以持槍之強暴手段剝奪乙○○及其餘屋內之人行動自由 之犯意聯絡，蓋被告賴立偉既坦承伊拿到手銬時就知道，甲 ○○是因被乙○○修理而找伊與張明達一起去報復，且知道 是要以手銬銬人，以索討賠償車損之費用（94年度偵字第10 91號卷第254頁），嗣仍自被告甲○○處收受上開SMITH & WESSON廠制式手槍（含彈匣）並隨甲○○一起進入客廳，且 於進入後隨即持槍指向莊夢萍及傅瓊媛，並喝令其等不要亂 動，顯見被告賴立偉自甲○○處收受上開SMITH& WESSON廠 制式手槍時，對於其二人進入屋內後，由甲○○手持上開 GLOCK廠制式手槍負責將乙○○押出屋外，其則手持上開SMI TH&WESSON廠制式手槍，負責在一旁控制其餘屋內之人之行 動，以防止引起騷動，俾便其等得順利將乙○○押往屋外等 情，均甚為明瞭。況被告甲○○、被告賴立偉既均明知其等 進入客廳後，要持槍控制場面，始有辦法將乙○○押出屋外 ，則被告甲○○持上開GLOCK廠制式手槍、子彈限制乙○○ 之行動自由，被告賴立偉持上開SMITH&WESSON廠制式手槍限 制莊夢萍、傅瓊媛之行動自由，不過係在犯罪行為之分工與
角色分配之協力合作下，共同完成犯罪，其等均以彼此持槍 限制各被害人行動自由之犯行互為補充，而形成一個犯罪共 同體，故在評價上，自應相互承擔彼此之刑事責任。以是， 被告賴立偉係與被告甲○○共同持有上開GLOCK廠制式手槍 、SMITH&WESSON廠制式手槍各1支及子彈73顆，且其二人係 共同以持槍之強暴手段剝奪乙○○、莊夢萍、傅瓊媛之行動 自由，至為明確。
㈣查被告甲○○於出發前，除攜帶其所持有之上開GLOCK廠制 式手槍（含彈匣2個）、SM ITH&WESSON廠制式手槍（含彈匣 2個）各1支及制式子彈約73 顆（其中4顆於本件殺人未遂犯 行中已擊發，另有6顆於鑑定時經試射，驗餘63顆扣案）外 ，另有攜帶電擊棒1支、手銬1 副，途中被告甲○○並將電 擊棒1支交予張明達，手銬1副交予賴立偉，其目的係在進入 龍威榤住處將乙○○、龍威榤押出，並以手銬銬住，再以電 擊棒加以電擊，以迫使其等賠償日前砸毀其BMW廠牌自小客 車之損失，業如前述，固足證被告甲○○原係與被告賴立偉 、張明達共同基於以強押乙○○之強暴手段剝奪乙○○行動 自由之犯意聯絡而為至龍威榤住處。
三、惟本件爭點仍在於被告至龍威榤住處後，持槍射擊乙○○， 有無殺人故意：按殺人罪與傷害罪之區別，應以有無殺人之 故意為斷，而殺人犯意之存否固係隱藏於行為人內部主觀之 意思，被害人傷痕之多寡、受傷部位是否為致命部位、傷勢 輕重之程度、加害人下手情形、所用凶器為何，並與被害人 是否相識、有無宿怨等情，雖不能執為區別殺人與傷害之絕 對標準，然仍非不得審酌事發當時情況，觀其行為動機，視 其下手情形，佐以其所執凶器、致傷結果等予以綜合觀察論 斷。查：
㈠本件扣案之GLOCK廠制式手槍1支，經送鑑驗結果，認「送鑑 GLOCK手槍（含彈匣1個）1支（槍枝管制編號000000000 0） ，係奧地利GLOCK廠製19型口徑9mm制式自動手槍，送鑑時槍 號即已遭磨滅，經以電解腐蝕法重現，研判槍號為『BVM135 』，機械性能良好，可擊發同口徑制式子彈，認具殺傷力」 ，而SMITH&WESSON廠制式手槍1支，經送鑑驗結果，認「送 鑑SMITH手槍（含彈匣2個）1支（槍枝管制編號0000000000 ），係美國SMITH&WESSON廠669型口徑9mm（9X19mm）制式半 自動手槍，送鑑時槍號即遭磨滅，經以電解腐蝕法重現，惟 因磨滅過深致無法重現，機械性能良好，可擊發同口徑制式 子彈，認具殺傷力」，又扣案之子彈共計69顆（共試射6顆 ，驗餘63顆），分別經送鑑驗結果，認均係口徑9mm制式子 彈，均具殺傷力，此分別有內政部警政署刑事警察局94年3
