臺灣高等法院刑事判決 97年度上訴字第5836號
上 訴 人 甲○○
即 被 告
現羈押於臺灣臺北看守所
選任辯護人 金鑫律師
上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣桃園地方法院97年度訴
字第527號，中華民國97年11月18日第一審判決（起訴案號：臺
灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第8651號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決關於殺人未遂有期徒刑伍年肆月、伍年貳月及執行刑部分撤銷。
甲○○殺人未遂，處有期徒刑伍年肆月，扣案番刀壹把沒收。又殺人未遂，處有期徒刑伍年貳月，扣案番刀壹把沒收。應執行有期徒刑玖年拾月，扣案番刀壹把沒收。
事 實
一、甲○○曾於民國（下同）96年間，至桃園縣桃園市○○路11 5之1茶園清茶館（附設卡拉OK店）消費，而與負責人丙○○ 及丁○○（保鑣）發生口角及肢體衝突，雖事後達成和解， 甲○○仍心有未甘，且因與曾在該店工作之店員乙○○間因 感情問題而有所爭執，情緒低落，竟基於殺人之犯意，於97 年4月4日晚間7時許，穿著黑色外套雨衣、灰色長褲，持其 於97年3月間所購得之番刀一把（柄長15公分、刃長25.5公 分，非槍砲彈藥刀械管制條例之刀械），騎乘其所有車牌號 碼為IBT-677號重型機車前往上開茶園清茶館，將車停妥後 ，即持上開番刀下車等候丁○○，嗣丁○○騎乘機車並停妥 於上址，正欲走入店內時，甲○○遂持番刀自丁○○後方背 部猛刺一刀，丁○○遭刺後驚訝轉身，甲○○復接連自丁○ ○中左腹部猛刺一刀，其刀深刺穿胃部及肝部，致丁○○受 有腹壁6×4公分穿刺合併6×1公分肝撕裂傷與2×2公分胃穿 刺傷等傷勢，經丁○○立即逃入上開店內，並將大門按壓住 ，且將大門反鎖，甲○○拍打無效後始未能繼續砍殺丁○○ ，並走向對街欲離去。適在店內之丙○○欲明瞭丁○○係遭 何人砍殺，遂開門至門外察看，甲○○見到丙○○，復另行 基於殺人之犯意，持上開番刀自對街衝向上開店門外之丙○ ○，途中並閃避一輛來車，待車輛通過後，再繼續衝向丙○ ○，丙○○為求自保將腳上高跟鞋朝甲○○丟擲，甲○○持 上開番刀朝丙○○中右腹部直刺一刀後，丙○○認出甲○○ 而大喊「是你哦」，甲○○將番刀抽出後，接續再自丙○○ 左腹部直刺一刀，並將丙○○推倒，見丙○○倒地後，始騎
乘上開機車逃離現場，致丙○○受有腹部4×3公分及6×4公 分二處刺傷之傷勢；丁○○及丙○○經上開店內店員及顧客 緊急送醫施行手術並住院，丁○○並入住加護病房後，始倖 免於死。甲○○於同日晚間8時40許，基於恐嚇危害安全之 犯意，以其所有0000000000之行動電話撥打0000000000號行 動電話，出言向乙○○恫稱：「我剛剛解決了丙○○與丁○ ○，下一個目標就是妳，我已經殺了二個了，不差妳一個， 頂多讓妳活二天」等語，以此加害生命之事恐嚇乙○○，使 乙○○心生畏懼，致生危害於安全（恐嚇部分已經判處有期 徒刑叁月確定），乙○○遂撥打電話至上開清茶館詢問知悉 上情後，偕同警方至甲○○位於臺北縣鶯歌鎮○○路361巷1 3號住處，甲○○見事跡敗露，逃至頂樓欲自殺，經警勸阻 予以逮捕，並在其住處前停放之上開機車內後座籃子內（非 機車側面之置物箱），扣得上開番刀一把及自其住處二樓洗 衣機內扣得行兇時所著黑色外套、灰色長褲各一件，始知悉 上情。
