臺灣高等法院刑事判決 97年度上更(一)字第411號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 郭憲文律師
上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣板橋地方法院91年度訴
字第2230號，中華民國93年8 月30日第一審判決（起訴案號：臺
灣板橋地方法院檢察署91年度偵字第20320 號），提起上訴，經
判決後，由最高法院第1 次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○傷害人之身體，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。
事 實
一、緣甲○○（業經原審法院以九十一年度訴字第一六七九號以 未經許可持有手槍罪，判處有期徒刑五年四月，併科罰金新 台幣五萬元，經甲○○上訴，現由本院以九十六年度上訴緝 字第六號案件審理中）、薛人寬（綽號「阿權」，業經本院 上訴審以未經許可持有手槍罪，判處有期徒刑五年八月，併 科罰金新台幣十萬元確定）、柯宜良、陳金鎮（綽號「阿南 」，業經本院上訴審以未經許可持有可發射子彈、具殺傷力 之改造玩具手槍罪，累犯，判處有期徒刑一年四月，併科罰 金新台幣五萬元確定）等人持具有殺傷力之廠牌型號不詳之 制式十二ＧＡＵＧＥ霰彈槍一支（槍枝管制編號00000 00000）、改造後可供發射子彈具殺傷力之仿ＳＭＩＴ Ｈ＆ＷＥＳＳＯＮ廠轉輪手槍製造之玩具手槍一支（槍枝管 制編號0000000000）及其子彈，於民國八十九年 九月八日凌晨零時二十分許，在臺北縣中和市○○路○段二 三二號三樓「時代ＫＴＶ」Ａ１包廂，因與宇志芳（綽號「 芋仔」）、丙○○談判破裂而發生衝突，丙○○（另案判決 無罪）於混亂中，取出其預先藏於身上之具殺傷力之奧地利 ＧＬＯＣＫ二六型制式口徑九釐米半自動手槍（含彈匣壹個 ，槍身號碼ＢＰＤ三四二、槍枝管制編號：0000000 000，以下簡稱九釐米手槍）及其子彈，順勢往天花板射 擊一發，並喊稱：「讓芋仔走！大家不要動！」，俾宇志芳 不被追趕。原坐在靠包廂入口右側沙發上靠丙○○較近之柯 宜良見狀起身，與亦靠丙○○較近衝上前來之薛人寬一起拉 扯丙○○持槍之右手，奪取九釐米手槍，並共同基於傷害之 故意毆打丙○○，陳金鎮、及在場之乙○○、蔡萬來亦趕緊 上前要幫忙奪槍。雙方於搶奪拉扯中，九釐米手槍子彈掉落 二顆，並在雙方為爭奪槍枝時不經意擊發三槍，其中一槍適
巧擊中自較遠處向前而來之蔡萬來，嗣九釐米手槍為柯宜良 搶下，由薛人寬取去轉交甲○○。詎乙○○旋基於傷害之犯 意，與柯宜良、薛人寬、陳金鎮共同毆打丙○○，致丙○○ 受有頭部外傷併臉部、枕部擦裂傷、皮下瘀血、左手背裂傷 併肌腱損傷之傷害，經甲○○出言制止，始行罷手。二、案經丙○○告訴台北縣政府警察局中和分局報告臺灣板橋地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力
本案認定下列犯罪事實所引用之本案卷內所有卷證資料（包 含文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法 定程序所取得，且被告乙○○及其選任辯護人於本院審理終 結前就上開所引用之卷證資料之證據能力均表示無意見，又 卷內之文書證據，亦無顯不可信之情況與法定不得作為證據 之情形，則依刑事訴訟法第159條之5之規定，本案認定犯罪 事實所引用之本案卷證所有文書證據、物證等證據，均有證 據能力。
二、訊據上訴人即被告乙○○固坦承於前開時地有毆打告訴人丙 ○○等情不諱，惟辯稱：那是義憤下打他云云。三、經查：
