上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 莊守禮律師
邱鎮北律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法
院97年度訴字第560號，中華民國97年10月1日第一審判決（起訴
案號：臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第4959號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣桃園地方法 院81年易字第1328號判決有期徒刑5 月確定，於民國（下同 ）81年7 月24日易科罰金執行完畢。
二、甲○○不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所 列之第二級毒品，不得非法持有、轉讓及販賣，竟基於販賣 甲基安非他命以營利之各別犯意，而先後為下列行為： ㈠於民國（下同）96年12月28日上午不詳時間，郭致麟以其使 用之門號0000000000號行動電話撥打甲○○所有之門號0000 000000號行動電話（非係後述被查扣使用同一門號之銀色行 動電話手機），表示欲購買新臺幣（下同）1,000 元之第二 級毒品甲基安非他命，經甲○○允諾出售後，2 人相約在桃 園縣中壢市○○街22巷6 弄3 號甲○○之住處內見面。於同 日之上午11時20分許，在甲○○之上開住處，由甲○○以 1,000 元之代價，販賣數量不詳之甲基安非他命予郭致麟。 ㈡於97年1月7日晚上8時42分許，由林浩弘以其使用之門號00 00000000號行動電話，發送內容為「新哥大概9點半到10點 半有空嗎？一個人過去，可以多一點菜嗎？」之簡訊至甲○ ○所有之門號0000000000號行動電話。於同日其後之不詳時 間，2人在甲○○之上開住處，由甲○○以1,000元之代價， 販售數量不詳之甲基安非他命予林浩弘。
㈢於97年1月15日下午5時10分許，謝孟書（原名謝沛鴒）以其 使用之門號0000000000號行動電話（申請人為劉軒宇）撥打 甲○○所有之門號0000000000號行動電話，表示欲購買1,00 0 元之第二級毒品甲基安非他命，經甲○○允諾出售後，2 人相約在甲○○上開住處前之巷口見面。於同日下午5 時25 分許，在上址，甲○○以1,000 元之代價，販賣數量不詳之 甲基安非他命予謝孟書。
㈣嗣於97年2月18日18時許，在甲○○之中壢市○○街22巷6弄 3號之住處內，為警持拘票強制拘提甲○○到案，並當場扣
得其所有惟非供聯絡本案販毒事宜之行動電話1 支（該手機 係於前述犯行之後，甲○○另外購買，內含門號0000000000 號SIM 卡1 張）。
三、案經臺北縣政府警察局永和分局報告臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之 人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述 ，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況， 且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第 159條第1項、第159條之1第2項、第159條之2分別定有明文 。又刑事訴訟法第159條之2所謂「經證明具有可信之特別情 況」，應依陳述人於陳述時之「外部情況」是否具有可信性 決定之，所謂「外部情況」係指就詢問有無出於不正方法、 陳述是否出於非任意性、有無違反法定障礙事由期間不得詢 問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行應先告知義務、 警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等情，且必須依據 陳述人之觀察、記憶、表達是否正確、陳述人有無虛偽陳述 之動機，及對照同一待證事項之其他經過詰問證人之證述是 否相同，有無矛盾之處而加以綜合決定（參看最高法院94年 度台上字第1653號判決）。經查：