二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：按被告之人於檢察事務官、司法警察官或司 法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述 具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者， 得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。本件證人即被 害人丙○○、在場人王月淑於警詢時之陳述，與其事後在原 審所述，大致相符，亦無特別可信之情形，故直接引用其於 原審經具結之證詞，無再引用警詢筆錄之必要，故其警詢筆 錄無證據能力。其餘本件認定事實所引用之本件卷內後述卷 證資料（包含人證、文書證據、物證等證據），並無證據證 明係公務員違背法定程序所取得，卷內之文書證據，亦無刑 事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情 形，並均經原審審理時當庭提示，被告、辯護人及檢察官均 表示無意見，而未於言詞辯論終結前聲明異議，審酌該等證 據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴 訟法第159條之5第2項之規定，應具有證據能力。二、上訴人即被告甲○○對於有撥打電話以前開言詞恐嚇乙○○ 之犯行坦承不諱（恐嚇部分已經判處有期徒刑叁月確定）， 且不否認有於前開時、地持番刀刺傷丁○○及傷及丙○○二 人，惟否認故意刺殺丙○○之犯意，辯稱：「只是想嚇嚇二 人，只有想殺害丁○○，丙○○則是拿酒瓶及高跟鞋毆打我 時自己衝撞而遭我番刀不慎刺傷，且只有刺一刀，丙○○就
自己跌倒了」等語；辯護意旨則略以：「被告雖口頭說是想 殺害丁○○，然非屬法律上評價之殺人犯意，主觀上仍只是 想嚇嚇丁○○，其對於丁○○、丙○○均未施以砍殺方式， 下手部位亦非頭、頸等容易致死之方式及部位，刺完後並立 即停止離去，未繼續對二人追殺，而丁○○、丙○○受傷後 並無生理機能降低或使用強心針、呼吸器之情形，所受傷勢 尚與遭殺傷之情形不同，被告並無置人於死之故意」等語。 然查：
㈠、殺害被害人丁○○而未遂部分：
１、證人即被害人丁○○於偵查及原審對於遭被告自背部刺一刀 後，待伊轉身又自腹部直接刺一刀等情，均具結證述明確， 並證稱：「後來我就躲進屋子裡，本來被告還要衝到屋內， 我把門反鎖，被告還一直推門，但是因為門鎖住，所以他打 不開，後來他就離開」等語明確，而證人丙○○於原審證述 ：「（你有無聽到被告在丁○○進來時，有無一直推門要再 進來？）當時我剛從廁所出來，而且有人在唱歌，所以我沒 有聽到，但是我要出去看時，門是鎖著的，是我打開門出去 」等語，及證人王月淑亦證稱：「（清茶館）已經開始營業 了」、「（丁○○受傷逃回店內的經過你有無看到？）他就 門推進來，就把門壓著…他是臉對著門外一直壓著門，外面 沒有燈，所以看不到外面」、「（外面有人在敲門嗎？）不 知道，沒有看到，因為有人在唱歌，所以也沒有聽到，外面 暗的，裡面亮的，無法看到外面」、「（丁○○在店內壓住 門，你在店內能否感覺店外有人在推門？）我不清楚，我只 知道丁○○一直在壓門」等語（偵卷第71頁、原審卷第146 、147頁、第152頁至第156頁），是證人丙○○及王月淑雖 礙於天色及店內消費之客觀情形而未察覺被告是否企圖進入 店內，然互核證人丁○○、丙○○及王月淑之證詞仍可得知 ，丁○○逃入店內後，被告並未離去，確有試圖再進入店內 續行砍殺丁○○之意，否則丁○○在胃、肝均遭穿刺血流如 注而身受重傷之際，豈會再花氣力一直持續按壓大門，並在 營業時間將門上鎖，是認被告未繼續砍殺丁○○並非己意而 終止，而係因丁○○逃入店內將門頂住上鎖而致，辯護意旨 稱：「無證據佐證被告有繼續追殺丁○○，無法認定被告有 置丁○○於死之犯意」等語，實無足採。
２、按殺人未遂罪之成立，以有戕害他人生命之故意，著手於刺 殺之實行而未發生死亡之結果為要件，故殺人未遂或傷害之 最主要區別在於行為人主觀犯意之不同，行為人內心主觀犯 意為何，行為人未必吐實或避重就輕，因此行為人於加害時 ，有無殺意或傷害故意之判斷，自應參酌行為人行為當時所