㈠被告乙○○等人共同毆打告訴人丙○○，致告訴人丙○○受 有頭部外傷併臉部、枕部擦裂傷、皮下瘀血、左手背裂傷併 肌腱損傷等傷害之事實，業據被告乙○○、共同被告薛人寬 均坦承不諱，並據告訴人丙○○指訴綦詳，並有財團法人天 主教耕莘醫院診斷證明書乙紙附於臺灣板橋地方法院檢察署 89 年度偵字第17103號卷第186頁可稽，堪信為真實。 ㈡被告乙○○雖認伊就傷害部分應僅成立刑法第279 條前段之 義憤傷害罪云云。惟按當場激於義憤而傷害人，係指被害人 之行為違反正義，在客觀上足以激起一般人無可容忍之憤怒 ，而當場實施傷害者而言，最高法院24年上字第2246號、30 年上字第2078號判例可資參照。本件係因證人甲○○欲向告 訴人宇志芳索取跑路費用，經宇志芳拒絕後，分由甲○○、 薛人寬持制式九釐米手槍、霰彈槍，著手脅迫告訴人宇志芳 至山上談判，經宇志芳爭執，在混亂中告訴人丙○○為防衛 自己及宇志芳之人身自由及安全權利，即持預藏之九釐米手 槍，順勢往天花板射擊一發，喊稱：「讓芋仔走！大家不要 動！」，俾宇志芳不被追趕。而柯宜良、薛人寬前來奪取丙 ○○所持之槍，而毆打丙○○，並在混亂中為爭奪槍枝之人 不經意再擊發三槍，其中一槍適巧擊斃蔡萬來，被告乙○○ 旋與柯宜良、薛人寬、陳金鎮共同毆打丙○○，則告訴人丙
○○之行為，客觀上係為維持自己及宇志芳之人身自由及安 全，尚難謂確係出於不義，則被告乙○○等人共同毆打丙○ ○之行為，即與當場激於義憤而傷害人之情形，並不相當。 ㈢綜上所述，被告乙○○上開所辯，顯係卸責之詞，不足採信 。本件事證明確，被告乙○○傷害犯行，洵堪認定，應依法 論科。
四、論罪
㈠查被告乙○○行為後，刑法部分條文業於94年2月2日修正公 布，95年7月1日施行，修正後刑法第2條第1項規定：「行為 後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利 於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後 法律變更所生新舊法比較適用之準據法，於新法施行後，應 適用修正後刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較 。又法律變更之比較適用，比較時應就罪刑有關之共犯、未 遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加 重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一 切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較；且就比較之結果， 須為整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法 律，此即法律變更之比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原 則」及「擇用整體性原則」（最高法院24年上字第4634號判 例、27年上字第2615號判例、95年第8 次刑事庭會議決議參 照）。經查：
⒈刑法第28條共犯之規定，於修正前規定為：「二人以上共同 實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後則規定為：「二人 以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，本條之修正理由 係為排除陰謀共同正犯、預備共同正犯於本條所規定之正犯 之外，已限縮原刑法共同正犯之範圍，屬法律有變更，自應 比較新舊法。但因本件適用之結果，無論依修正前、後刑法 第28條規定，均成立共同正犯，是修正後之新法並無較有利 於被告乙○○。
⒉修正前刑法第33條第5款規定：「罰金1元以上」，依現行法 規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定，換算為新臺幣3 元以上，而95年7月1日施行之刑法第33條規定則為「罰金新 臺幣1000元以上」，從而，刑法第277條第1項傷害罪所定法 定罰金刑部分，亦生法律變更之結果，經比較新舊法之結果 ，以行為時即修正前之規定，有利於被告乙○○。 ⒊經綜合比較前述新、舊法變更結果，應依現行刑法第2條第1 項前段規定，適用行為時之法律。