一、證人郭致麟、林浩弘及謝孟書於檢察官訊問時所為之證述， 雖均屬傳聞證據，然證人郭致麟、林浩弘及謝孟書於檢察官 訊問時經依法具結，且查無不正取證之情形，依上開供述作 成之客觀條件及環境，並無顯有不可信之情況，有證據能力 。
二、至郭致麟、林浩弘及謝孟書於警詢中所為證述雖均亦屬傳聞 證據，惟該警詢過程亦查無違法取證之瑕疵存在，且原審審 理中業已傳喚郭致麟、林浩弘及謝孟書到庭以證人身分作證 ，並准許被告之辯護人對於郭致麟、林浩弘及謝孟書當庭及 先前陳述進行詰問，此有原審審判筆錄在卷可考。既已賦予 被告對於證人郭致麟、林浩弘及謝孟書對質詰問機會，因之 ，參諸刑事訴訟法159條規定之立法意旨原即在保障被告之 對質詰問權以觀，證人郭致麟、林浩弘及謝孟書於審判外之 警詢中所為之證述既已經被告之辯護人於原審審理中經交互 詰問予以核實，則郭致麟、林浩弘及謝孟書於審判外陳述與 審判中之證述意旨相符之部分，其屬傳聞證據之瑕疵，應已
治癒，業可認非仍屬傳聞，而已無依該條規定排除之必要。 至證人林浩弘警詢中所述與審判中不符之部分，查證人林浩 弘於警詢中之證述，係於距案發時刻較近，尚無暇斟酌利害 關係而為不實陳述、亦無餘裕相互勾串而為迴護之詞，復佐 以後述之理由，要可認係具有較可信之特別情況。另參諸證 人林浩弘嗣於原審審理中翻異前詞一情，其於警詢時所為之 證述實為證明犯罪事實存否所必要，是證人林浩弘於警詢中 所述與審判中不符之部分，依刑事訴訟法第159條之2，應有 證據能力。
三、本案所引用之其餘卷證資料（含搜索扣押筆錄、扣案物品、 通訊監察書及監察錄音、譯文等），公訴人、被告及辯護人 均不爭執其餘各該證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結 前未就其餘證據之證據能力聲明異議，又查無依法應排除其 證據能力之情形，是後述所引用其餘證據之證據能力均無疑 義，依法自有證據能力，均得作為本案證據，附此敘明。貳、實體部分：
一、上訴人即被告甲○○矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非 他命犯行，辯稱：我與郭致麟只是朋友，郭致麟來找我是說 找不到藥頭，叫我替郭致麟拿，剛好我也想要拿，我問郭致 麟要拿多少，郭致麟說要1,000元，然後我有700元，我就出 去拿，郭致麟在車上等我，因為郭致麟很急，我就趕快拿給 郭致麟，後來我才發現我拿錯，我就打電話給郭致麟說我拿 錯了，我根本沒有賣給郭致麟；林浩弘來的時候我都在喝酒 ，林浩弘有叫我調貨，叫我介紹藥頭給林浩弘，我沒有賣安 非他命給林浩弘，林浩弘叫我幫他拿，我也說不要；我沒有 賣安非他命給謝孟書，我是幫他代買云云。經查： ㈠上揭事實欄二、㈠所示犯罪事實，業據證人郭致麟分別於警 詢、偵查及原審審理時證稱：我用手機撥打被告手機，在被 告中壢家，用1,000 元向被告買0.2 、0.3 公克的安非他命 ，以這樣的方式跟被告拿安非他命約3 、4 次（依後之所述 ，本院認定甲○○販賣予郭致麟僅一次），去年年底，還有 今年。我到了之後，就一手交錢一手交貨。96年12月28日11 時51分我與被告之通話內容就是前面有跟被告拿安非他命， 後面被告有打給我，被告說那包太少了，下次補給我一點。 在上開電話30分鐘前，拿到電話中所說的早上這包。並沒有 跟被告一起合資購買安非他命（見偵卷第16-17 、73頁，原 審卷第43-51 頁）。證人郭致麟無論就交易時間、地點、數 量、金額，均為相同之陳述。此外，復有證人郭致麟於96年 12月28日上午11時51分所使用之門號0000000000號行動電話 與被告所使用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文