存在之一切客觀情況，如行為人因何原因逞兇，行為當時之 手段是否猝然致被害人難以防備，攻擊時之力勁是否猛烈足 資使人斃命、攻擊所用之器具、攻擊部位、次數、用力之強 弱、被害人受傷之部位及程度等情況予以審認。查本件被告 持以逞兇之番刀一把，為單面開鋒之利刃，柄長15公分，刃 長25.5公分，且於案發前一週始新買未久，業為被告所自承 ，並有番刀與量尺對照照片24幀及扣案番刀一把可按（偵卷 第11頁、第45頁至第50頁、第55頁、羈押卷第7頁、原審卷 第34、35頁），持以對人身體上之重要部分猛刺，極易傷及 人身重要器官及造成大失血，足以使人斃命，此乃眾所週知 之事（該扣案番刀一把，經送桃園縣政府警察局鑑驗結果， 因柄長15公分，刃長25.5公分，單面開鋒，與內政部90年11 月20日台90內警字第9081482號函查禁公告，需刀柄15公分 以上，刀刃35公分以上需開鋒之管制刀械不符，而認非屬槍 砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第3款管制刀械，此有該局 97年5月12日桃警保字第0970056562號函附刀械鑑驗小組工 作紀錄表及相片在卷可查，附於偵查卷第84頁至第86頁）。 再依被告自承：「係因96年間於上開店內消費爭執遭丁○○ 攻擊心有不滿，而累積怨氣於97年特地要對找丁○○報仇」 等語，經案發遭羈押至原審竟仍稱：「他打我頭（96年間） ，他都不怕我死了，我還怕他死」等語，並對欲殺害丁○○ 部分表示願意認罪等語（原審卷第145頁），顯然係有殺害 丁○○洩恨非僅止於教訓或嚇唬甚明。再被告未發一語即突 然從正欲進入店內之丁○○背面刺一刀，待丁○○轉身，又 絲毫不給丁○○反應機會而再自其正面腹部猛刺一刀，幸丁 ○○逃入店內始未再繼續遭到砍殺，業如前述，而丁○○遭 刺後所受傷勢為左上腹深部穿刺傷6×4公分，深及肝臟，造 成左側肝臟破裂（6×1公分）及胃破裂（2×2公分），併腹 內出血等情，且其送醫經術後於97年4月4日入住加護病房， 無法接受警察詢問，而由其胞弟陳文良代為製作警詢筆錄， 直至97年4月29日始出院，於原審作證時仍未完全康復，亦 據陳文良於警詢陳述歷歷，並經丁○○當庭主動將上衣解開 所露出之傷口包紮可按，且有診斷證明書、財團法人天主教 聖保祿修女會醫院97年7月8日桃聖業字第0970000148號覆函 及所附病歷資料在卷可查（偵卷第26頁至第29頁、原審卷第 51頁至68頁背面、第146、147頁），足見被告下手之猛烈， 而被告亦坦認：「確實知悉腹部為人體重要部位，可能會致 人於死」等語（原審卷第145頁），足見其動手行刺時確對 於丁○○會因此而死亡有所認識，且不違背其本意。是依被 告對丁○○行兇之動機、選用之兇器、攻擊之部位、下手之
猛烈各節觀之，佐以被告事後有企圖追入店內追殺丁○○等 情，被告有殺人之犯意甚明。至於辯護意旨辯稱：「被告未 以朝頭、頸等砍殺等更易使人死亡之部位及方式為之，且丁 ○○送醫後亦無生理機能降低而需以強心針等施以急救之情 形，受傷情形不嚴重」、「聖保祿醫院回函就丁○○右後方 傷勢三乘一公分部分，如被告當時有致被害人於死之故意， 應該比想像更加嚴重，何以只有這麼一小塊傷勢，可見被告 無殺人故意。被害人逃回店裡，被告並未繼續逞兇，丙○○ 稱不知道被告有在外面推門，只有丁○○說被告有在外面推 門，被告當時所站位置是在店的對面，如果要繼續刺殺，為 何不站在店門口，而是站在店的對門，故被告無繼續致丁○ ○於死的犯意」等語，顯無礙於認定被告以前開方式欲致丁 ○○於死而未遂之犯行，況參以丁○○為從事保鑣之人，身 材較高大，而被告年逾62歲，且身材較矮小，欲自丁○○之 頭、頸砍殺，確有困難及風險，是被告非以砍殺方式為之， 並不違常情，且丁○○有無達到瀕死程度，甫受殺害之際有 無昏迷或意識到立刻送醫等，均非殺人未遂之要件，是辯護 人前開所辯，洵非可採。被告此部分犯行堪以認定。㈡、殺害被害人丙○○而未遂部分：