㈡核被告乙○○所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。又被 告乙○○與薛人寬、柯宜良、陳金鎮間就傷害丙○○，有犯
意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。
五、原審以被告乙○○犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見 。惟查：㈠原判決認定前開制式九釐米手槍並非告訴人丙○ ○攜帶前往包廂，即有未合。㈡公訴人雖以「被告乙○○與 薛人寬、陳金鎮、甲○○、柯宜良等人共同基於持有槍械之 犯意聯絡，於八十九年九月七日，以商討債務為由，誘使丙 ○○及宇志芳至台北縣中和市○○路○段二三二號三樓「時 代ＫＴＶ」談判，被告乙○○與薛人寬、陳金鎮、甲○○、 柯宜良共同分持制式霰彈槍一支、改造轉輪手槍一支及數量 不詳之制式子彈，共同前往上開「時代ＫＴＶ」等候丙○○ 、宇志芳‧‧‧」，而認被告乙○○共同涉犯修正前槍砲彈 藥刀械管制條例第七條第四項、第十條第三項、第十一條第 四項之罪嫌，惟此部分犯行尚屬不能證明，應不另為無罪之 諭知（詳理由欄六所述），原審未詳審酌卷證，遽為被告乙 ○○此部分有罪之認定，亦有未洽。㈢原判決犯罪事實欄所 認「‧‧‧甲○○見蔡萬來中槍，事情鬧大，攜帶（自丙○ ○手上搶下）九釐米手槍急忙下樓離開，行經二樓時，並對 「五福樓餐廳」之鐵門射擊一槍洩憤，並將前開九釐米手槍 交付予乙○○，乙○○亦基於持有前開槍枝之犯意持有之」 ，並未據公訴人提起公訴，且非原起訴效力所及，本院無從 併予審理（詳理由欄七所述）。是被告乙○○上訴意旨認其 係激於義憤而傷人，雖為無理由，惟執前開㈡之事由指摘原 判決不當，則為有理由，且原判決此部分既有上開可議，即 屬不可維持，自應由本院將原判決關於被告乙○○部分撤銷 改判，爰審酌被告乙○○曾在現場，知悉事情經過，而己方 不對在先，竟於搶下丙○○所持槍枝後，復共同基於傷害之 犯意參予圍毆丙○○致傷，及其犯罪動機、目的、手段、所 生危害、參與犯罪之程度，並犯罪後態度等一切情狀，量處 如主文第 2項所示之刑。又中華民國96年罪犯減刑條例，業 於96年7月4日公布，同年月16日施行，被告乙○○上開傷害 犯行，其犯罪時間在96年4月24日以前，且所犯為刑法第277 條第1項之罪，合於減刑條件，應依同法第2條第1項第3款、 第7條規定減其宣告刑1/2。
六、不另為公訴不受理及無罪之諭知部分
㈠公訴意旨另以：被告乙○○與薛人寬、陳金鎮、甲○○、柯 宜良等人共同基於殺人及持有槍械之犯意聯絡，於八十九年 九月七日，以商討債務為由，誘使丙○○及宇志芳至台北縣 中和市○○路○段二三二號三樓「時代ＫＴＶ」談判，被告 乙○○與薛人寬、陳金鎮、甲○○、柯宜良共同分持制式霰 彈槍一支、改造轉輪手槍一支及數量不詳之制式子彈，共同
前往上開「時代ＫＴＶ」等候丙○○、宇志芳，丙○○亦攜 帶不詳型號之制式手槍及不詳數量之制式子彈與不知情之宇 志芳共同前往該「時代ＫＴＶ」，嗣於八十九年九月八日凌 晨零時四十分許，在上開「時代ＫＴＶ」Ａ１包廂內，被告 乙○○與薛人寬、陳金鎮、甲○○、柯宜良與丙○○、宇志 芳發生爭執，被告乙○○與薛人寬、陳金鎮、甲○○、柯宜 良竟基於犯意聯絡，共同毆打宇志芳，使宇志芳受有手肘擦 傷等傷害（按毆打丙○○部分，業經本院論處罪刑如前）。 被告乙○○與薛人寬、陳金鎮等人共同持上開制式手槍，作 勢要丙○○、宇志芳一起到山上談判，宇志芳見狀即迅速掙 扎後奪門而出，甲○○隨即持上開制式手槍，在該ＫＴＶ之 樓梯口，射擊宇志芳，因宇志芳迅速逃離，始倖免於難。丙 ○○見宇志芳欲離開包廂時，為使宇志芳得順利離開，竟持 所攜帶制式手槍，先朝包廂內之天花版射擊，後竟往包廂內 飲酒之蔡萬來射擊，導致蔡萬來頭部中彈，因顱內出血，送 醫急救不治而死亡（丙○○殺人部分已起訴由法院審理中） ，嗣經警於八十九年九月八日零時五十分許當場逮獲柯宜良 及丙○○，並扣得制式子彈二顆。