臺灣臺南地方法院民事判決 96年度簡上字第126號
上 訴 人 戊○○
丙○○即鄭丙○○
共 同 涂欣成律師
訴訟代理人 洪梅芬律師
被上 訴 人 甲○○○○○○○○○
法定代理人 丁○○
訴訟代理人 乙○○
林英如
上列當事人間請求給付借款事件，本院於民國97年12月31日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣貳仟陸佰伍拾伍元由上訴人負擔。 事實及理由
一、上訴人方面：
㈠、聲明：求為判決：
１、原判決廢棄。
２、被上訴人在第一審之訴駁回。
㈡、上訴人於本院審理時之陳述除與原判決記載相同者予以引用 外，並補以下列等語，資為抗辯：
１、被上訴人未完成法人登記、亦無理事之設置，即無當事人能 力：
⑴、基於法律不溯及既往原則，及被上訴人民國（下同）97年1 月4日民事準備狀所提之內政部台內中社字第0910082580號 函「有關儲蓄互助社修法後，儲蓄互助社向主管機關辦理登 記及取得法人資格，無須再向地方法院辦理法人登記」反面 解釋可知，修法前儲蓄互助社除向主管機關辦理登記及取得 法人資格，尚須再向地方法院辦理法人登記，始取得法人資 格。經查，被上訴人於修法前未曾向法院為法人登記，故無 法人資格。
⑵、一審卷附被上訴人對王宗興、陳林豔紅之債權憑證亦以「中 華民國儲蓄互助會」為債權人，而非以被上訴人為債權人， 顯見其無法人資格，故無法以被上訴人名義申請債權憑證。⑶、又依儲蓄互助社法第18條第2項規定：「理事7至21人，由社 員大會選任之，任期3年」，則被上訴人自89年7月因發生舞 弊停止營運後，即未曾召開社員大會，被上訴人理事之任期 於95年本案起訴時應均已屆至，不再具有理事身份，被上訴 人不可能還有代表人，不能依民事訴訟法第40條第3項認有 權利能力。
２、被上訴人未經合法代理：
如前所述，被上訴人自89年7月因發生舞弊停止營運後，即 未曾召開社員大會選任理事或清算人，被上訴人理事之任期 於95年本案起訴時應均已屆至，不再具有理事之身份，丁○ ○當然不能以理事身份代表被上訴人，亦不能授權乙○○代 理本件訴訟。
３、被上訴人系爭借款債權得與上訴人對被上訴人股金返還請求 權相互抵銷：
⑴、被上訴人訴請另一社員黃仲進還款事件，經鈞院臺南簡易庭 95年度南小字第1566號民事簡易判決認定：被上訴人互助會 章程第17條規定：「社員於本社之借款或擔保債務未能依約 償還或付息時本社得以該社員之股金抵充之」，可知上開抵 充權之行使，乃被上訴人互助社章程賦予被上訴人之權利， 只需被上訴人單方面行使即生效力；被上訴人既已對該社員 黃仲進之股金進行抵充，債權歸於消滅，爰判決被上訴人敗 訴。
⑵、經查，上訴人鄭金福對被上訴人之貸款餘額於89年7月6日僅 剩新臺幣（下同）166000元，股金尚有181000元，此有戊○ ○之互助社存摺影本可證。被上訴人既己於原審自認，則戊 ○○於89年7月6日之股金計有181000元，用以抵銷166000元 之借款尚稱有餘，豈能再有欠款？換言之，本案與鈞院臺南 簡易庭95年度南小字第1566號民事簡易判決案情相同，被上 訴人均已將社員之股金抵充借款，債權均歸於消滅，應以相 同標準判決駁回被上訴人之起訴。
４、縱認被上訴人並未對上訴人之股金進行抵充，則被上訴人亦 得以股金抵充借款：
⑴、社員得隨時請求返還股金：
