臺灣高等法院刑事判決 97年度重上更(三)字第113號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丁○○
選任辯護人 薛松雨 律師
王玫珺 律師
林佳薇 律師
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 藍瀛芳 律師
劉思吟 律師
上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣士林地方法院86年度訴
字第131號，中華民國87年6月26日第一審判決（起訴案號：臺灣
士林地方法院檢察署85年度偵字第10003號、86年度偵字第1399
號；追加起訴：85年度偵字第11677、12264號；移送併辦：85年
度偵字第10133、11436、11437、11438、11439、11440、11697
、11719、11720、11721、11722、11763、11765、11767、11768
、11769、11770、11771、11773、11775、11776、11795、11796
、11972、12261、10004、11778、11779、11797、11965、11967
、11973、11676、11780、11968、11764、11766、11772、11774
、11777、11786、11787、11788、11789、11790、11791、11792
、11793、11794、11802、11970、12265、11966、11969、11971
、12262、12263、12266、11677、12264號），提起上訴，經最
高法院第三次發回更審（97年度台上字第2536號）暨移送併辦（
士林地方法院檢察署97年度偵字第3373號）判決如下：
主 文
原判決關於丙○○、丁○○部分撤銷。
丙○○犯常業詐欺取財罪，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月
，再減為有期徒刑參月。
丁○○犯常業詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年陸月，減為有
期徒刑玖月。
犯罪事實
壹、被告丙○○
一、丙○○於民國75年間為興建寺廟而買受台北縣汐止鎮○○○
段石硿子小段第26-2、32-6、475 、479 與480 號5 筆土地
；前3 筆因屬農地而信託登記予案外人賴桂榮。
二、丙○○為趕於補辦寺廟登記截止期日前申請補辦寺廟登記，
76年間，未經申請建築執照，即先於前述第479 、480 地號
，違規建造面積約25坪小寺廟，名為「明安寺」。
76年7 月27日，經核准設立明安興業股份有限公司，於77年
10 月8日取得營利事業登記證。
77年間，即開始向台北縣政府申請補辦寺廟登記，進而籌組
「明安寺擴建委員會」。78年10月間，雖經台北縣政府核准
發給「明安寺」寺廟登記證，但於登記證首行即明確記載：
「除備註欄所列1 、2 項未符合規定應予補正外，核與寺廟
登記規則之規定尚合，准予登記」，並於備註欄1 、2 項註
明未符規定事項為：
1、「用地不合都市計劃土地使用分區規定，無建築執照、
使用執照。」
2、「本證於前開所列事項未補正前，不阻卻各該有關法令
之約束及執行」。
三、丙○○於取得上述登記證後，明知「用地不合都市計劃土地
使用分區規定，無建築執照、使用執照」，仍未經申請建築
執照，即於前述第26-2地號，違規興建面積達0.1502公頃的
大型建物，也取名「明安寺」。
四、因興建大殿經費不足，丙○○起意在已蓋好的違章建築物內