在卷為憑（見偵卷第49頁）。佐以證人郭致麟與被告間之上 開通話內容：「（被告）：早上你拿的那包是不是很少？（ 郭）對啊！（被告）：我可能拿錯包，有一包我要註附給別 人的，可能我拿錯了，下次再補一些給你。（郭）：好。」 核與證人郭致麟上開證詞相符，足認被告確於96年12月28日 販賣毒品與證人郭致麟，且因被告拿錯包致證人郭致麟於當 時所購得毒品之數量少於以往以1,000 元代價可購得0.2 或 0.3 公克之甲基安非他命。另查證人郭致麟於原審審理時證 稱：（辯護人問：你是否會因為本件是因為甲○○電話被監 聽，以致循線查到你身上，致你被警方採尿，並驗出安非他 命陽性反應，以致你氣被告？）不會，因為電話記錄上面都 寫的很清楚等語（見原審卷第49頁），益徵證人郭致麟與被 告並無怨隙存在，其無須甘冒偽證罪之罪責，而有誣陷被告 之虞，是其證詞堪信為真。雖郭致麟稱，向被告購買安非他 命共3 、4 次，惟除96年12月28日該次犯行，有電話通聯紀 錄足資佐證外，並無其他證據足以佐證被告除本次犯行外， 另有販賣安非他命予郭致麟之行為，故本院認定被告販賣安 非他命予郭致麟者，僅有一次（原審對此漏未論述，應予補 正）。從而，被告上開所辯，難認可採。
㈡上揭事實欄二、㈡所示犯罪事實，證人林浩弘於警詢、偵查 中證稱：我於97年1 月7 日晚上8 時42分許以所使用之行動 電話0000000000號發送簡訊至被告所使用之行動電話000000 0000號，就是向被告購買1,000 元的安非他命，交易地點在 被告位在中壢市○○街之住處內（見偵卷第21-22 、77頁） 。證人林浩弘雖於原審審理時改稱：當時跟朋友在喝酒的時 候，大家一時聊起這個話題，被告就說可以拿到安非他命， 我有留被告的手機電話，就拜託被告替我拿1,000 元。（辯 護人問：這通簡訊內容的意思？）一個人代表1,000 元，多 一點菜的意思是看能不能跟上面的人說多一點，因為那陣子 的量比較少，菜就是安非他命的意思。被告有曾經跟我講過 說要把藥頭的電話給我，因為我不認識，我不喜歡云云（見 本院卷第69 -81頁）。惟證人林浩弘於警詢、偵查時均稱其 係向被告購買甲基安非他命，而非稱其委託被告向他人購買 毒品，衡諸此二種情形之意義明顯不同，證人林浩弘自無混 淆之可能。另觀之證人林浩弘於97年1 月7 日晚間8 時42分 以其所使用之門號0000000000號行動電話傳送簡訊至被告所 使用之行動電話0000000000號之通訊監察譯文，其簡訊內容 ：「新哥（即被告）大概9 點半到10點有空嗎？一個人過去 ，可以多一點菜嗎？」（見偵卷第53頁），可悉證人林浩弘 係直接要求被告菜多一點，非請求被告另向他人要求菜多一
點，而所謂的「菜」即是甲基安非他命，承如上述，是決定 毒品數量之控制權係於被告，而非另有他人。被告雖辯稱該 簡訊內容所稱之「可以多一點小菜？」，係請伊準備多一點 喝酒所配之小菜，而非甲基安非他命云云，惟此與證人林浩 弘於警詢及偵查中所稱，「菜，代表毒品」之情節不同，亦 與證人林浩弘於原審所改稱係請被告代買毒品之證述有異， 倘證人林浩弘確係請被告準備多一點下酒菜，則何須於原審 僅改稱係請被告代買毒品，而使被告仍可能負有轉讓毒品之 刑責。此外，觀諸證人謝孟書於警詢時稱，其於97年1 月15 日與被告通話完畢之後，即可拿到毒品之情（詳如後述）， 亦可證被告隨時備有毒品，根本無須幫他人代購毒品，直接 供貨與需求者即可。稽上，被告確於上揭時、地，以1,000 元之代價販賣第二級毒品甲基安非他命與證人林浩弘一節， 堪以認定。證人林浩弘於原審審理時更易之證詞，應屬迴護 被告之詞，難採為有利被告之認定。