按儲蓄互助社法第13條第2項規定：「前項股金繳納係社員 之義務，具有儲蓄之性質」，可見社員累積之股金得視為儲 蓄，兩造並未約定清償期限，自非定期存款，存款人得隨時 請求提款返還，此乃儲蓄之本質。至於儲蓄互助社法所定退 股程序，僅是互助會辦理社員退股之內部行政規則而已，僅 對內拘束互助會，不能據此否認社員得隨時請求返還具儲蓄 性質之股金之權利。否則，豈不認被上訴人得操控「退股程 序」使社員之股金債權永遠「未屆清償期」？
⑵、被上訴人係無正當理由阻止上訴人領回股金：縱退步言，如 認儲蓄互助社法所定退股程序能拘束社員，而以理事會同意 作為退股之停止條件；則被上訴人先對上訴人89年申請退股 之書面不理不睬，再於對上訴人以95年10月11日存證信函主 張以股金抵充借款時，則以尚在清算為由，暫緩社員退股之
申請，均係以不正當之行為阻止條件之成就或係濫用核准退 股之權利。
⑶、是故，儲蓄互助社法第14條第1項前段規定：「社員申請退 股，須以書面為之，並經理事會之同意」，顯係將退股與否 全繫於債務人即被上訴人之意思，為純粹的隨意條件，依最 高法院55年台上字第214號判例，其停止條件無效。抑且被 上訴人於上訴人以書面或存證信函申請退股時，被上訴人無 正當理由拒絕返還股金，為民法第148條之權利濫用，上訴 人得主張請求返還股金之清償期已屆至，得以股金抵銷系爭 借款。
⑷、雖儲蓄互助社法第14條第3項規定：「第1項社員退股，於儲 蓄互助社發生經營重大危機時，理事會得暫停社員退股申請 ，並於1個月內召開臨時社員大會」，第24條第1項規定：「 儲蓄互助社因解散清算時，應受協會監督，其清算人由社員 大會選任之」。然查：
①、被上訴人根本沒有經營困難之情事：被上訴人至89年3月尚 有盈餘，根本沒有經營發生重大危機之情事。②、被上訴人主張86年清算出虧損52%云云，顯屬無據；除有被 上訴人82-88年度及89年1-3月資產負債表均記載有盈餘未分 配，且本期損益均記載有獲利，未有營業損失之記錄可稽外 ，被上訴人主張從86年清算出虧損52%起至90年開始清算間 ，繼續收取社員存款達3年有餘，且資產負債表年年載有盈 餘，至91年3月31日止虧損比例怎可能仍維持在52%？顯見被 上訴人根本未進行清算。
③、又被上訴人未曾召開臨時社員大會以選任清算人，遲不進行 清算程序，此觀被上訴人無法提出89年社員大會簽到記錄可 證；蓋若係人數不足而無法開會，亦應有簽到紀錄證明係因 人數不足而流會，惟被上訴人竟回覆無法提出簽到記錄可知 89年根本未開會，所以無法提出簽到記錄。
④、綜上，被上訴人實係以不正當之行為阻止條件之成就，應依 民法第101條第1項視為條件已成就，或依民法第148條認定 被上訴人權利濫用，上訴人得以股金抵銷借款。５、上訴人得以全額股款主張抵銷系爭債權：
黃仲進之股金36270元係全額用以抵銷貸款，並未以48%之比 例抵銷：中華民國儲蓄協會既於90年2月6日命被上訴人開始 清算，如認全體社員此時均應預扣52%之股金始能領回，何 以鈞院臺南簡易庭95年度南小字第1566號民事簡易判決及被 上訴人90年12月21日所發予另案被告黃進祥之存證信函均載 明：黃進祥之股金36270元係全額用以抵銷貸款，並未預扣 52%之股金？顯見被上訴人主張清算開始後，全部社員均須
預扣52%股金，且不能退社之主張根本不能採信。６、縱認股金未經被上訴人抵充，且被上訴人確實虧損52%，則 上訴人亦得以侵權行為損害賠償請求權主張抵銷：⑴、84年11月15日被上訴人司庫陳林豔紅利用職務機會持偽造之 會議記錄、借款申請書、借據等文書向被上訴人貸款，顯係 因執行職務而加損害於他人。因社員與被上訴人為2個不同 之法人格，故社員對於被上訴人之受僱人侵權行為造成股金 虧損52%之損害，亦得依民法第28條對被上訴人請求連帶損 害賠償。