違規設置納骨塔出售，並為此於79年6月間成立「明安興業
股份有限公司（下稱明安公司）」自任董事長，意圖為明安
公司不法所有，自79年7 月間起至同年8 月間止，明知占地
0.1502公頃大型明安寺建築物與前述原申請補辦寺廟登記的
小型明安寺，地點根本不同。明安寺屬於違建，隨時可能被
主管機關拆除。其內附設納骨塔又未依「台灣省喪葬設施設
置管理辦法」規定向縣政府申請審核，也可能一併受拆除；
而在慎終追遠觀念下，購買納骨塔者當然希望永久合法使用
，自無意願購買隨時可能被拆除的違建納骨塔。
丙○○竟以公司的營業模式，基於詐欺取財為常業的犯意，
隱瞞大型明安寺是違建、所附設納骨塔並未依「台灣省喪葬
設施設置管理辦法」申請審核設置等重要事實，對外謊稱納
骨塔可以永久使用，等語，利用多位不知情的成年人代銷販
賣大型明安寺納骨塔的永久使用權。
王保雄、張永順誤信納骨塔位合法而陷於錯誤。王保雄於79
年7 月14日及同月16日，向丙○○買受納骨塔位5 個，共新
台幣（下同）22萬9 千元；張永順於79年7 月17日買入2 個
納骨塔位，共10萬4 千元。
五、79年12月初，丙○○因故被迫離開明安公司，明安公司也改
組更名為承運行義股份有限公司（下稱承運公司），並於81
年間將部分納骨塔出售予丁○○。丁○○將上述占地0.1502
公頃的大型明安寺改名為「天佛大道院」。
六、85年10月18日經報紙披露天佛大道院屬於違建，王保雄、張
永順始知受騙。
貳、被告丁○○（販賣蓮座部分）
一、丁○○曾於78年間觸犯侵占罪經法院判決、減刑確定，80年
7 月17日執行有期徒刑1月15日完畢。
二、丁○○自稱妙天禪師，明知前述小型明安寺及占地0.1502公
頃的大型明安寺均為無建築執照與使用執照的違章建築。大
型明安寺附設的納骨塔也未依台灣省喪葬設施設置管理辦法
規定向縣政府申請審核，仍於81年4 月間向承運公司董事長
張運宗（已死亡）洽購，由丁○○出資1 億元，取得納骨塔
3 樓全部的使用權；承運公司且另提供土地興建大殿，聘丁
○○擔任住持。
82年3 月間，另立協議書約定丁○○應付款提高為1 億7千
萬元。
丁○○又於83年間，另以643 萬2 千元價格，向承運公司購
買1 樓納骨塔位536 個，並將款項匯入承運公司股東褚建章
帳戶。
85年間，又受委託代為裝潢2 樓部分並取得2 樓納骨塔位4
千餘個。
三、丁○○自81年6 月間起，將上述納骨塔裝修後，稱之為「蓮
座」，並將大型明安寺改名為「天佛大道院」。
丁○○明知向繼受明安公司的承運公司負責人張運宗購買大
型明安寺3 樓納骨時，張運宗曾出示載有：
「除備註欄所列1 、2 項未符合規定應予補正外，核與寺廟
登記規則之規定尚合，准予登記」，並於備註欄1 、2 項註
明未符規定事項為：
1、「用地不合都市計劃土地使用分區規定，無建築執照、
使用執照。」
2、「本證於前開所列事項未補正前，不阻卻各該有關法令
之約束及執行。」
的寺廟登記證，已明知附設「蓮座」的建物屬違建，隨時可
能被主管機關拆除，並且納骨塔未依台灣省喪葬設施設置管
理辦法規定向縣政府申請審核。在慎終追遠觀念下，購買納
骨塔者當然希望永久合法使用；若知悉此等事實自無意願購
買隨時可能被拆除的違建納骨塔。丁○○竟以廣大信眾及道
場模式，基於詐欺取財為常業的犯意，隱瞞天佛大道院屬於
違建隨時可能被拆除的事實，宣稱可永久使用，透過全省各
道場向信眾銷售，使林國楨等人陷於錯誤，而以6 萬5 千元
至21萬元不等的價格購買蓮座，並利用不知情的各道場負責
人劉錦隆等人及蓮座處理中心林翠蓮收取款項，以之為常業
。自81年4 月間起至95年10月間，經報紙披露天佛大道院為
