臺灣台中地方法院民事判決 九十年度訴字第一一○四號
原 告 元大營造有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 乙○○
被 告 丙○○
右當事人間請求給付工程款事件，本院判決如左：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）求為判決被告應給付原告新台幣（下同）一百七十七萬二千九百零七元，及自 民國九十年一月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算利息。（二）原告願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。二、陳述：
（一）緣原告於民國（下同）八十七年八月二十八日承攬被告昌平金鑽店鋪住宅新建 工程合約，原告依約於八十八年七月間完工，並於八十八年八月二十五日經台 中市政府工務局核准使用執照（八十八年中工建使字第一０一三號），嗣於八 十八年九月六日初驗及八十八年九月二十日複驗後，並於八十八年十月二十七 日前驗收合格並交付被告接收在案，被告更於八十八年十二月八日給付承包款 及部分交屋款，蓋本件工程款合約金額為二千一百五十萬元，依合約第十三條 約定，甲方對工程有隨時變更計劃及增減工程數量之權，乙方不得異議，對於 增減數量雙方參照本合約所訂之單價，計算增減，惟如有新增工程項目時，得 由雙方協議合理單價等。另兩造於合約第十六條第二項中亦約定混凝土遇物價 漲時甲方同意乙方以台中混凝土業上漲之幅度追加帳，由於上項原因本件系爭 工程經追加減帳結算後總工程款為二千一百七十萬二千二百四十九元，而被告 已付一千九百九十萬九千元及代繳電費二萬零三百四十二元整，尚餘一百七十 七萬二千九百零七元整未付，原告依約已完工並經驗收接管完畢，更於九十年 二月八日以台中英才郵局第三九九００號存證信函催告被告於三日給付，經被 告於九十年一月九日收受，揆諸民法第四百四十九條第一項及第二百二十九條 第一項、第二項規定，原告依承攬契約請求給付工程尾款。（二）本件工程尾款被告尚欠原告一百七十九萬九百零七元正，茲將工程結算明細述 如下：
１、本件原合約工程款為二千一百五十萬元正。 ２、依據合約第十三條約定追加減帳及合約第十六條第二項約定混凝土遇物價上漲 時，以台中混凝工業之漲幅辦理追加帳即如下： ⑴追加及側捲門一樘價格為五萬零五百五十元正。 ⑵追加一樓落地鋁門一式為二十萬九千一百元正。 ⑶追減外牆油漆改由被告自行發包貼磁磚有三萬九千二百七十元正。
⑷追減排水暗溝有一十一萬五千元正。
⑸追減水塔十只有三萬元正。
⑹追加混凝土上漲額有一十二萬六千八百六十九元正。 ３、綜上所述工程經追加減帳後（21,500,000+50,550+209,100+126,869-39,270 - 115,000-30,000=21,702,249）工程款計有二千一百七十萬二千二百四十九元 正，而被告已付一千九百九十萬元正及（被告九十年十月五日狀載主張代繳臨 時電費）代繳電費二萬零三百四十二元正，被告尚餘工程尾款一百七十七萬二 千九百零七元正未付，原告已依約完工並經被告驗收合格接管，為此原告自得 依據承攬關係請求被告給付工程尾款。
（三）對被告抗辯之陳述：
１、原告已依約完成各項工程並經被告驗收接管各項事證如下： 本件系爭工程被告指工程款之請款時期程序條件之約定，即合約第十九條驗收 及接管：乙方（即原告下同）於工程完成時，應即通知甲方（即被告下同）： 甲方接獲乙方前項通知時甲方應於五日內初驗俟驗收合格後經甲方通知乙方送 達領款發票日起五日內付清承包款。