⑵、故被上訴人辯稱該舞弊案之損害，與被上訴人無關，顯與民 法第28條之規定不符。
二、被上訴人方面：
㈠、聲明：求為判決：駁回上訴。
㈡、本件被上訴人於原審起訴主張：上訴人戊○○係原告之社員 ，於86年7月7日邀同上訴人林鄭丙○○、訴外人張弘為連帶 保證人，向被上訴人借款33萬元，約定借款期限至92年2 月 7日止，利息以月息百分之1（即年息百分之12）計算，上訴 人戊○○應自借款日起以每月一期共分66期平均攤還本息， 倘有不按期攤還本息者，除仍按約定利率計息外，並加付應 計利息百分之30之違約金，且全部債務視為到期。嗣上訴人 戊○○自89年7月6日繳付利息後，即未依約攤還本利，經原 告以上訴人戊○○之股金予以抵充，尚餘本金166000元，及 自89年7月7日起清償日止，按年息百分之12計算之利息未清 償。上訴人鄭丙○○為上訴人戊○○上開借款之連帶保證人 ，依法應負連帶履行之責，爰依消費借貸關係求為判命上訴 人應連帶給付被上訴人166000元，及自89年7月7日起至清償 日止，按年息百分之12計算之利息。（原審為被上訴人勝訴 之判決）。
㈢、被上訴人於本院審理時之陳述除與原判決記載相同者予以引 用外，並補稱：
１、被上訴人有訴訟上當事人能力
⑴、儲蓄互助社法第2條第1項「儲蓄互助社為法人」，為中華民 國91年1月16日立法院修正通過所增列，同年二月六日總統 公布施行。該項立法理由為「增列第一項明定儲蓄互助社之 性質為法人，不必向地方法院辦理法人登記，向主管機關登 記後即有法人資格。」
⑵、另中華民國91年 5月16日內政部台內中社字第0910082580號 函主旨「有關儲蓄互助社修法後，儲蓄互助社向主管機關辦 理登記即取得法人資格，毋須再向地方法院辦理法人登記」 亦明確說明上開所述理由。故被上訴人有當事人能力。
２、被上訴人係有權代表並得授權他人代理：
⑴、按儲蓄互助社法第24條規定，儲蓄互助社因解散清算時，應 受協會監督，其清算人由社員大會選任之。如社員大會不選 任時，由理事充任之。前述之不選任，應包含不能與不為兩 種情形，而被上訴人因經營不善致中華民國儲蓄互助協會命 令其解散而開始清算，然而因虧損達相當之比例，故無法召 開臨時社員大會選任清算人，係屬不能選任之情形，因此依 法由當屆理事中選任清算人。
⑵、另依儲蓄互助社設立輔導管理與監督辦法第40條第2項「清 算人執行前項職務，有代表儲蓄互助社為一切行為之權，清 算人有數人時，關於清算事務之執行，以其過半數決之；但 對於第三人，各有代表儲蓄互助社之權」，故丁○○自得以 清算人代表身份代表被上訴人，並得授權乙○○代理本件訴 訟。
３、關於抵銷之問題：
⑴、上訴人於原審訴訟繫屬前從未為申請退股或主張抵銷之行為 ：被上訴人並無不讓被告社員行使抵銷權利之情事，惟依儲 蓄互助社法第14條第1項及本社章程第19條第1項，可知社員 退股必須踐行一定的法定程序完成退股，在該程序未完成前 ，社員尚無股金返還請求權，此亦是保護社員權益之作法。 上訴人身為熟悉法律之公務員，且為儲蓄互助社之社員，對 於自身權利義務應有所知悉當是，而非待情事發生之際即否 認自己於入社時已同意之章程規範。