違建止，前後4 年半期間，於本案，共計出售蓮座得款9920
萬7 千元。
理 由
壹、證據能力
民國92年9月1日前仍有效施行的刑事訴訟法，本於職權主義
效能，凡得為證據的資料，均具有論理的證據能力。法律上
對於證據的種類並未設有限制，被害人或未經具結的證人等
陳述均得採為證據資料；至於證明力如何，則由事實審法院
自由判斷，最高法院95年台上字6629號判決意旨參照。
本案於86年1 月28日繫屬原審，有臺灣士林地方法院送審收
案戳章可憑（原審卷一1） 。告訴人王保雄等於偵查中的陳
述，均作成於修正刑事訴訟法施行前，屬於依當時法定程序
進行調查而得，並經原審、上訴審及更一審依修正前刑事訴
訟規定踐行提示、告以要旨的證據調查程序，賦予被告辯明
機會。審酌上述證人偵訊筆錄作成的情況，並無證明力顯然
過低的情形，認均適當。依刑事訴訟法施行法第7 條-3 規
定及前述說明，具有證據能力。
被告丙○○及其辯護人於本院辯稱：上述告訴人王保雄等於
偵查中的證述均無證據能力，應有誤會。
貳、認定犯罪事實所憑的證據和理由
一、被告丙○○坦承興建小型、大型明安寺，以及在大型明安寺
內設置納骨塔，並為出售納骨塔籌設蓋廟資金而於79年6 月
成立明安公司，擔任董事長，且曾出售納骨塔的事實。
二、被告丁○○坦承上述向承運公司董事長張運宗、股東褚建章
，先後購買納骨塔，將明安寺改稱「天佛大道院」，納骨塔
位則稱為「蓮座」，以6 萬5 千元至21萬元不等價格出售的
事實。
三、告訴人王保雄、林國楨等指訴分別向被告丙○○、丁○○購
買明安寺納骨塔蓮座的事實。
四、「天佛大道院」占地0.1502公頃的複丈成果圖（偵1399卷三
18、19）、土地登記簿謄本、78年10月北縣寺補字第270號
明安寺25坪的寺廟登記證、寺廟登記表（影本他563卷一316
、317）、台北縣政府85年11月13日北工使違字第D16129號
函（偵563卷二191）、85年12月4日北府工使字第386401號
函（偵1399卷三21）、86年6月28日86北府民二字第229383
號函（原審卷0000-000） 、台北縣汐止鎮公所查報不當使
用山坡地查報表及原審現場履勘筆錄（原審卷三36-38）。
證明小型明安寺於申請補辦寺廟登記時，主管機關於核發寺
廟登記證備註欄上以勾劃方式記載：「無建築執照、使用執
照、用地不合都市計畫土地使用分區規定」的應補正事項，
且記明：「本證於前開所列事項未補正前，不阻卻各該有關
法令之約束及執行。」
足證明安寺該建築並未申請建築執照、使用執照，屬於違章
建築；而擴建的大型明安寺經營納骨塔業務，並未依「台灣
省喪葬設施設置管理辦法」規定向縣政府申請核定的事實。
五、被告丁○○提出的合作興建寺廟合約書、協議書及天佛大道
院管理委員會便箋（他563 卷二147 、162 、168） 。
六、被告丙○○、丁○○分別簽署的明安寺、天佛大道院禪寺永
久使用憑證（偵10004卷357-361、他1178卷13-20）、明安
寺納骨塔廣告（偵10003卷274反、362-365）、西方蓮座廣
告（偵10004卷55頁以下、147頁）、撤回告訴狀。被告丙○
○共計詐得33萬3千元，被告丁○○共計詐得9920萬7千元。
參、被告的辯解
一、被告丙○○辯稱：
（一）75年間買地是為興建小型、大型明安寺，的確未經過許可
在汐止市系爭土地興建納骨塔。因建築師蔣蔚良表示可以
邊蓋邊申請，不知違建無法補正會遭拆除。
79年6 月成立明安公司，擔任董事長，處理建廟事宜，但
因物價波動，蓋廟經費不足，為籌措經費，而循當時台灣
各地習俗，於寺廟設置骨灰位，由公司業務部聘請專門經
理人經銷，被告丙○○並不負責經手。所得費用均由明安