驗收時如有局部不合格時乙方應即在期限 內修理完成，再行申請甲方複驗，經驗收合何後甲方應即行接管」，查本件原 告事實上已依約完成工程並經被告初驗複驗有被告親筆之瑕疵驗收書『請參見 九十年七月四日狀附件（一）（二）』，查按前開合約十九條約定，意指原告 須完成工程後並經驗收合格被告才會付款，而且被告應即接管，經查被告在八 十八年十二月八日已付清承包款及部分交屋尾款，即僅剩部份交屋尾款及追加 款未付及工程保固款未還，此事實足證原告承攬被告之所有工程以至外水外電 均已完成，並經被告驗收合格，被告才願付清承包款並給付部分之交屋尾款百 分之十，況且原告自八十八年十月二十七日前，已完成驗收並經交付鑰匙及搖 控器撤離工地後即由被告接管，是被告抗辯未完工驗收合格顯非事實。 ２、本件工程被告否認接管顯與事實不符事證如下： 本件合約最後之工程即外水外電已於八十八年十二月初全部接通完成，而自來 水（外水）水錶裝置日期為八十八年十月二十八日（請參見原證十四自來水公 司裝置證明）外電裝表供電係於八十八年十二月（請參見原證十五台灣電力公 司證明）而鈞院九十年七月四日傳訊水電工程人員林亞汎證明：「法官問：內 部裝修水電部分是否都由你施工？證人林亞汎：外水外電是台電水電公司負責 處理我負責協辦，內部水電是由我施工內部工程完成的時間約在九月或十月之 間皆完工後，一、二天後即驗收，但外水外電並非我施工．．．。法官問：本 件外水外電何時配送？向何人收款？證人林亞汎：我只記得十二月份，但何年 忘記了，是向元大收款，當時我施工時是業主丙○○的售屋小姐保管鑰匙我們 施工配送時都向她拿鑰匙。」本件工程被告接管後，於八十九年二月份被告已 另行發包施作改建增建工程，九十年七月四日庭訊證人吳朝永筆錄：「法官問 ：本件工地你當時是否有到場施工過？證人吳朝永：我是該工程完工後負責裝 修及改建工程．．．約在八十九年二月份丙○○找我去施作的並有簽約的。法 官問：你施工時的範圍有否包括屋內？證人吳朝永：有，進入室內是由被告（ 蕭）拿鑰匙給我的，室內有廁所改建及屋後的增建我和被告打契約時他即把鑰
匙交給我。」由上述外水工程於八十八年十月二十八日八十八年十二月外電裝 錶配送工程進入房屋施工即由被告丙○○保管鑰匙接管房屋之事實至為明確， 被告並僱派售屋小姐售屋中八十八年十二月初更陸續將售出之房屋移轉登記點 交予住戶，其中數戶更大肆進行工程即增建改建工程，並與證人吳朝永簽訂工 程契約上開各項事實，均足證被告接管本件工程是被告至今仍辯本件工程工程 未完工並驗收合格顯與事實不符。
３、被告所主張之瑕疵均非可歸責於原告之因素： 查合約第二十二條規定：「工程自經甲方驗收合格之日起由乙方保固一年在保 固期間工程倘有損壞、坍塌、屋漏等其他之損壞（但因天災或人為所造成之損 壞除外），乙方應負責免費於期限內修復」，又合約第十九條第（１）項規定 ：「甲方接獲乙方前項通知甲方應於五日內初驗，俟驗收合格後，經甲方通知 乙方送達領款發票日起五日內付清承包價款」查被告早在八十八年十月二十七 日前完成驗收合格各項工程項目，惟本件被告故意拖延至同年十二月八日外水 電接通完成（非原告承包項目）時，才併同給付部份交屋款即一十二萬九千元 ，此從第十三次給付工程款中之計價給付工程項目有八十八年十二月二日及十 二月七日完成計價之請款單可證，而自被告願意在八十八年十二月八日付清承 包款及部分交屋款之事實，亦足證所有工程項目早在八十八年十二月八日以前 均經被告驗收合格，退言之，依合約第二十二條之規定保固期限一年，即使自 被告付清工程驗收款之八十八年十二月八日，方為保固期起算日，其一年保固 期亦僅至八十九年十二月七日為止，更何況實際上被告早在八十八年十月二十 七日前已驗收合格接管該工程是保固期一年早已於八十九年十月二十六日止屆 滿。合先敘明。
４、本件被告指因原告拒未將工程缺失改善，被告迫於無奈另行發包鳩工改善花費 六十六萬四千六百六十七元主張抵銷尾款顯為不實，茲詳敘如下： （１）防水施工：五十八萬零五百二十五元，其工程為八十九年十二月二十五日， 被告自行發包之工程，係為原告保固期限屆滿後之瑕疵，實係非可歸責於原 告之事由，且被告自行發包前並未通知原告限期修補。 （２）地坪修補：四千元，原告從未收受被告任何此項瑕疵通知，且被告所出具之 估價單顯與本件系爭工程無關。