⑵、上訴人當然得隨時申請退股以返還股金或主張抵銷以清償債 務，又上訴人於原審當庭表示其曾於89年7月提出欲退社之 申請而抵銷借款，惟其並未履行書面申請之要式行為，並承 認無法提出相關證據以證明其意思表示之行使，而關於退社 之事，原審證人黃陳懋蘭到院陳述亦表示無所記憶，故關於 上訴人之申請或主張全無相關事證可得證明，即屬無據，要 難憑採。
４、上訴人僅得以股金之48%主張抵銷：
⑴、縱以上訴人於原審繫屬後之存證信函為主張抵銷之時間點， 在該時間點前經被上訴人理事會同意退社之社員，皆以所存 放股金預扣52%完成退社程序。易言之，合法退社之社員可 領回其所存放股金之48%金額，其若與社有借款債務存在， 亦應以此48%比例之金額為抵銷，自無被告所稱以全額股金 抵銷之事。因此，若同意上訴人所請，將使其異於其他經合 法程序退社之無貸款社員，此絕非符合公平原則之處理方式 。而上述之預扣52%比例，係早已於86年度社務重整時結算 得出，此皆有歷年資產負債表及損益表可資證明。
⑵、訴外人黃仲進之部分，係因本協會協助處理關懷儲蓄互助社 之清算程序之職員誤寄內容錯誤之存證信函所致，本會於清 算完成前自當依相關法規請求該職員負責黃仲進案原應以48 %抵銷後不足之損失，以保障關懷儲蓄互助社全體社員之權 益。
⑶、綜上所陳，縱使肯認其抵銷權之行使，亦應以等同於當時其 他社員經合法程序退社所得退回之比例辦理抵銷，即以股金 181000元之48%即86880元為得抵銷金額。故上訴人之主張顯 無理由。
５、關於清算部分：
⑴、被上訴人確有虧損以致經營困難：被上訴人之資產負債及損 益情形詳如先前陳報提供予貴院及上訴人之資料，依內容所 示當然有被上訴人所言之虧損情形，並非上訴人認為根本沒 有經營困難之情事，且被上訴人亦持續清算中。再者，被上 訴人之損益表亦已於原審即提供貴院及上訴人參閱，並有上 訴人之法定上級管理、監督、輔導機關即中華民國儲蓄互助 協會一職員郭日陽先生到場證述在卷。上訴人及其訴訟代理 人對於資產負債表及損益表之內容無法充分理解，且對於會 計科目及會計方法原理規則亦無認識，在無法提出任何會計 方法原理方面之錯誤時，即逕認被上訴人無虧損及清算情事 ，其確屬荒謬，上訴人之主張顯無理由。
⑵、被上訴人目前尚未清算完畢，故暫緩社員辦理退股事宜，待 清算程序完成後若有剩餘才分派：
①、按儲蓄互助社法第3條規定「儲蓄互助社採有限責任制，社 員以其股金為限負其責任」；第14條第3項規定「．．第1項 社員退股，於儲蓄互助社發生經營重大危機時，理事會得暫 停社員退股申請，．．」；第25條規定「儲蓄互助社年度決 算或清算後有虧損時，以各項準備金、公基金、股金順序抵 補之；清算有剩餘時，依社員股金分配之」；社章程第19條 第l項「社員申請退股時，須以．．．。必要時，理事會得 決定遲延支付，但最遲不得超過同意退股之日起六十日」②、據此，足知儲蓄互助社社員對於互助社有繳交股金之義務， 並以其股金為限負其責任，儲蓄互助社年度決算或清算有虧 損時，並得以社員繳納之股金抵補。
③、因被上訴人業經設立輔導管理與監督單位中華民國儲蓄互助 協會輔導多年，其業務仍無法健全醫展，故經協會命令解散 而辦理清算事宜，迄今初步核算已有約52%之虧損，如社員 申請退股，至少要預扣52%之股金，且今關懷社尚未結算完 畢，故目前僅暫緩社員辦理退股事宜，並非不予返還。且依 章程第19條第1項被上訴人亦僅得決定遲延支付而已，絕非
以不正當行為阻止條件成就或濫用核准退月受之權利。６、上訴人是否得以對被上訴人理監事之侵權行為損害賠償請求 權主張抵銷？