公司用於興建明安寺，並無中飽私囊。
嗣因股東認被告丙○○經營不善，自79年10月初被剝奪經
營權，將銷售骨灰位資料移交「5 人小組」。嗣後「5 人
小組」委任律師與會計師協助處理，並將公司逐步移轉予
張運宗的承運行義股份有限公司繼受。被告丙○○自79年
10 月 初起，其即未再過問明安公司事宜。
蓋納骨塔的目的是為籌措建廟資金，賣給妙天禪師的是納
骨塔，不是廟產。建廟借得的款項是公款，是入公款，由
會計管理，不是入被告丙○○私人口袋。
（二）根據移交清單、股東會議記錄及證人即5 人小組成員之一
任春芬的證言，被告丙○○自79年10月起逐步退出明安公
司的經營。使用憑證不能證明丙○○於79年10月之後仍然
參與明安公司經營。被告丙○○一開始認為台灣納骨塔未
申請執照是常態，從來沒有看過主管機關拆除。被告丙○
○曾經申請許可，79年8 月20日，曾經向汐止鎮公所申請
興建納骨塔，同年12月10日台北縣政府工務局才發函告知
被告丙○○應立即停工，恢復農地使用。因此，直到79年
12 月10 日才知寺廟登記與納骨塔使用問題已經沒有辦法
補正；此時被告丙○○已經完全退出明安公司的經營。
被告丙○○擔任明安寺主任委員販賣納骨塔時，根本不知
道納骨塔不能補正，不應認定被告許發發涉有詐欺故意等
語。
二、被告丁○○辯稱：
（一）透過褚建章介紹，向承運公司購買明安寺納骨塔位使用權
。介紹人褚建章及承運公司總經理鄭德村均表示不知明安
寺是違建，被告更不可能知悉。
看過明安寺的寺廟登記證，但當初張運宗僅略出示寺廟登
記證，被告丁○○沒有看到其上註明無建築執照、使用執
照、不合都市計畫土地使用分區規定等字樣。
被告丁○○認為明安寺既是合法登記寺廟，應有永久使用
權，加以承運公司銷售納骨塔位多年，因認明安寺是合法
寺廟，故斥資1 億7 千多萬元向承運行義公司購買納骨塔
位，被告丁○○主觀上並無違建隨時可能被主管機關拆除
的確切認識，也無違建隨時可能被主管機關拆除的預見，
更無違建隨時被主管機關拆除而不違反被告丁○○本意的
預見；否則被告丁○○不會斥資1 億7 千多萬元購買納骨
塔位的使用權，購買後也不致於花費4 、5 億元裝修。被
告丁○○絕無詐欺的直接或間接故意。
（二）縱認是違建，也可以買賣。被告丁○○購買的是使用權，
販賣的也是使用權。被告丁○○是加害人或是被害人實有
可議。
如果被告丁○○當時知道是違建，不可能花費那麼多錢購
買。74年當時內政部函令，寺廟不能登記，但被告丁○○
並不知道。
明安寺於79年興建，被告丁○○於81年間購買時，明安寺
好好的，並不知是違建。依當時的時空環境，並無人理會
寺廟是否違建。
被告丁○○販賣納骨塔的所得是用於弘法，並非圖賺錢。
被告丁○○事後已均退錢予各被害人，完全沒有詐欺的意
圖及行為等語。
肆、對於被告辯解的認定
一、被告丙○○部分
（一）證人即建築師蔣蔚良證稱：「被告丙○○於75、76年間向
我表示要蓋廟，因建廟之初，有寺廟登記期限的限制，當
時見其他寺廟均是違建未遭拆除，遂想等大廟蓋好，再將
證照換到大廟，或者以農舍方式登記，後因區域計畫法施
行，大家均不熟悉該法律，想該地地目是農地，至少可以
農舍方式興建，遂決定先蓋，但沒想到農地登記在賴桂榮
名下，而賴桂榮名下有農舍登記，以致無法登記興建農舍
，後來因寺廟登記下來，廟有地址又接上電力，大家認為
可以，就未再申辦其他執照，就依原訂計畫去蓋大型明安
寺。」等語（原審卷三247 、249 反）
明確證述於「建廟之初」，即已知無法順利取得建築執照
，因見其他違建寺廟未遭拆除，心存僥倖而繼續興建廟宇
。
被告丙○○坦承於75年間買地，召集好友組成興建委員會