另循線於八十九年十一月 二十三日二十時三十分許，在嘉義市○○○街二三四號一樓 逮捕甲○○，而帶同甲○○在嘉義縣水上鄉○○村○○道路 旁工寮，起出作案用之上開制式霰彈槍一支、改造轉輪手槍 一支、制式子彈十一顆。後再循線查獲被告乙○○、與薛人 寬、陳金鎮等人，因認被告乙○○此部分另共同犯修正前槍 砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十條第三項、第十一 條第四項之罪、及刑法第二百七十七條第一項之傷害罪、同 法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂等罪嫌。 ㈡按告訴乃論之罪，未經告訴或其告訴經撤回或已逾告訴期間 者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第三款 定有明文。本件就被告乙○○等人被訴共同傷害宇志芳部分 ，雖有宇志芳受傷相片四幀附於臺灣板橋地方法院檢察署八 十九年偵字第一七一Ｏ三號卷可稽（第一八七、一八八頁） ，惟遍查全卷（包括調卷部分），並未有宇志芳就傷害部分 提出告訴之記載，其於八十九年九月八日警詢中亦僅就殺人 部分提出告訴，且在該次警詢中並未論及其受有手肘擦傷之 傷害，其並未就傷害部分提出告訴（參臺北縣政府警察局中 和分局八九北警中刑賦字第二九三四三號刑案偵查卷宗第十 九至二四頁），尚無證據足資認定宇志芳對於傷害部分提出 告訴。而刑法第二百七十七條第一項之傷害罪，依同法第二 百八十七條之規定須告訴乃論。宇志芳對於其傷害部分既未 提出告訴，揆諸前開說明，本院即應為不受理之諭知，惟公
訴意旨認此部分與前開論處罪刑之傷害罪部分有裁判上一罪 關係，基於審判不可分原則，爰不另為不受理之諭知。 ㈢按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百 五十四條及第三百零一條第一項，分別定有明文。次按事實 之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明 ，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定犯罪 事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在 內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常 一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始 得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理 之懷疑存在時，即無從為有罪之認定，最高法院四十年台上 字第八六號、七十六年台上字第四九八六號判例意旨可資參 照。經查：
⒈意圖供自己或他人犯罪之用，未經許可持有制式手槍、改造 手槍、及制式子彈部分
⑴公訴意旨（含原審補充理由書）所指被告乙○○涉犯意圖供 自己或他人犯罪之用，未經許可持有制式手槍、改造手槍、 及制式子彈等罪嫌部分，係以告訴人丙○○、宇志芳指述甚 詳，並經證人林啟民、林菁鳳、蕭蕙君於警詢中證述屬實， 並有扣案制式子彈及槍枝在卷足參為其其主要論據，惟訊據 被告乙○○堅詞否認有上開犯行。並辯稱：伊當日係受薛人 寬之邀自彰化北上，到「時代ＫＴＶ」純粹只是聚聚喝酒而 已，事前根本不知道甲○○要去，也不知他有帶槍之事，甲 ○○與丙○○、宇志芳等人之衝突係偶發事件，伊與甲○○ 、薛人寬、陳金鎮、柯宜良等並無任何行為分擔、意思聯絡 之共犯情事云云。
⑵經查：