上訴人若認為被上訴人之理、監事於執行業務有違反法令、 章程之情事致儲蓄互助社受有損害同時損害社員個人權益時 ，應另案向該等理、監事及法人為請求，以確定是否成立侵 權行為及損害賠償數額」，故於未確定之前則與本案之借款 債務無涉，更不得以未確定之給付義務為理由拒絕返還借款 或主張抵銷。況且上訴人鄭丙○○亦曾擔任本社監事職務， 其亦可能應依法連帶負責而減少可得抵銷時之數額。故上訴 人之主張顯無理由。
三、兩造不爭執事項：
１、上訴人戊○○、鄭丙○○二人均為被上訴人社員，上訴人戊 ○○於86年7月7日邀同上訴人鄭丙○○、訴外人張弘向被上 訴人借款33萬元，約定92年 2月27日還款，利率按年利率12 ％固定計息，如未按月攤還本息，並應加收上開利息30％計 算之違約金（但被上訴人於96年 6月25日一審言詞辯論程序 捨棄請求違約金），被告自89年7月6日攤還該其本息後，即 未再還款。
２、上訴人戊○○對被上訴人有181000元之股金尚未收取，上訴 人鄭丙○○亦有160000元之股金尚未收取。３、被上訴人未曾向法院為法人登記。
４、被上訴人曾以90年12月21日以存證信函通知訴外人黃仲進， 依被上訴人章程第17條及民法第334條，以黃仲進對被上訴 人之股款全額抵銷其對被上訴人之借款，已經鈞院95年度南 小字第1566號民事簡易判決認定。
５、一審卷附臺南高分院88年度上訴字第1088號刑事判決認定： 84年1月15日時任被上訴人社長、司庫之王宗興、陳林豔紅 ，以偽造訴外人陳頌榮之簽名於基督和平教會執事會會議記 錄之方式向被上訴人借款，使被上訴人陷於錯誤，誤認陳頌 榮係連帶保證人，而同意貸予金錢並如數交付，其後基督教 和平教會未依約攤還本息，被上訴人向陳頌榮求償無著。６、被上訴人經王宗興、陳林豔紅以上開臺南高分院所認定犯罪 事實騙取被上訴人之貸款後，受有損害，乃以中華民國儲蓄 互助協會為債權人對王宗興、陳林豔紅等人核發支付命令； 經確定後，因執行無著，受領4紙金額共0000000元之債權憑 證（見一審卷附鈞院88南院慶執合字第77758號債權憑證影 本4紙，金額分別為396500元、396500元、396500元、95300 0元）。
四、兩造爭執事項：
１、被上訴人有無當事人能力？
２、被上訴人有無合法代理？
３、被上訴人之借款債權能否與上訴人的股金返還請求權相互抵 銷？（包括上訴人97年5月23日民事爭點整理狀不爭執事項 ㈡）？
４、上訴人如得主張抵銷，抵銷的數額為何？（包含上訴人97年 5月23日民事爭點整理狀不爭執事項㈧）
５、上訴人能否以對被上訴人的侵權行為損害賠償請求權主張被 上訴人的借款債權抵銷？
五、得心證理由：
㈠、按「當事人能力，即指為民事訴訟當事人而起訴或受訴之能 力，此項能力之有無，專依當事人本身之屬性定之，當事人 之適格，則指當事人就特定訴訟標的有實施訴訟之權能而言 ，此項權能之有無，應依當事人與特定訴訟標的之關係定之 ，兩者迥不相同。本件上訴人為生存中之自然人，依民法第 六條之規定，既有權利能力，依民事訴訟法第四十條第一項 之規定，即有當事人能力。縱令上訴人就訟爭之債權無實施 訴訟之權能，亦屬當事人不適格，究不得謂無當事人能力， 原判決認上訴人無當事人能力，適用同法第二百四十九條第 三款之規定駁回其訴，自屬違法」（最高法院26年渝上字第 639號判例參照）。又「法人於法令限制內，有享受權利、 負擔義務之能力」，民法第26條前段亦有明文。