，蓋開山堂。由建築師蔣蔚良申請建築執照，邊蓋邊申請
執照，結果縣政府未核發等語（偵563 卷二126 、上訴審
95年4 月4 日審判筆錄），並明確供稱：「79年9 月27日
會勘當時我有在場。會勘之後，我們本來在外觀上停工了
，但後來我託民意代表去明瞭情形後，據知不會被拆除，
才再施工。因只剩大雄寶殿未完成，我們想繼續將之完工
，才募款籌集資金來施工。」等語（原審卷二113）
足認被告丙○○於「起造之初」即以知悉所興建的大、小
型明安寺，均未經核發建築執照、使用執照，屬於違章建
築物，且曾因違章勘驗，顯然存有遭主管機關拆除的危險
。
被告丙○○辯稱直到79年12月10日才知寺廟登記與納骨塔
使用問題已經沒有辦法補正等語，不能採信。
（二）被告丙○○參與大型明安寺起造，並擔任明安公司負責人
。大型明安寺因屬違建，日後有遭拆除之虞，被告丙○○
既知之甚明；如於明安寺內附設納骨塔，也有一併遭拆除
之虞，竟因明安公司建築大型明安寺經費短絀，為籌措經
費，而仍在大型明安寺設置納骨塔位對外銷售。於銷售廣
告上，卻對於明安寺屬於違建的事實，隻字未提，以致王
保雄、張永順信為合法而陷於錯誤。
張永順於79年7 月17日以10萬4 千元購買2 個納骨塔位使
用權；王保雄於79年7 月14日、16日，以22萬9 千萬元購
買5 個納骨塔位，已經告訴人王保雄、張永順明確指訴（
偵10004 卷85年11月19日偵訊筆錄、上更一卷一93年4 月
6 日準備程序），並有被告丙○○簽署的明安寺永久使用
憑證及明安寺納骨塔廣告可證（偵10003 卷274 反、偵
10004 卷362-365） 。
縱如被告丙○○辯解：於79年10月初以後，已逐步退出明
安公司經營權；證人王保雄、張永順既均於79年7 月間購
買納骨塔位，被告自不能諉為不知。
二、被告丁○○部分
（一）被告丁○○坦承向承運公司張運宗購買大型明安寺3 樓納
骨塔前，張運宗曾出示前述北縣寺補字第270 號寺廟登記
證等語（他563 卷二131）
登記證上開宗明義記載「除備註欄所列1 、2 項未符合規
定應予補正外，核與寺廟登記規則之規定尚合，准予登記
。」並於備註欄1 、2 項註明未符規定的事項為「用地不
合都市計劃土地使用分區規定，無建築執照、使用執照。
」，且記明「本證於前開所列事項未補正前，不阻卻各該
有關法令之約束及執行。」被告丁○○知悉明安寺建物並
非合法一情，可以認定。
被告丁○○固然辯稱當初張運宗僅略出示寺廟登記證，並
未看到上面註明無建築執照、使用執照、不合都市計畫土
地使用分區規定字樣等語。
然而被告丁○○與承運公司交易金額高達億元之鉅，且過
去有多次購買不動產的經驗，有被告丁○○不動產相關登
記資料可憑（他563 卷一69以下）。就本案鉅額不動產交
易，被告丁○○僅憑張運宗在其面前略示寺廟登記證，即
買受、給付鉅款，顯違常理。
（二）「寺廟登記」與「建物登記」本屬二種不同的程序。寺廟
登記僅表彰寺廟屬於經民政機關登記有案的寺廟；並不代
表該建築為合法建物。一如公司登記僅表彰該公司為經濟
部或建設局登記有案的公司，不代表該公司所在處所建物
當然為合法建物。
被告丁○○欲向承運公司買受的標的物既為明安寺3 樓「
建物使用權」，而非買受明安寺「經營權」，自應查閱相
關建物登記。被告過去有多次購買不動產的經驗，竟將寺
廟登記與建物登記混為一談，辯稱：「看了寺廟登記證以
為建物合法，沒有要求查看任何其他建物資料，不知是違
建就付款1 億7 千萬元。」等語，不足採信。
（三）縱認被告丁○○果真只略見一紙台北縣政府出具的「明安
寺寺廟登記證」即以為其他一切都合法，則表示被告丁○
○知悉台北縣寺廟應向主管機關台北縣政府辦理登記。