㈢上揭事實欄二、㈢所示犯罪事實，業據證人謝孟書分別於警 詢、偵查及原審審理時證稱：97年1 月15日下午5 時10分許 ，我用手機撥打被告手機，講毒品，在電話中就說好多少錢 ，聯絡完後我就去被告家的巷口拿安非他命，被告有收錢（ 見偵卷第12-13 、69頁及原審卷第81-92 頁）。證人謝孟書 無論就交易時間、地點、金額，均為相同之陳述。此外，復 有證人謝孟書於97年1 月15日下午5 時10分以其所使用之門 號0000000000號行動電話與被告所使用之門號0000000000號 行動電話之通訊監察譯文在卷為憑，其通話內容：「（謝） ：你有在家嗎？（被告）：有。（謝）：現在可以過去嗎？ （被告）：一樣1000元。（謝）：恩。」（見偵卷第59頁） 核與證人謝孟書上開證詞，其與被告於電話中講好毒品之價 錢，於通話完畢後，即前往被告約定之地點為毒品之交易乙 情相互佐證。且證人謝孟書與被告間查無怨隙存在，證人謝 孟書當不致於甘冒偽證罪而有誣指被告之虞。是被告上開所 辯係幫謝孟書代買毒品，難認可採。至於謝孟書於警詢時雖 稱，自96年7月、8月起向被告購買安非他命，但謝孟書此部 分供述，並無其他證據佐證，尚難認定被告於96年、7月、8 月間有販賣安非他命予謝孟書（此部分原審未論述，應予補 正）。
㈣查第二級毒品甲基安非他命係屬違禁物品，政府查緝甚嚴， 對於販賣甲基安非他命者尤須科以重度刑責，販賣甲基安非 他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且分 裝容易，份量亦可增減，而每次買賣之價量，亦可能隨時依 雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充
裕、品質是否較佳、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購 買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而 論；又購買毒品者通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是 販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難 察得實情。又販毒之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意 圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同 一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難因此遽認 非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭 否認者反得僥倖，而失情理之平。本案被告雖始終否認犯罪 ，證人郭致麟、林浩宏、謝孟書等人亦無從知悉被告取得甲 基安非他命之來源及價格，以致無從計算被告之實際利得， 但販賣第二級毒品甲基安非他命之法定刑為無期徒刑或7年 以上有期徒刑，苟非確有利益可圖，衡情被告應無甘冒重罪 風險，一再鋌而走險與前開證人為毒品交易之理，是被告主 觀上具有營利之意圖，應可認定。
二、綜上所述，被告前開所辯，要屬事後空言避就推諉圖卸之詞 ，殊無可採。本案事證明確，被告犯行洵堪認定。三、核被告三次犯行，均係犯毒品危害防治條例第4 條第2 項販 賣第二級毒品罪。被告於販賣第二級毒品甲基安非他命前持 有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣第二級毒 品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。又被告販賣 甲基安非他命予證人郭致麟、林浩弘、謝孟書等3 次之犯行 ，均為95年7 月1 日刑法修正施行後之犯行，且販賣之對象 不同，時間亦有異，犯意個別，三次犯行不能認係連續犯。 且按刑法上集合犯，係指行為之本質上，具有反覆、延續實 行複次作為之特徵，經立法特別歸類，使成獨立之犯罪構成 要件行為態樣，故雖有複次作為，仍祇成立一罪。又所稱接 續犯，係指數個在同時同地或密切接近之時地，侵害同一法 益之行為，因各舉動之獨立性極為薄弱，社會通念認為無法 強行分開，乃將之包括視為一個行為之接續進行，給予單純 一罪之刑法評價。此種實質上一罪之集合犯及接續犯，與裁 判上一罪之連續犯，其相異者，係在於連續犯侵害同一法益 之數行為，各具獨立性，客觀上並認為其間存有時間上之差 距，乃認係出於一個概括之犯意，為期訴訟經濟，擬制為一 罪。95年7 月1 日起施行之修正刑法，已將連續犯及其性質 類似之常業犯規定悉予刪除，考其立法旨趣，係因對於多次 原可獨立評價之行為，僅論以一罪，不無鼓勵犯罪之嫌，亦 與國民對於法律之感情相悖。是就集合犯及接續犯之觀念， 於判斷時，自不能無限擴張，除仍應受社會通念之支配外， 尤應注意其公平性、合理性，使與經驗法則、論理法則及比