又「儲蓄互 助社為法人」，儲蓄互助社法第2條第1項所明定。且該條為 91年1月16日經立法院修正通過所增列，其立法理由為「增 列第一項明定儲蓄互助社之性質為法人，不必向地方法院辦 理法人登記，向主管機關登記後即有法人資格」。而查本件 被上訴人「甲○○○○○○○○○」，業於87年5月15日已 向主管機關臺南市政府備案，此有被上訴人提出之台南市人 民團體備案證書乙紙附卷可按，依上開最高法院判例、民法 第26條前段及91年1月16日修正之儲蓄互助社法第2條第1項 規定，本件被上訴人於95年6月22日起訴當時，具有當事人 能力，應可認定。至上訴人所稱王宗興、陳林豔紅之債權憑 證一案，係在91年1月16日修正之儲蓄互助社法第2條第1項 之前，與本案時間點不同，合先敘明。
㈡、按「儲蓄互助社因解散清算時，應受協會監督，其清算人由 社員大會選任之。如社員大會不選任時，由理事充任之」； 「儲蓄互助社解散，應依本法清算，清算人之職務如下：一 、了結現務。二、收取債權，清償債務。三、分派剩餘財產 。清算人執行前項職務，有代表儲蓄互助社為一切行為之權 ，清算人有數人時，關於清算事務之執行，以其過半數決之
；但對於第三人，各有代表儲蓄互助社之權」，儲蓄互助社 法第24條及儲蓄互助社設立輔導管理與監督辦法第40條第2 項均定有明文。上訴人主張被上訴人自89年7月因發生舞弊 停止營運後，即未曾召開社員大會選任理事或清算人，被上 訴人理事之任期於95年本案起訴時應均已屆至，不再具有理 事之身份，不能以理事身份代表被上訴人之事實，被上訴人 則以前開情詞，資為抗辯。經查：
１、被上訴人內部之人員涉及侵占款項之事實，經判決確定，此 亦有兩造不爭執之臺灣高等法院臺南分院88年度上訴字第10 88號刑事判決、本院87年度訴字第536號刑事判決、本院86 年度執字第10570號債權憑證（87年10月2日86南院慶執合字 第77 758號）在卷可按，足證被上訴人確有虧損之事實。２、被上訴人因經營不善，業經中華民國儲蓄互助協會命令其解 散而開始清算，此有被上訴人提出之中華民國儲蓄互助協會 90年2月6日（90）儲協督字第0053號函影本乙件在卷可憑。 與儲蓄互助社法第24條「儲蓄互助社因解散清算」之要件相 符，被上訴人目前處於清算階段，亦可認定。
３、又依儲蓄互助社設立輔導管理與監督辦法第40條第2項規定 「儲蓄互助社解散，應依本法清算．．．．。清算人執行前 項職務，有代表儲蓄互助社為一切行為之權，清算人有數人 時，關於清算事務之執行，以其過半數決之；但對於第三人 ，各有代表儲蓄互助社之權」，本件丁○○為被上訴人之理 事之一，亦有被上訴人提出之87年關懷儲續互助社選任職員 簡歷冊及中華民國儲蓄互助協會關懷儲蓄互助社87年社員大 會手冊各乙件在卷可按（當時任放款主席），上訴人亦不爭 執被上訴人自89年7月因發生舞弊停止營運後，即未曾召開 社員大會選任理事或清算人之事實，既因被上訴人於89年7 月發生舞弊停止營運，自無法召開社員大會選任理事或清算 人，自應由當時之理事任清算人，因此被上訴人主張丁○○ 符合儲蓄互助社法第24條後段「如社員大會不選任時，由理 事充任之」之規定，應屬有據。
４、又依儲蓄互助社設立輔導管理與監督辦法第40條第2項規定 「．．．但對於第三人，各有代表儲蓄互助社之權」，則本 件丁○○既為被上訴人之理事並任被上訴人之清算人，以如 前述，則丁○○以被上訴人之法定代理人身分向上訴人提起 消費借貸關係之訴訟，自屬依法有據。其既有代表被上訴人 之權限，於本訴訟選任訴訟代理人亦屬有據。上訴人與此部 份相反之主張，自不足採信。