①證人甲○○因與人結怨，為防身之用，於八十九年六月間向 蔡萬來借得前開制式霰彈槍一支、制式霰彈槍子彈七顆及改 造後可供發射子彈具殺傷力之玩具手槍一支、制式轉輪槍子 彈四顆，而於八十九年九月七日晚間，證人甲○○欲找告訴 人宇志芳索取逃亡費用，而與告訴人宇志芳相約見面談判， 並攜帶上開霰彈槍及霰彈、改造玩具手槍及轉輪槍子彈前往 ，到達相約地點即臺北縣中和市○○路○段二三二號三樓「 時代ＫＴＶ」酒店後，將霰彈槍及其內所裝填七顆霰彈交付 薛人寬放置在酒店附近不詳處所，改造玩具手槍及轉輪槍子 彈則帶在身上。迨證人甲○○與告訴人宇志芳發生齟齬後， 薛人寬即持霰彈槍抵住告訴人宇志芳，告訴人宇志芳於衝突 中揮臂掙脫衝出Ａ１包廂往樓下逃竄，混亂之際丙○○持有
九釐米手槍朝天花板射擊，證人柯宜良、共同被告薛人寬、 陳金鎮、及被告乙○○等人上前欲奪下丙○○手持之制式九 釐米手槍及子彈，嗣該制式九釐米手槍為柯宜良搶下交給薛 人寬轉交甲○○，甲○○見蔡萬來中槍，乃攜帶前開九釐米 手槍及子彈匆忙下樓離開，行經二樓時，對「五福樓餐廳」 鐵門射擊一槍洩憤等情，為共同被告薛人寬自警詢以迄本院 審理中所自承，核與告訴人宇志芳指訴之情節大致相符，並 經證人甲○○於警詢、檢察官偵查、原審調查中及原審九十 一年度訴字第一六七九號案件調查證述無異，堪認係屬真實 。
②細譯上開案件發生之經過，被告乙○○乃供稱：「（當時為 何會發生開槍？請詳述當時情形？）．．．等我回到包廂內 氣氛已經不同，此時丙○○並拿著酒杯要向甲○○敬酒，但 走到電視機前，丙○○便從左小腿取出九０手槍，並朝天花 板開槍」、「（據甲○○於警訊筆錄中現場尚有人分持霰彈 槍、左輪手槍、九０手槍各壹支，由何人所攜帶？何人所持 用？）當時我並未看到有霰彈槍、左輪手槍，所以我不知道 何人攜帶亦不知道何人持用，我只知道九０手槍係丙○○所 攜帶」等語；於本院審理時供稱：「（甲○○、丙○○到時 手上有無拿東西？）我沒有看到。（丙○○到時有沒有人對 他搜身？）我當時不在場。（你出去又回到包廂，丙○○已 經出現，當時包廂內有幾把槍？）有看到壹把，是丙○○從 他的左小腿拔出來。（問：為何你會看到丙○○從他的左小 腿拔出槍？）答：我剛進去坐在門的旁邊，丙○○坐在電視 前面的位置，二人相隔二、三步的距離。（丙○○拿什麼槍 ？）黑色的短槍。」等語。核與證人甲○○於本院更㈠審審 理時證稱：「（當時為何原因去該KT V？）為宇志芳及丙○ ○之債務。（為解決該債務問題，有無人知道你去該KTV ？ ）有，陳金鎮、蔡萬來都知道。（你當時有無帶槍去？）有 ，帶兩把，一把是霰彈槍，一把是左輪玩具手槍。（你帶這 兩把手槍去時，被告乙○○事先是否知情？）不知道。（去 現場時，你是否有將該二把槍交給他過？）沒有。（在現場 時另發現一把九０手槍，該手槍是誰帶去的？）丙○○帶去 的。‧‧‧（ 你當初到時代KTV，你約了哪些人去？）我沒 有約人去，是薛人寬、柯宜良、蔡萬來、陳金鎮、乙○○他 們本來就在那裡喝酒、消費。（宇志芳、丙○○呢？）是我 約他們二人的。（ 你是比薛人寬他們晚到KTV嗎？）對，我 是打電話給薛人寬，他說他在哪裡，後來我才約宇志芳、丙 ○○要去講債務問題。‧‧‧薛人寬、被告乙○○等人是發 生事情才知道要談債務的。‧‧‧（進包廂時，你有無帶槍
進去？）我有帶，帶左輪手槍。‧‧‧（ 你在KTV裡，你是 否曾將槍掉在地上？）有。（那把槍後來誰撿起來拿著？） 陳金鎮。（後來柯宜良出去包廂，拿了槍進來，誰拿了他拿 進來的槍？）事隔已久，我忘記了。（你知道後來在包廂裡 ，誰拿著那把霰彈槍？）可能是薛人寬」等語（見本院97年 11月11日審判程序筆錄）、證人宇志芳於原審審理時證稱： 是甲○○打電話給丙○○，問我有沒有跟他在一起，因為他 要找我要請我去中和喝酒，我到「時代 KTV」包廂時，裡面 就已經有八、九個人到了，而我與甲○○才到達包廂，之後 我在包廂裡面坐在甲○○旁邊，之後甲○○有從位置上站起 來，突然有意把銀色手槍從甲○○身上掉下來，之後槍枝被 陳金鎮撿起來。之後甲○○叫丙○○到包廂廁所裡面談話， 他們回包廂後，我在包廂時，甲○○有過來要我借錢給他， 我有跟甲○○說我身上沒有錢，之後甲○○有向薛人寬相互 使眼色，柯宜良就出去，隔不多久，柯宜良就拿了一把霰彈 槍交給薛人寬，薛人寬就拿這把霰彈槍抵住我，要我到外面 山上講，我跟他們拉扯之後，我因為害怕，就趕快跑走。