１、證人丙○○於偵查證述：「我看到丁○○從外面進來，身體 流血，我就出去外面看，當時我拿高跟鞋丟他（即被告）， 被告就衝過來，從我左邊腹部刺一刀，我說認識他，他就又 朝我右邊腹部刺一刀，再把我推倒在地，之後就跑掉」等語 ，而於原審亦證述：「當時我從廁所出來，看到丁○○滿身 是血，我問他說為何全身是血，是誰砍你的，他說他不知道 ，我問他人（砍的人）在何處，他說人在外面，我就衝出去 …被告從對面朝我衝過來，我本來不知道他手上有拿刀，他 衝過來…我看不清楚他是誰，我就拿我高跟鞋丟擲他…他就 拿刀刺我二刀」、「他先刺我右中腹部一刀，再刺我左上腹 部一刀…他刺我二刀後，他把我推倒，他就離開了，我就爬 起來進去」、「他刺我一刀後，因為靠近我，我才認出來， 我就說『是你哦』，他就把刀拔出來，再刺一刀」等語，且 經辯護人對質詰問後仍稱：「（我至店門外時）被告在對面 牙科診所站在那邊，他看到我就衝過來」、「我看到他時， 就是隔著一個馬路，是延平路，往來各一線道」、「（提示 偵查卷第18頁後，問：你當時在警詢時稱：『我就追出去， 有看到被告的背影』，與你今天所述不同，到底當時狀況如 何？）因為他站在牙科診所時是斜對著我，我確實有看到他 的背影，所以我在警局說背影」、「（你的意思是不是你當 時看到他的側面？）是的」等語，並當庭激動轉側身描述當
時方位等語（偵卷第70頁、原審卷第150頁至第152頁），證 人丙○○於偵查及原審證述：「被告係衝過來刺我，且因我 認出被告後被告再補刺一刀」等節均一致，且對於有車輛經 過細節指證歷歷，倘非親身經歷，當無法指述如此明確，應 認證人丙○○所述應屬真實。至於證人丙○○就左右遭刺二 刀之順序雖略有不同，惟當時確實突然遭刺，且時間極為靠 近，是證人未及反應而致記憶有前開落差，亦與常情無違， 且無礙於其確實遭被告刺二刀之事實，尚不得以差異即質疑 證人丙○○證詞之真實性。
２、查被告於96年間在上開清茶館消費爭執，主要係遭丙○○毆 傷，而丙○○亦為上開清茶館實際負責人，事後亦係與丙○ ○和解，倘有被告所陳未實際賠償情形，亦係丙○○之緣故 ，此據證人丙○○於偵查及原審證述明確、王月淑亦於偵查 為同樣證述，及證人乙○○於偵查亦同此證述，足見被告對 於丙○○之仇恨顯較丁○○高，且據被告之陳述係知悉丁○ ○至店內之時間，才會伺機埋伏等待對丁○○下手等語，足 見其倘若能知悉丙○○到店時間或見到丙○○，亦不排除將 丙○○殺害洩恨。再其衝向丙○○時亦持上開足以致人於死 之番刀利刃，而丙○○腹部遭刺二刀後，受有腹部二處刺傷 （分別為4×3公分及6×4公分），且二部位均深及腹壁肌肉 層，造成腹壁肌內斷裂出血，而於送醫急救當天亦施行腹部 手術，並住院至97年4月12日始出院等情，亦有診斷證明書 、前述財團法人天主教聖保祿修女會醫院覆函及所附病歷資 料在卷可按（偵卷第22頁、原審卷第51頁、第69頁至第75頁 背面），足見被告刺入丙○○腹部甚深，下手甚重，而其雖 係對街面向丙○○衝過來時行刺，倘非因適有車輛開過阻擋 ，致其遭阻攔而降低衝撞力量，丙○○腹部遭刺，豈能倖免 於死，且其發現遭丙○○認出後，竟未即停止，仍立即再對 丙○○補上一刀，顯然有致丙○○於死方休之故意，且係待 丙○○倒地後，被告始行離開，亦據如前述證人丙○○之證 述明確，又被告隨後撥打電話告知乙○○之內容中表示自己 已經殺了二個人了，且嗣後又撥打電話告知乙○○有想死的 念頭等語（詳後述），且於警察至其住處時，竟因太害怕而 逃至頂樓欲自殺，亦有其警詢筆錄在卷可按（偵卷第12、13 、23、81頁），應認其主觀亦認定丙○○應已倒地死亡，始 未再對丙○○作繼續砍殺之動作，是辯護意旨稱：「被告並 未追殺丙○○，應無置丙○○於死之故意」等語，與前開主 客觀情狀不符，尚不足採信。另辯護意旨辯稱：「未自丙○ ○頭部砍殺」等語，以被告當時衝向丙○○之情狀，及再補 一刀時拔出番刀後直接刺向丙○○遠比拔出番刀後舉起再揮