㈢、按「社員申請退股，須以書面提出之，並經理事會之同意； 第一項社員退股，於儲蓄互助社發生經營重大危機時，理事
會得暫停社員退股申請，並於一個月內召開臨時社員大會」 、「儲蓄互助社年度決算或清算後有虧損時，以各項準備金 、公積金、股金順序抵補之；清算有賸餘時，依社員股金分 配之」，儲蓄互助社法第14條、第25條均有明文。經查：１、上訴人主張伊曾於89年申請退股之書面不理不睬之事實，業 為被上訴人所否認之，依民事訴訟法第277條前段規定，當 事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，自應 由上訴人負舉證證明。而證人黃陳懋蘭於原審對於上訴人所 主張之事實均以「我不記得」、「沒有」等語證稱（參見原 審96年4月13日言詞辯論筆錄），就此部分上訴人亦未得提 出曾以書面申請退股之相關證明，據此，上訴人此部份之主 張，要難憑採。
２、又上訴人主張伊以95年10月11日存證信函主張以股金抵充借 款時，則以尚在清算為由，暫緩社員退股之申請，係以不正 當之行為阻止條件之成就或係濫用核准退股之權利之事實， 亦為被上訴人所否認，並以目前尚未清算完畢，故暫緩社員 辦理退股事宜，待清算程序完成後若有剩餘才分派等語抗辯 之。惟查：
⑴、被上訴人因經營不善致中華民國儲蓄互助協會命令其解散而 開始清算，為兩造所不爭執，然清算之目的在於「了結現務 、收取債權、清償債務」，在未確定儲蓄互助社之債權債務 關係前，自不得對特定債權人為清償，亦難在清算過程中辦 理社員退股，且與儲蓄互助社法第25條「儲蓄互助社年度決 算或清算後有虧損時，以各項準備金、公積金、股金順序抵 補之；清算有賸餘時，依社員股金分配之」規定不合。⑵、又儲蓄互助社法明文社員以其股金負有限責任，且收受社員 股金不得有保本保息或固定收益之約定（儲蓄互助社法第3 條、第9條第2項參照），且社員股金亦不得隨時提領，與銀 行存款不同，儲續互助社尚不屬於金融機構（財政部86台財 融字第86224646號函參照），應可認定儲蓄互助社社員於互 助社之存款，應非如上訴人所述為「單純儲蓄」性質，是故 ，被上訴人以該互助社尚未清算完畢，故須暫緩社員辦理退 股事宜，等待清算程序完成後若有剩餘才能分派之主張，自 足採信。上訴人主張被上訴人以不正當行為阻止條件之成就 （即被上訴人清算完成部分）之事實，與上開陳述不合，上 訴人此部份之主張，即不足採。
㈣、按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者， 即各得以其債務，與他方之債務，主張互相抵銷，民法第 334條定有明文。是債務之抵銷須彼此互負債務，而其給付 種類相同，並屆清償期為要件」、「民法第三百三十四條規
定，二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者， 各得以其債務，與他方債務互相抵銷。是抵銷之要件有四， ㈠當事人互負同種類標的之債務，㈡雙方所負債務均屆清償 期。㈢依債務性質及法律之規定適於抵銷。㈣當事人未預先 表示反對之意思。」（最高法院19年上字第1048號判例、80 年度台上字第1345號裁判意旨參照）。