經查：被告丁○○以上億元的價格取得明安寺納骨塔3 樓
使用權，並與張運宗協議將明安寺改稱「天佛大道院禪寺
」，由被告丁○○任負責人，並以「天佛大道院禪寺」名
義加入中國佛教會，取得團體會員證（原審卷三被告提出
的中國佛教會團體會員證）；被告丁○○卻未向主管機關
台北縣政府申請辦理任何寺廟登記或寺廟變更登記，而違
法經營天佛大道院。足證被告丁○○並不在乎明安寺或天
佛大道院屬於違章的事實。
（四）被告丁○○辯稱：「非該建物原始起造人，既然最初建造
的被告丙○○隱瞞明安寺的違建實情，對外販售納骨塔，
被告丁○○何能得知該處為違建；且被告丁○○購買的是
使用權，並非所有權，一如其他購買者一樣不會要求查證
建物登記情形。」等語。
經查：
一般納骨塔購買者，多以安置親人骨灰為目的，且交易金
額僅數萬元或數十萬元。購買者的著重點在於能否永久使
用的事實，如出售、推銷納骨塔人員，取得買受人的信賴
，買受人不致起疑而要求查看有關建物及納骨塔的核准設
立、使用的相關資料。
但被告丁○○與承運公司張運宗並非熟識之人。被告丁○
○花費上億元向承運公司取得3 樓全部納骨塔的使用權，
擬裝修後轉售，其交易金額之鉅、銷售期間之長、銷售對
象之廣及納骨塔位之多，自不可與一般納骨塔買受人相提
並論。
被告丁○○辯稱完全沒想到查看該建物相關資料等語，不
能採信。
（五）證人鄭德村、褚建章固證稱：「與張運宗知道大型明安寺
未經合法申請登記。找被告丁○○來是希望借重他來使之
合法化；但簽約時是張運宗出面與被告丁○○商談，不知
被告丁○○是否知道該建物是違建。」（原審86年11月3
日訊問筆錄）
「介紹被告丁○○與承運公司張運宗簽訂前述契約，簽約
商談時不在場，本身不知該建物為違建，不知被告丁○○
是否知悉該處為違建。」等語（原審86年12 月22 日訊問
筆錄）。
縱使介紹人褚建章不知該處為違建，也不足以推論被告丁
○○不知明安寺屬於違建；況且被告丁○○坦承於購買前
，張運宗曾出示前述寺廟登記證。
證人鄭德村、褚建章證稱不知被告丁○○是否知悉建物為
違建等語，不足為有利於被告丁○○的認定。
（六）被告丁○○辯稱：「如果明知係違建就不會花1 億1 千萬
元買受，還斥資4 、5 億元裝修，且1 樓部分僅是代售。
」等語。
經查：
１、被告丁○○除於81年初以1 億元，後改以1 億7 千萬元價格
，取得上述建物3 樓全部使用權，並經承運公司允諾另興建
大雄寶殿供被告丁○○使用之外，丁○○又於83年間另以
643 萬2 千元價格，向承運公司購買1 樓靈骨塔位536 個，
即「金剛殿」部分，並將款項匯入承運公司股東褚建章戶頭
，由褚建章提領交付承運公司，已據證人褚建章明確證述（
原審86年12月22日訊問筆錄），並天佛大道院管理委員會便
箋紙書立的字據（他000 0000） 可憑。被告丁○○辯稱：
一樓部分是代售等語，核與卷證資料不符。
２、2 樓部分，於85年間因受委託代為裝潢而取得部分做為報酬
等情，已經被告丁○○坦白承認（他563 卷二130 反、原審
86年9 月30日訊問筆錄）。
被告丁○○買受1 樓部分靈骨塔的成本價每個僅1 萬2 千元
，有前述「天佛大道院管理委員會便箋」書立的字據可證。
而被告丁○○坦承以每個塔位6 萬5 千元至21萬元不等的高
價出售。（更二卷201）
被告丁○○以低價買受違建內附設納骨塔，隱瞞違建的事實
，高價賣出，獲利豐沛，非無利可圖。
（七）被告丁○○辯稱：縱使是違建也可買賣。被告出售的是「
使用權」，並非「所有權」，民間購買納骨塔向來不重視
所有權問題。買受者明知並無「所有權」，並無詐欺等語
。
經查：
１、詐欺罪所謂的詐術，並不以欺罔為限；利用人的錯誤而使其