砍，容易命中目標，且由前述丙○○之病歷資料顯示，丙○ ○遭刺傷其中較左邊之傷口位置係腹部上方較靠近胸部位置 （原審卷第69頁背面、第72頁背面、第75頁背面），倘非被 告未發一語，急於想刺中丙○○，亦不排除被告有要刺丙○ ○胸部而更易致命之故意，是辯護人所辯被告行刺之方式及 位置，尚不足以作為有利被告推論，至其所辯：「丙○○送 醫之狀況顯見所受傷勢未危及生命」等語，亦不影響本案之 認定，而無足採。另被告辯護人辯稱：「被告行兇時未發一 語，並未表示要對方死亡」等語，此亦非殺人必備之犯意表 露，仍需綜合其主客觀情狀認定之，是此抗辯亦無足取。至 於被告辯護人另辯稱：「丙○○在檢察官、原審之供述內容 可知被告無致丙○○於死的意思，她回店裡的意識清楚，依 聖保祿醫院回函，其傷勢並不是很重，丙○○認為被告要殺 她，是她個人主觀意思，她在警詢、原審之供述不一，有主 觀誇大之詞，原審詰問她96年案發經過，其供述與乙○○的 供述不一致，反而是被告與乙○○的供述較為一致，丙○○ 與被告有嫌隙」等語，然查，認定殺人未遂之要件係依據行 為人主觀有無殺意，並不以被害之傷勢為論斷，而丙○○回 店裡之意識是否清楚，傷勢是否嚴重，並非認定殺人之要件 。而「告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所 歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌 ，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其 關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳， 難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其 基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採 信（74年台上字第1599號）」，查證人丙○○於原審證述： 「當時我從廁所出來，看到丁○○滿身是血，我問他說為何 全身是血，是誰砍你的，他說他不知道，我問他人在何處， 他說人在外面，我就衝出去，因為是我店裡的人被打，我手 上沒有拿任何的東西，看到被告戴鴨舌帽、身穿雨衣，有戴 眼鏡，被告從對面朝我衝過來，這中間剛好有一部車經過。 他就停下來讓車過，之後又衝過來，我本來不知道他手上有 拿刀，他衝過來，他還有戴眼鏡，我看不清楚他是誰，我就 拿我的高跟鞋丟擲他，我不是朝他打，他就拿刀刺我二刀， 他先刺我右中腹部一刀，再刺我左上腹部一刀 (證人當庭將 衣服扯開，露出二邊的刀痕)，我覺得他如果要教訓我，他 刺我一刀就好，為何要刺我二刀，他一定是想要殺我」、「 他刺我二刀後，他把我推倒，他就離開了，我就爬起來進去 ，當時血液大量流出時，我看不行了，客人就用機車載我去 聖保祿醫院，不到三分鐘我就到醫院了」等語，其陳述被害
過程之基本事實明確，且與所受傷勢相符，並無辯護意旨主 張之「供述不一主觀誇大」等情，則辯護意旨所陳亦非可取 。