例原則等一般法律適用之原理原則相適合，否則即與上揭修 法精神不符（參看最高法院96年臺上字第787 號判決），且 在95年7 月1 日刑法修正施行前，無論實務與理論，一向認 為販賣毒品完畢，犯罪即屬成立，其犯行具有獨立性，本質 上並不具有反覆、延續實行複次作為之特徵，或侵害同一法 益行為之各舉動之獨立性極為薄弱，故修法前基於概括犯意 ，多次販賣毒品，認係成立連續犯，從無依接續犯或常習犯 、集合犯所謂包括一罪論處之例，是刪除連續犯規定後，自 不得無限擴大包括一罪之範圍，而論其為集合犯或接續犯， 以免輕縱而有違當初之修法意旨且與國民對於法律之感情相 悖，自應予分論併罰。
四、原審審酌被告正值壯年，竟不思正途賺取所需，明知甲基安 非他命分經公告列為第二級毒品，對人體有莫大之戕害，仍 多次販賣第二級毒品甲基安非他命，不啻誘使購毒者犯罪， 因此衍生犯罪、流毒甚深，危害社會治安、國民生活健康嚴 重，且犯後矢口否認犯行，未見悔意等一切情狀，適用毒品 危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項，刑法第11 條 前段、第51條第5 款，就被告3 次販賣第二級毒品甲基安非 他命之犯行，均分別判處有期徒刑7 年，被告分別於96 年 11月28日、97年1 月7 日、97年1 月15日販賣第二級毒品甲 基安非他命所得各1,000 元雖未扣案，然為被告販賣毒品之 所得，屬被告因犯罪所得之財物，宣告沒收之，如全部或一 部不能沒收時，以其財產抵償之。未扣案之門號0000000000 號行動電話1 支（含SIM 卡），係被告所有供聯絡販賣毒品 所用之物並置放在被告住處等情，亦據被告於原審審理時供 明屬實（見原審卷第105-106 頁），宣告沒收，惟因未扣案 ，故併諭知如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額。至於 扣案之門號0000000000號NOKIA牌銀色行動電話1支（含SIM 卡），雖為被告所有（見原審卷第103頁），惟該扣案手機 （含SIM卡）及門號係被告於上開犯罪事實欄二、㈠、㈡、 ㈢犯後，97年2月18日遭拘捕前，因原先使用之手機遭警方 扣押後（已歸還），所重新購買及申辦，非係供被告聯絡本 案販賣毒品使用之物，此經被告於原審審理時供承在卷（見 原審卷第104-106頁），則上開扣案之NOKIA牌銀色行動電話 （含SIM卡），無證據證明與被告所為之本案販賣毒品犯行 有關，爰不宣告沒收。而後定應執行刑為有期徒刑17 年6月 ，並重為沒收及不能沒收時，應追徵或以其財產抵償之諭知 。經核尚無不合。
五、被告提起上訴，仍執陳詞，否認有何上揭事實欄中販賣第二 級毒品甲基安非他命之犯行，並指摘原審量刑過重云云。惟
被告販賣第二級毒品甲基安非他命予郭致麟、林浩弘、謝孟 書之犯行堪以認定，已詳如上述，而量刑屬法院之職權，原 審已於理由欄內敘明量刑審酌之一切情狀，且原審量刑亦無 失之於重之情形，被告之上訴，核無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 1 月 20 日 刑事第十一庭審判長法 官 張連財
法 官 吳啟民
法 官 林明俊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蕭詩穎
中 華 民 國 98 年 1 月 21 日附錄本案論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。