為財物交付，也屬詐欺，最高法院24年上字第4515號判例參
照。
納骨塔位的買賣是供永久使用，自不待言，此由被告丙○○
、丁○○出售的使用權證均清楚標示「永久使用」可證。
附設納骨塔的建物是否合法，攸關納骨塔是否可以永久使用
，抑或隨時可能因建物為違建而遭一併拆除，屬於買賣契約
重要之點。
２、民間購買納骨塔的習慣上固以約定取得使用權為常見，鮮有
約定取得所有權者。被告丙○○、丁○○並未向買受人訛稱
是出售「所有權」。因此，買受人是否能取得「所有權」，
非屬買賣重要之點；但「永久使用權」則以永久合法使用為
前提。不可能出賣人僅提供可以「暫時使用」的納骨塔，買
受人即欣然買受。
自不因被告丙○○、丁○○已告知購買人僅有「使用權」並
無「所有權」即得以認定未施用詐術。
３、附設納骨塔的建物是否合法，既為買賣契約重要之點，被告
丙○○、丁○○出售納骨塔時，自有確實告知買受人的義務
，而竟隱瞞未告知買受人此等重要事實，且積極宣稱納骨塔
（蓮座）可以永久使用。其行為屬施用詐術，可以認定。參
酌告訴人等均一致指稱：如知悉為違建則不予購買等語，足
見告訴人等因受詐欺陷於錯誤而交付價金買受前述納骨塔的
事實，可以認定。
三、被告丙○○、丁○○就販賣納骨塔部分，否認詐欺，均不足
採信。事證明確，2 人犯行均可認定，應依法論科。
伍、撤銷改判的理由
一、撤銷原判決的理由
原判決認定告訴人乙○○、葉宗澤、林佳才、朱怡璇、簡弘
淮及邱伯平；甲○○分別受被告丙○○、丁○○詐欺，應有
誤會（詳後述）。
二、自為判決的論罪科刑理由
（一）刑法修正前所謂的常業犯，指主觀上有反覆以同種類犯罪
為社會活動的目的，客觀上有藉該犯罪為日常謀生的表現
。並不以犯罪時間長短為標準，不以營業對象繁多為必要
，也不以查獲違法件數若干為判斷的依據。若有恃以為業
的犯意並反覆實行成為日常生活的一部分，罪即成立。最
高法院97年台上字第2536號判決參照。
行為時，刑法第340 條規定：「以犯前條之罪為常業者，
處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科5 千元以下罰金。
」
被告行為後，現行刑法，94年2 月2 日修正，已經刪除刑
法第340 條。
被告丙○○、丁○○多次販賣納骨塔位予告訴人等的詐欺
行為，依修正後法律，須就詐欺的行為數「分論併罰」，
其刑度顯較修正前刑法第340 條規定，僅論以常業詐欺一
罪為重。
經比較新舊法結果，以適用被告行為時法律，論以常業詐
欺罪，對被告較有利。
被告丙○○坦承明安公司並未實際營業，成立公司目的主
主是為蓋廟、銷售納骨塔（他563 卷二125 反）。
被告丁○○坦承獲案時名下不動產多為出售蓮座的所得而
購買（偵10004 卷155） 。
被告等以寺廟的型態招徠廣泛信眾，並以公司營業模式反
覆從事販售納骨塔，足見渠等均是以販售上述違建納骨塔
為事業，均觸犯修正前刑法第340 條常業詐欺罪。
（二）被告丙○○利用不知情的成年人多人銷售納骨塔；被告丁
○○利用不知情的林翠蓮及各禪室負責人劉錦隆等銷售蓮
座，收取款項，均為間接正犯。
（三）被告丁○○於80年7 月17日，曾經有期徒刑執行完畢有本
院被告前案紀錄表可憑。5 年內再犯有期徒刑以上之本罪
，不論依行為時或裁判時刑法，均應論以累犯。依刑法第
2 條第1 項前段規定，應依行為時刑法第47條規定，加重
刑罰。
（四）審酌被告丙○○、丁○○犯罪的動機、所得多寡、詐欺手
段、被害人數，被告丁○○於犯後與被害人等均已極力達
成和解，實際賠付，告訴人等均明確表示不予追究，有撤
回告訴狀可憑等一切情狀，認宜量分別處如主文所示刑罰 。