３、至被告辯稱：「丙○○出店門時有持酒瓶及高跟鞋朝我毆打 ，我已坐在店門口機車上準備離去，丙○○叫我不要跑，我 才轉身持刀揮舞要嚇嚇她，她就自己衝過來不小心刺到，還 自己跌倒，不知道為何她身上會有二處傷口」等語。然查， 丙○○身上二處傷口，確係均於同日且為刺傷所致，倘係不 小心刺到，豈會接連刺到腹部二處不同位置，且被告於警詢 亦表示係以番刀直刺丙○○，並未提到係丙○○自己衝撞所 致，足見其所辯係卸責而無足採；而證人丙○○於偵查及原 審均證述：「只是要出去看是誰打了丁○○，並未拿酒瓶打 被告，只是看到被告衝過來，才拿高跟鞋丟擲被告」等語， 核與證人丁○○於原審證述：「因不知道是遭誰刺殺，丙○ ○才要到店外瞭解，並未持酒瓶」等語，及證人王月淑於原 審證述：「丁○○確實表示不知道遭誰殺傷，而丙○○才要 出去看看，並未看到丙○○有持酒瓶」等語相符（原審卷第 147、149、150、153、154頁），足見被告辯解：「遭丙○ ○持物品毆打才刺丙○○或揮刀」等語，亦與事實不符，而 無足採。而證人丁○○亦證述：「騎機車到店門口時並未注 意到被告，而被告係自背後突然刺一刀」等語，則被告既係 預謀等待丁○○，應無將機車停放太靠近店門口，以致引人 注意及察覺，且衡諸常情倘行兇後欲騎乘機車離去，應會先 將手上番刀等物品置於置物箱或後座籃內（偵卷第41頁至第 43頁查獲照片4幀），始騎上機車，亦較不易引人側目，而 以丙○○出店門時，被告尚手持番刀等情，被告辯稱：「當 時已騎上機車要離去」等語，要與常情難符，而尚不足採。 再被告當天係穿黑色外套及灰色長褲，且不否認有戴帽子及 戴眼鏡，並稱：「因為96年遭丁○○、丙○○打頭部後才開 始需要戴眼鏡，且之後即未再至上開清茶館消費」等語，足 見被告當時之裝扮及夜色，應無法立即使丙○○辨識出為何 人，則丙○○面對甫殺害丁○○之人，豈會貿然要求不要走 ，是被告此部分所陳，亦不符常情，而究竟被告所著帽子係 安全帽或鴨舌帽，均不影響被告有戴帽子而不易使人辨認之 事實，被告就此爭執，尚不影響證人丙○○、丁○○之證詞 。至於證人丙○○證述：「未見到被告機車」等語，或係當 下未注意此枝微末節事項所致，尚難因而認其所證述全然不 可採信，至於店外對街是否為牙科診所，亦與本案無關，被 告以此質疑丙○○所述不實，尚無足採。
４、綜上，依被告對丙○○行兇之動機、選用之兇器、攻擊之部
位、下手之手段各節觀之，再參以被告事後對乙○○之說詞 及見到警察時之反應，被告應係見丙○○已倒地而認已達殺 人目的，為逃離現場始未繼續砍殺丙○○等情，揆諸前述殺 人未遂要件之說明，被告就此仍有殺人之犯意甚明。被告及 辯護人所辯，均無足採，被告此部分犯行亦堪認定。㈢、被告於原審雖稱其當天行兇時有喝酒等語，然其於偵查經檢 察官特別詢問及此時還稱：「（殺人前有無喝酒？）沒有， 我捅完他們後才去喝酒」、「（你殺丁○○等人後，騎機車 去那裡？）我騎機車後到八德市高架橋下的攤販去吃麵，我 還喝了1杯生啤酒」等語，再以其事後回憶而對於殺害丁○ ○及丙○○過程之具體陳述，應認其殺人時意識仍屬清醒， 其事後始改稱行兇時應有喝酒，應係圖脫免減責之詞，並無 足取，至證人乙○○於警詢及偵查證述：「97年4月4日當天 上午11時許，被告拿一把刀，到輕鬆園茶館找我，說有人得 罪他，要讓他死，他當時滿身酒氣」等語，惟證人所陳述既 係當天早上11時發生之事，自難認至晚上7時許，仍有酒醉 之情形，且證人亦未表示被告如何酒醉、意識程度為何，自 不得以此作為被告意識程度之有利判斷（偵卷第23頁、第55 頁至第57頁、第81頁）。
㈣、綜上，依據被告於案發當日晚間8時40許，基於恐嚇危害安 全之犯意，以其所有0000000000之行動電話撥打0000000000 號行動電話，出言向乙○○恫稱：「我剛剛解決了丙○○與 丁○○，下一個目標就是妳，我已經【殺了二個了】，不差 妳一個，頂多讓妳活二天」等語，以此加害生命之事恐嚇乙 ○○，使乙○○心生畏懼，致生危害於安全之情狀判斷（恐 嚇部分已經判處有期徒刑叁月確定），足見，被告對於被害 人丁○○、丙○○二人在主觀上確分別有殺人之意圖，持番 刀刺殺丁○○及丙○○，經送醫急救後未發生死亡結果，且 撥打電話恐嚇乙○○，致乙○○心生畏怖，堪以認定，本件 事證明確，被告之犯行明確，應依法論科。