‧ ‧‧（乙○○認識否？）我認識，但是乙○○他沒有拿槍」 等語（見原審卷一第82至83頁）相符。且告訴人丙○○、共 同被告薛人寬、陳金鎮、證人柯宜良於歷次審訊時亦均未指 述被告乙○○在上開談判過程中曾碰觸甲○○所帶去之二把 槍枝及其子彈，或有任何協同威嚇之舉動，則被告乙○○辯 稱：伊係受薛人寬之邀自彰化北上，到「時代ＫＴＶ」純粹 只是聚聚喝酒而已，事前根本不知道甲○○要去，也不知他 有帶槍之事，甲○○與丙○○、宇志芳等人之衝突係偶發事 件，伊與甲○○、薛人寬、陳金鎮、柯宜良等並無任何行為 分擔、意思聯絡之共犯情事云云，尚屬可信。
③證人甲○○、柯宜良、共同被告陳金鎮、及被告乙○○均供 稱：前開制式九釐米手槍及子彈係丙○○攜往前開包廂，互 核相符，且衡情證人甲○○及被告柯宜良、薛人寬一方者眾 ，並攜帶前開槍械，若非丙○○將前開制式九釐米手槍及子 彈攜往前開包廂，以壓制對方，殊無製造混亂之可能，況共 同被告薛人寬既已自承持有制式霰彈槍（槍枝管制編號00 00000000）、改造仿ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠 轉輪手槍製造之玩具手槍（槍枝管制編號00000000 00）暨改造仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠九二ＦＳ型半自動手槍製 造之玩具手槍（槍枝管制編號0000000000）等情 （見台灣板橋地方法院檢察署九十一年度偵字第二０三二０ 號起訴書暨原審判決第九頁第十二行至第十三行），亦無再 任意否認攜帶前開制式九釐米手槍及子彈進入包廂之理。而
告訴人丙○○及宇志芳為卸免己身可能遭訴之刑事責任，對 於彼等是否攜帶前開制式九釐米手槍及子彈乙事予以否認， 乃事理之當然，參酌彼等於本案中既與被告乙○○等存在對 立之衝突關係，彼等之陳述自難期為有利於被告乙○○等之 認定，自難以告訴人丙○○及宇志芳之陳述，遽認係甲○○ 或薛人寬攜帶前開制式九釐米手槍及子彈入包廂內。再者， 告訴人丙○○被圍毆係緊接在宇志芳趁隙離開包廂、眾人搶 槍以及訴外人蔡萬來遭槍誤擊等諸事後包廂內一陣混亂之際 ，而在當時因有人遭槍擊，是以丙○○反應有所遲疑，槍枝 乃遭搶去並遭圍毆，與常情無違，尚難以告訴人丙○○持有 前開制式九釐米手槍仍被圍毆成傷，兩者間有矛盾衝突，而 認前開制式九釐米手槍非告訴人丙○○持有。至告訴人丙○ ○被訴持有前開制式九釐米手槍及子彈，雖經本院判處無罪 確定，有判決書在卷為憑，惟本院綜觀卷內證據而為判斷， 自不受前開判決之拘束。故此部分起訴書所載：丙○○持有 前開制式九釐米手槍及子彈與宇志芳共同前往「時代ＫＴＶ 」之事實，既屬談判雙方對造之行為，自無從就此對被告乙 ○○論以共同未經許可持有制式手槍、子彈之罪名，併此敘 明。
④至證人林啟民、林菁鳳、蕭蕙君均未目睹上開包廂內之案發 經過，業據渠等供述在卷，尚難執為被告乙○○不利之認定 。
⑶綜上所述，公訴人雖以「被告乙○○與薛人寬、陳金鎮、甲 ○○、柯宜良等人共同基於持有槍械之犯意聯絡，於八十九 年九月七日，以商討債務為由，誘使丙○○及宇志芳至台北 縣中和市○○路○段二三二號三樓「時代ＫＴＶ」談判，被 告乙○○與薛人寬、陳金鎮、甲○○、柯宜良共同分持制式 霰彈槍一支、改造轉輪手槍一支及數量不詳之制式子彈，共 同前往上開「時代ＫＴＶ」等候丙○○、宇志芳‧‧‧」， 而認被告乙○○共同涉犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第七 條第四項、第十條第三項、第十一條第四項之罪嫌，惟據其 所舉事證，尚不足使本院對被告乙○○此部分有罪之確信， 此外，本院復查無其他積極證據證明被告確有共同持有甲○ ○所攜帶至「時代ＫＴＶ」之上開二把槍枝、子彈之犯行， 自屬不能證明被告乙○○此部分犯罪，惟因公訴意旨認此部 分與前開論處罪刑之傷害罪部分，有修正前牽連犯之裁判上 一罪關係，基於審判不可分原則，爰不另為無罪之諭知，併 予敘明。
⒉殺人未遂部分