經查：１、上訴人主張伊於95年10月11日以存證信函主張以股金抵充借 款時，即已符合書面申請退股之要件，自得以應分派之股金 抵銷借款金額之事實，揆諸上開判例意旨，抵銷之要件自須 二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，然上 訴人自未完成退股程序（已於上述㈢詳述），縱上訴人業已 以書面向被上訴人申請退股，亦因被上訴人尚在清算程序中 ，而不生退股之效力，即上訴人對於被上訴人之退還股金請 求權尚未發生，自不符「均屆清償期」之要件。從而，上訴 人此部份之主張，應不足採。至上訴人所稱之本院臺南簡易 庭95年度南小字第1566號民事簡易判決係屬個案，並非全體 適用，且本案業依前開所述，依法尚不得為抵銷，併此敘明 。
２、上訴人主張84年11月被上訴人司庫陳林艷紅利用職務機會詐 騙被上訴人貸款，使被上訴人之社員造成股金52%損害，伊 亦得以侵權行為損害賠償請求權及民法第28條要求被上訴人 連帶賠償，並得以該損害賠償抵銷本案系爭借款之事實，業 為被上訴人爭執，並以前情詞，資為抗辯。惟按民法第28條 固規定「法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所 加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任」，然依儲 蓄互助社設立輔導管理與監督辦法第40條第2項規定「儲蓄 互助社解散，應依本法清算，清算人之職務如下：一、了結 現務。二、收取債權，清償債務。三、分派剩餘財產」，被 上訴人現今仍於清算程序中尚未完結，在上開清算清算程序 為終結前，各社員尚無確定之股金額度可為計算股金之基準 可言。上訴人認為被上訴人之理、監事於執行業務有違反法 令、章程之情事致儲蓄互助社受有損害同時損害社員個人權 益時，雖可另案向該等理、監事及法人為請求，以確定是否 成立侵權行為及損害賠償數額，並主張抵銷，然依上說明及 最高法院判例及裁判所示，亦不符合抵銷之要件。至於被上 訴人之清算程序中是否有故意遲延或其他不法侵害權益之情 事，係屬另一事件。
３、是故，依上所述上訴人主張以股金抵充借款及被上訴人司庫 陳林艷紅利用職務機會詐騙被上訴人貸款，並使被上訴人之 社員造成股金損害等事實抵銷借款，亦不足採。
㈤、綜上所述，被上訴人本於消費借貸之法律關係，請求上訴人 應給付被上訴人166000元，及自89年7月7日起至清償日止， 按週年利率百分之十二計算之利息，為有理由，應予准許。 原審判決上訴人敗訴，並無違誤，上訴意旨求予廢棄改判為 無理由，應駁回其上訴。
六、又法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴 訟法第87條第1項定有明文。查本件訴訟費用經核為2655元 （即裁判費2655元），本院爰依職權確定上開訴訟費用由上 訴人負擔。
七、兩造其餘主張及所提證據，經本院審酌結果，與本院上開論 斷無涉或無違，爰不予一一贅述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴無理由，依民事訴訟法第436條之1第3 項、第463條、第449條第1項、第78條、第87條第1項，判決 如主文。
中 華 民 國 98 年 1 月 14 日 民事第一庭 審判長法 官 楊清安
法 官 王獻楠
法 官 曾鴻銘
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 98 年 1 月 14 日 書記官 盧昱蓁