月1日刑鑑字第0940026582號、94年5月16日刑鑑字第094007 0177號槍彈鑑定書各1份在卷足憑（見94年度偵字第1091號 卷第217至223頁、第385至387頁）。再者，被告甲○○所稱 其持有之GLOCK廠制式手槍係連發3顆子彈後，再單發1顆， 亦與警方在案發現場所扣得之4顆子彈彈殼，其中3顆均集中 於客廳沙發座前，另1顆則掉落在1樓牆邊之分布情形相符（ 現場照片附於94年度偵字第1273號卷第77至78頁），且該送 鑑GLOCK廠制式手槍試射之彈頭、彈殼，經與檔存涉槍彈頭 、彈殼檔案比對結果，亦與新竹縣警察局刑事警察隊94年1 月21日竹縣警刑四字第09430 00661號刑事案件證物採驗紀 錄表送鑑「乙○○遭槍擊案」內彈殼4顆之彈底特徵紋痕相 吻合，該彈殼4顆均係由該送鑑GLOCK廠制式手槍所擊發乙情 ，亦據內政部警政署刑事警察局以94年3月4日刑鑑字第 0940031475號函覆明確（94 年度偵字第1091號卷第311頁） 。足見被告甲○○確有持上開制式手槍朝乙○○射擊。 ㈡被告甲○○雖於警詢時供稱：乙○○看到伊來就跑，伊想要 嚇阻他就開槍，但不知槍是連發（94年度偵字第1091號卷 第35頁），嗣於檢察官偵訊時亦稱：伊看到乙○○坐在沙發 ，叫他不要跑，乙○○起身就跑了，伊有表示不要跑，不然 就要開槍，當時伊有拉槍機，但沒有注意到那是連發的，槍 機一放，子彈就打進去了，是連發3發，當時他還沒有倒地 ，伊就跑過去用槍柄打他頭部，沒想到又打了1發，打到天 花板，伊看到血時，才知他被打到，就請那3位女子趕快叫 救護車等語（同上卷第187頁）。惟查：被告甲○○於警訊 時供稱，購買扣案手槍後曾經試射過等語（見94年度偵字第 1091號偵查卷第36頁），嗣後並於檢察官聲請羈押原審法院 訊問時進而供稱：沒有使用過SMITH那支槍等語，復參以被 告所攜帶之2支制式手槍，1支交予被告賴立偉，1支供作已 用一節，已據被告甲○○坦認無訛，衡諸常情，制式手槍之 殺傷力驚人，為免於有任何突發狀況，自己所保留者，應係 熟悉性能，易於操作之槍枝為是，推而言之，被告甲○○既 選擇攜帶GLOCK廠制式手槍供作己用，其前必已充分了解該 手槍之操作，甚或曾經檢驗過其性能，應可認定。被告甲○ ○並自承購買槍枝時，即知悉GLOCK廠制式手槍有連發之機 制，復參以證人即目睹被告甲○○與被害人乙○○因賭博發 生爭執之仲民科技有限公司實際負責人羅晟峻於警訊時指訴 ：被告甲○○在與被害人乙○○發生爭執後，帶同其他姓名 、年籍不詳之男子，回到仲民科技有限公司，追問被害人乙 ○○之下落，被告甲○○並從身上拿出1支黑色手槍（應係 指扣案之GLOCK廠制式手槍）作拉槍機的動作等語（見94年
度偵字第1273號卷第67頁），益徵被告甲○○對於本件用以 槍擊被害人乙○○之GLOCK廠制式手槍之操作，至為熟悉， 甚且曾經予以試射，堪予認定，是被告甲○○所供：不知或 未注意槍枝在連發狀態、或於原審法院審理時供稱：試射的 是SMITH那把云云，顯係事後卸責之詞，不得據此而執為被 告甲○○有利之認定。