⑴公訴意旨（含原審補充理由書）所指被告乙○○涉犯殺人未
遂罪嫌部分，係以被告乙○○之供述，可證明案發當天甲○ ○要薛人寬至外面拿一把霰彈槍進包廂，並持之抵住宇志芳 ，待薛人寬奪下丙○○所持有九釐米手槍，甲○○馬上搶走 該手槍，並跑到外面樓梯間開一槍，足徵甲○○係持該手槍 欲衝出追宇志芳，及證人柯宜良、甲○○之證述，證明甲○ ○撿到九釐米手槍後，到外面開槍之事實，再證人李啟民、 吳寶玉、劉慶祥及告訴人宇志芳、丙○○之供述，可證明甲 ○○持一把黑色手槍追逐手持手提包赤腳之宇志芳，並開一 槍擊破鐵門之事實，並有扣案制式子彈及槍枝在卷足參為其 主要論據。惟訊據被告乙○○堅詞否認有殺人未遂犯行。 ⑵經查：
①證人甲○○雖自警詢以迄原審調查中均自承曾經持制式九釐 米手槍朝臺北縣中和市○○路○段二三二號二樓鐵門射擊之 事實，而二樓鐵門被射穿後所遺之一顆彈殼，經內政部警政 署刑事警察局鑑定結果，其彈底紋痕與在ＫＴＶ包廂內外所 查扣之其餘四顆彈殼，暨嗣起出之九釐米手槍、子彈於鑑定 時試射後之彈殼彈底紋痕特徵均相吻合，乃係同一槍枝所擊 發等情，有該局八十九年十二月十三日刑鑑字第一九一六二 二號鑑驗通知書影本乙紙附於原審八十九年度重訴字第四九 號案件卷宗（Ａ卷第三四０頁）可憑，足見前開二樓鐵門處 射擊痕跡係證人甲○○持九釐米手槍射擊一發所致。 ②證人甲○○係因其得知蔡萬來受傷，一時氣憤，而自共同被 告薛人寬手中接過制式九釐米手槍後，在離去時朝二樓五福 餐廳鐵門開一槍，當時該處都無人之事實，迭據證人甲○○ 於八十九年十一月二十七日警詢中（臺北縣政府警察局中和 分局中警中刑字第三五一０九號卷第四十二頁）、原審八十 九年度重訴字第四九號案件八十九年十二月十四日、同年月 二十九日調查中、原審九十一年度訴字第一六七九號案件九 十一年九月五日調查中及原審九十二年七月九日調查中證述 明確，核與被告乙○○、告訴人丙○○、及共同被告薛人寬 、陳金鎮供述之情節相符，則證人甲○○係於薛人寬等人與 丙○○搶奪槍枝，被害人蔡萬來並遭槍擊後，於離開包廂， 自三樓之包廂離去時，始因氣憤朝當時無人之二樓鐵門射擊 。
③告訴人宇志芳供稱：伊跑出ＫＴＶ之後不久聽見槍聲；跑出 包廂時，並未聽見柯宜良或甲○○叫人出來追伊；經過櫃臺 沒有人對其開槍，從三樓下來經過二樓鐵門時，有聽到槍聲 ，是聽到三樓的槍聲，並不是聽到三樓的槍聲射到其鐵門； 伊聽見槍響兩個階段，第一次是其跑到客廳的時候，這時聽 見包廂裡面有槍聲，這不是很多聲，其跑到三樓門口要下樓
梯聽見好幾聲，後來跑到二樓門口就沒有聽到槍聲，從包廂 衝到樓下應有一、二分鐘之久；逃跑的過程中不知道甲○○ 或柯宜良有拿槍來追，甲○○如何拿槍跑出來，都未看見等 語（見原審八十九年度重訴字第四九號案件九十年一月八日 、同年八月十六日訊問筆錄、本院九十二年四月十五日訊問 筆錄）。足徵告訴人宇志芳逃跑時，甲○○並未在其後追趕 ，且告訴人宇志芳在下樓過程中所聽到之槍聲均係三樓包廂 內之槍聲，並未聽到二樓射擊鐵門之槍聲。
④證人即時代ＫＴＶ酒店負責人李啟民於警詢時證稱：伊看見 宇志芳從包廂跑到店內大廳，突然聽到第一聲槍聲，大約過 二、三分鐘便陸續傳出槍聲，之後「阿權」等人跑出包廂外 ，往大門離去，其中有一名男子頭部流血（按指丙○○）， 也往外逃逸等語，於原審八十九年度重訴字第四九號案件九 十年二月二十六日調查中證稱：伊看見一個人拿一個黑色的 東西走過去，並不是用追的，伊走過去時離前面槍響大概有 一、二分鐘，這時警察還沒有來等語。雖證人李啟民於該次 調查中稱無法指認拿東西者是否為甲○○，惟依其所陳述之 特徵，與其餘證人所述相互對照，前開拿黑色東西之人應即 為甲○○無訛，而依證人李啟民之證詞，告訴人宇志芳從包 廂跑至大廳，隨後大約兩、三分鐘的時間傳出槍響，迨甲○ ○行經證人李啟民時，距離槍響已經過一、二分鐘，足見甲 ○○並非追趕宇志芳，亦即證人甲○○開槍射擊時宇志芳早 已逃離現場，自無殺害宇志芳之可能。