三、論罪科刑部分：
㈠、被告基於殺人之犯意，分別持番刀殺害丁○○、丙○○，均 未發生死亡之結果，核其所為，均係犯刑法第271條第2項、 第1項之殺人未遂罪。被告均已著手於殺人行為之實行，惟 未生死亡之結果，其犯罪尚屬未遂，均依刑法第25條第2項 之規定，減輕其刑。
㈡、原審就被告殺害被害人丁○○、丙○○而未遂部分予以論罪 科刑固非無見，惟查，扣案之黑色外套、灰色長褲各一件， 均為被告所有，雖據被告陳明在卷，但並無證據證明係犯罪 所用之物，原審誤為供本件犯罪所用之物，依刑法第38條第
1項第2款之規定宣告沒收，容有未洽，是被告以此上訴，指 摘原判決關於被告殺害被害人丁○○、丙○○而未遂部分不 當，尚非無理由，至於被告否認殺害被害人丁○○、丙○○ 犯意部分則不可取，然原判決關於被告殺害被害人丁○○、 丙○○而未遂及定執行刑部分，既有可議，自應將原判決此 部分予以撤銷改判。
㈢、爰審酌被告殺人係記恨一年前因消費問題與丁○○、丙○○ 間紛爭之動機，因情緒低落蓄意報仇，持足以致命之番刀在 馬路上公然逞兇施暴，下手兇殘，對被害人丁○○、丙○○ 之身體及心理之傷害至鉅，丁○○迄今未完全康復，而丙○ ○身上則留下刀疤（丙○○於原審掀開衣物露出腹部仍留有 二處紅腫刀疤，原審卷第150頁），惡性非輕，犯後猶避重 就輕稱只有殺害丁○○之故意，且於原審開庭時仍欲與丁○ ○、丙○○爭執，一再陳述之前如何遭丁○○、丙○○毆打 及不公平待遇，難謂已有悔改檢討之意，其家人雖事後為其 奔走而分別與丁○○、丙○○成立調解，並已償付賠償金額 新臺幣35萬元及25萬元，且經丁○○、丙○○分別具狀撤回 傷害告訴，有調解書、匯款單及撤回狀在卷可按（原審卷第 14、15、47、78、79、86頁），惟丁○○、丙○○於原審當 庭提及遭殺過程之陳述仍難掩激動情緒，並未完全原諒被告 ，及被告於83年間曾有傷害前科外，別無其他前科，有被告 前案紀錄表在卷可按，素行尚佳、智識程度等一切情狀，分 別就丁○○、丙○○被害部分，依序量處有期徒刑伍年肆月 、有期徒刑伍年貳月，並定應執行刑為有期徒刑玖年拾月。 扣案之番刀一把為被告所有，業據被告供陳在卷，且為供本 件犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒 收。至於扣案之黑色外套、灰色長褲各一件，均為被告所有 ，雖據被告陳明在卷，但並無證據證明係供犯罪所用之物， 爰不為沒收之宣告。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第271條第2項、第1項、第25條第2項、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。本案經檢察官楊秀琴到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 1 月 13 日 刑事第十二庭 審判長法 官 蔡永昌 法 官 李釱任
法 官 施俊堯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書
（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 顧哲瑜
中 華 民 國 98 年 1 月 14 日附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第271條：
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
預備犯第1 項之罪者，處二年以下有期徒刑。