（五）被告丙○○犯罪時間為79年7 月間，合於中華民國80年罪 犯減刑條例第4 條第2 項規定，應依條例第2 條第1 項第 2 款第3 目、第4 條第2 項規定減刑；再依中華民國96年 罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第4 條規定減刑。 被告丁○○應依中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項 第3 款規定減刑。
陸、被告丙○○不另為無罪諭知部分
一、公訴意旨並以：
（一）被告丙○○明知台北縣汐止市○○○段石硿子小段26-2號 等土地，經台北縣政府公告適用山坡地保育利用條例管制 使用的山坡地。未經申請主管機關許可，不得擅自設置工 作物，且因地形陡峭，一望即知超出許可開發山坡地的30 度以下傾斜率。
丙○○於75年間購買前述石硿子小段26-2地號、32 -6 地 號、475 地號、479 地號、480 地號土地，隨即在第479 地號、480 地號違法建造佔地約25坪小寺廟1 間（此部分 追訴權時效已經完成），據以向台北縣政府申請寺廟登記 ，並自76年9 月起，籌組明安寺擴建委員會，在上述第26 之2 地號土地，未經許可，擅自興建廣達0.1502公頃明安 寺大型違建，至79年1 月止全部結構完成。因地勢過於陡 峻，位於山坡邊緣的擋土牆出現龜裂，對於緊鄰其下方的 道路往來人車致生公共危險，因認被告丙○○涉嫌違反山 坡地保育利用條例第35條第3 項罪嫌。
（二）被告丙○○自79年7月起即開始廣告並販賣明安寺納骨塔 使用權，對外則隱瞞明安寺違反山坡地保育利用條例，屬 於違建，且與其原申請登記小寺廟根本不同地點，以及納 骨塔未依台灣省喪葬設施設置管理辦法規定向縣政府申請 審核等重要事實，使信其合法的乙○○、葉宗澤陷於錯誤 ，而向被告丙○○購買明安寺納骨塔使用權，因認被告丙 ○○涉犯刑法第340 條常業詐欺罪嫌。
（三）被告丙○○在79年9月間，以明安寺興建缺乏資金為由， 將納骨塔使用權證分層提供予林佳才、朱怡璇、簡弘淮及 邱伯平作為擔保，使不知情的林佳才等以出資蓋廟為善舉 ，且具有合法保障而代為籌措資金1 千5 百萬元予丙○○ ；但丙○○得款後並未用以繼續建築明安寺，直到承運行 義公司繼受，而明安寺又經丁○○改名為天佛大道院，85
年10月18日經報載披露屬於違建，林佳才等才知受騙，因 認被告丙○○涉嫌刑法第340 條常業詐欺罪嫌等語。二、被告丙○○被訴違反山坡地保育條例部分：（一）修正前山坡地保育利用條例第35條第3 項，未先擬具水土 保持計畫而擅自經營使用山坡地致生公共危險，須以有致 生公共危險的結果始予處罰，採具體危險制。如僅有可能 崩塌危及安全，即非已致生公共危險。
最高法院83年度台上字第658號、85年度台上字第1098號 判決意旨參照。
（二）檢察官履勘結果，固認該山坡地超過許可開發的斜度，30 度，並認陡峭地形導致擋土牆不堪長久負荷出現龜裂，對 於緊鄰其下方的道路往來人車生有公共危險等情。 然經原審委請台灣省土木技師公會鑑定，認為：「該開發 區四周地表植物茂密完整，邊坡土壤無遭沖刷之情形，亦 未發現有落石之狀況，且開發區坡腳未遭開挖，坡頂雖有 高大建築物，然經丈量，該建築物與上邊坡保持有30 公 尺以上之安全後退距離，避開直接影響上邊坡之崩壞，開 闢之爬山道路總長313 公尺，高差62.3公尺，平均坡度約 千分之2 百（20％），擋土牆頂端並無開裂、不合攏、高 低差等不吻合之狀況，可判斷擋土牆並無下沈或傾斜，鑑
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