㈢本件被害人乙○○因遭GLOCK廠制式手槍之子彈擊中而受有 如事實欄所載之傷害，有行政院國軍退除役官兵輔導委員 會竹東榮民醫院診斷證明書暨所附照片、94年4月21日竹醫 醫字第0940001827號函暨其所附病歷摘要、照片等附卷可考 （94年度偵字第1273號卷第69至71頁，94年度偵字第1091號 卷第364至367頁），檢察官並至被害人乙○○療養之竹東富 林護理之家勘驗其復原情形，製有94年5月3日履勘現場筆錄 1份並拍攝照片存卷為憑（94年度偵字第1091號卷第370至37 6頁）。被害人乙○○左側頭皮有2個傷口，為左後枕部傷口 及左側顳部傷口，依電腦斷層研判，粉碎之骨頭碎片從後方 受力後，往前方插入腦內（因粉碎性骨折在左後枕部且為往 前呈散射狀），而彈頭由後方撞擊骨頭後，往前往外側行進 ，依X光顯示停留在左頂部頭皮淺層，依此判斷，子彈係由 後方往前進入頭部等情，業據行政院國軍退除役官兵輔導委 員會竹東榮民醫院94年4月21日竹醫醫字第0940001827號函 覆明確（94年度偵字第1091號卷第364至367頁），復參以證 人莊夢萍於警詢時所稱：另外2名就分持1把手槍（1把黑色 ，1把銀色）衝進龍威榤家中，當時伊跟乙○○及傅瓊媛坐 在客廳，伊男友乙○○見狀就立即起身往廚房跑，持黑色手 槍的歹徒（即被告甲○○）則往廚房方向追去，然後就開槍 等語（94 年度偵字第1273號卷第49頁），顯見被害人乙○ ○係自沙發上起身往廚房方向走避之過程中，於背對被告甲 ○○之狀態下近距離遭子彈擊中頭部。
㈣被告甲○○嗣雖供稱：伊並沒有要開槍，只是在拉槍機而未 放開時不慎誤觸扳機，該GLOCK廠制式手槍在此情況下，只 要不小心輕觸扳機就會擊發云云。惟查，該GLOCK廠制式手 槍之擊發機制為擊針擊發無擊錘裝置，無手動保險裝置，但 具備功能正常之自動保險裝置2種，分別為扳機保險和擊針 保險，只要遵守槍枝安全守則，無意射擊時勿將手指伸入護 弓內，即使槍枝受到大力撞擊或掉落，也不會造成意外擊發 ；再該GLOCK廠制式手槍之扳機拉力平均值為3.48公斤重， 標準偏差值為0.18公斤重，扳機拉力平均值遠大於中央底火 手槍扳機安全值1.36公斤重，扳機不致因誤觸而意外擊發， 符合一般射擊安全要求等情，有中央警察大學94年5月20 日
校鑑科字第094000123 4號鑑定書1份在卷為憑（原審卷第37 至42頁），且內政部警政署刑事警察局復函覆：經實際測試 結果，將送鑑GLOCK廠制式手槍設置為全自動射擊方式，以 手指扣往扳機，再將滑套往後拉動並釋放後，如子彈已上膛 ，即可擊發子彈，故以上述方式拉動滑套時，手指誤伸入護 弓內，是否有可能因誤觸而意外擊發，端視其手指是否有扣 壓扳機而定，此亦有內政部警政署刑事警察局95年5月5日刑 鑑字第0950061861號函附卷可參（本院上訴審卷第103頁） ，足見被告甲○○拉動滑套（槍機）後，將手指伸入護弓， 指扣扳機已有開槍擊發之意；況以本件扣案之GLOCK廠制式 手槍扳機拉力之平均值而言，欲啟動3.48公斤重之扳機勢必 花費更多之心力，被告甲○○仍能一手拉槍機，一手扣住扳 機而順利擊發，其對於該槍枝之擊發尚難謂全然毫無認識， 是其上開所辯不慎誤觸扳機致該手槍擊發云云，顯無足採。 被告甲○○嗣又具狀請求本院更一審向內政部警政署刑事警 察局函詢關於⒈扣案之GLOCK廠制式手槍，當拉槍機滑套向 後時，扳機是否稍微自動向後？⒉當拉滑套同時未放開時， 扣扳機而導致擊發子彈之力量為何？此時以手指扣住扳機， 另一手拉滑套，是否為人體自然反應動作？⒊將滑套往後拉 動致子彈上膛之最少力道為何？以證明其於案發當時是否有
, 台灣公司情報網