⑤證人即時代ＫＴＶ酒店人員吳寶玉於警詢時證稱：伊和阿伯 聊天中，突然聽到店內有槍聲大概二至三聲，立即上樓，走 至二至三樓樓梯間看見一位年三十至四十歲之男子，留短髮 ，穿米黃色Ｔ恤（按指證人甲○○），右手拿了一支黑色手 槍，很急促走下樓，伊就閃旁，讓這男子行走，過了幾秒， 就聽到一聲槍響，發現樓梯間五福樓之鐵門有一彈孔，地上 並留有一顆彈殼等語，足徵證人吳寶玉聽到槍聲上樓後，僅 遇到證人甲○○，並未見到宇志芳，且見甲○○朝鐵門開槍 ，並未見該處有何人在場。
⑶綜合前開證人及告訴人宇志芳之供述，證人甲○○朝上址二 樓射擊時，距離證人宇志芳衝下樓已有一段時間，斯時宇志 芳已然離開，證人甲○○亦無追趕告訴人宇志芳之情形，證 人甲○○顯非為追殺而朝證人宇志芳射擊，且乏其他積極證 據證明告訴人宇志芳離開包廂後在樓梯口有遭持槍追殺射擊 情事，公訴意旨指證人甲○○在時代ＫＴＶ酒店之樓梯口持 槍射殺宇志芳乙節，尚乏依據。被告乙○○自亦無從與證人 甲○○共同參與殺人未遂犯行。況縱認證人甲○○確係持九
釐米手槍追殺告訴人宇志芳而不遂，惟證人甲○○持槍追殺 及射擊乙節，亦係事出突然，尚無證據足資認定被告乙○○ 與甲○○有殺害告訴人宇志芳之犯意聯絡或行為之分擔，是 依公訴意旨所舉事證，尚不足以使本院形成被告乙○○對於 告訴人宇志芳殺人未遂犯行之確信。此外，復查無積極證據 足資認定被告乙○○參與共同殺人未遂之犯行，自屬不能證 明被告乙○○此部分犯罪，惟因公訴意旨認此部分與前開論 處罪刑之傷害罪部分，有修正前牽連犯之裁判上一罪關係， 基於審判不可分原則，爰不另為無罪之諭知，併予敘明。七、原審判決事實欄雖以「‧‧‧甲○○見蔡萬來中槍，事情鬧 大，攜帶（自丙○○手上搶下）九釐米手槍急忙下樓離開， 行經二樓時，並對「五福樓餐廳」之鐵門射擊一槍洩憤，並 將前開九釐米手槍交付予乙○○，乙○○亦基於持有前開槍 枝之犯意持有之」等語，認被告乙○○另犯槍砲彈藥刀械管 制條例第七條第四項之未經許可持有手槍罪，惟此部分並未 據公訴人提起公訴（含補充理由書），且原審判決事實欄所 認「‧‧‧甲○○、柯宜良、蔡萬來、薛人寬、陳金鎮、乙 ○○即基於共同非法持有槍枝之犯意聯絡，非法持有霰彈槍 、改造玩具手槍、九釐米手槍，以壓制丙○○、宇志芳」部 分，業據本院以不能證明被告乙○○此部分犯罪，而就公訴 人已起訴被告乙○○所犯共同犯修正前槍砲彈藥刀械管制條 例第七條第四項、第十條第三項、第十一條第四項之罪部分 ，說明不另為無罪之諭知（詳理由欄六、㈢、⒈），即不生 起訴效力擴張之問題。況上開甲○○持（自丙○○手上搶下 ）九釐米手槍對「五福樓餐廳」之鐵門射擊一槍洩憤後，始 交付乙○○收受而持有之行為，依證人甲○○於本院更㈠審 審理時證稱：「（丙○○開槍打到蔡萬來後，這把槍後來在 你持有中，你為何要交給乙○○，不交給別人？）因為他跟 我一起下樓梯，我告訴他這把槍不能丟掉，要交給警察的。 （為何你不直接交給警察？）因我有另案槍擊案在通緝中」 等語，顯係因應被告乙○○等人離開現場時突生特殊情狀所 另萌生之犯行，核與起訴書犯罪事實欄所載被告乙○○所犯 傷害（一部有罪，一部不另為公訴不受理之諭知）、及違反 槍砲彈藥刀械管制條例、殺人未遂（均不另為無罪之諭知） 等行為，在客觀上亦均難認有連續犯、牽連犯、或想像競合 犯等裁判上一罪關係，本院自無從併予審判，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第28條（修正前）、第277條第1項，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 1 月 6 日 刑事第五庭審判長法 官 張傳栗
法 官 宋明蒼
法 官 陳春秋
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李家敏
中 華 民 國 98 年 1 月 7 日附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第277條（普通傷害罪）
傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。