（３）鐵捲門遙控器三千五百元：被告就Ｂ３該戶之遙控器（即本件瑕疵）數度不 同前後矛盾之辯詞，足證其不實，茲分述如下： Ａ、被告最先承認只有收到每戶一個遙控器。
Ｂ、被告於九十年八月十五日所提示瑕疵修補單，指原告僅交屋Ｂ３林振宏所購 乙戶，並指原告公司員工謝明宏所交還之鑰匙為點交，即使如此如其所指其 中之大門遙控器二只，亦經交還，試問又為何被告在八十九年七月十六日又 發現遙控器無法複製．．．。而主張原告應給付該遙控器費用，豈非前後矛 盾。
（４）室內對講機安裝（九十年元月十八日），衛浴配件（九十年元月十七日）及 遙控器室內門鎖（九十年元月十六日）：一十萬零五百元。 （５）雜物清除、清潔費（無年分之九月一日）及臨時電費（八十八年十二月十七
日）二萬八千三百四十二元。
（６）空地水泥粉光清理（九十年六月三十日）三萬八千元。 前開（三）、（四）、（五）項，除了第（四）項中之代繳之臨時電費二萬 零三百四十二元，是為原告應為負責繳納者外（因外電至八十八年十二月八 日才接通原告同意抵銷），其餘均為保固期限之一年後之瑕疵，且被告在保 固期限內從未做任何通知修補之瑕疵當非可歸責於原告，被告主張抵銷顯非 合法。
（７）綜上所述，被告主張抵銷之六十六萬四千六百六十七元中除代繳之臨時電費 二萬零三百四十二元外，餘六十四萬四千三百二十五元原告否認之。 ５、按可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者定作人得依民法第四百九十三條 及第四百九十四條之規定請求修補或解除契約或請求減少報酬。又民法第五百 十四條第一項規定：「定作人瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報 酬請求權，或契約解除權，均因瑕疵發見後一年後不行使而消滅．．．」查本 件全部工程被告指原告於八十八年十二月七日尚承諾九項缺失修補，又提出了 相片，主張尚有工程瑕疵存在而主張本件系爭工程尚未驗收合格，顯然與事實 不符，且與合約不合，經查本件工程係須經驗收合格後，被告方得進行接管， 此為雙方合約所約定，而被告即然後八十八年十月二十七日前已接管，當然已 為完成驗收合格之程序，又本件工程之保固為合約第二十二條約定：工程自經 甲方驗收合格日起，由乙方保固一年，而本件工程自八十八年十月二十七日前 即已經被告接管，是保固責任期限應是在八十九年十月二十六日前屆滿一年． ．．，是此倘如被告指原告尚有其他之各項瑕疵存在仍亦因保固期滿而喪失請 求修補之權利，況且被告所指原告所承攬而有瑕疵者，均位於建物之表層，只 須稍加檢視即可查知瑕疵所在，核非建築物主體工程之興建或重大修繕，故被 告主張之瑕疵發現期間依同法第四百九十八條第一項、第五百十四條第一項規 定應分別自工作交付後一年內行使修補請求權，被告應依法通知修補，而被告 保固期間僅二次主張工程有瑕疵就是八十八年十二月七日及八十九年，而原告 依法修補後，自八十九年一月十五日起至九十年一月二十日前在此期間，從未 見被告再有任何通知修補瑕疵未完成或提起因瑕疵請求減少價金之民事訴訟， 延至本件訴訟前被告因接到原告於九十年一月十日所寄之台中五十支局第一三 七號存證信函再度催討給付尾款後，於同年月二十日始行提出主張有瑕疵存在 ，因此按前揭民法第四百三十九條第一、二項及第五百十四條第一項之規定： 「被告之瑕疵修補請求權．．．均因瑕疵發見一年間不行使而消滅」倘如被告 主張有通知原告修補及原告如何拒絕修補之事實，應由被告舉證。 ６、本系爭工程原告並未逾期完工：
查本件系爭工程被告主張應於八十八年十月十六日前完工才是，並非如原告所 指尚應扣除國定假日雨天三十一日．．．惟查：原告主張工期延長之依據，本 件合約第十五條就工期延長：得因⑴受氣候影響之天災「例如大（豪）雨特報 」及人力不可抗拒之事故。⑵甲方之延誤。⑶受到政府機關承辦程序之耽誤。 等影響，得按實際情況延長工期之規定主張延長工期，而在本件工程施工期間 因諸多甲方延誤因素，為免兩造爭執於八十八年六月底時，經兩造會算工期延
長時間後，並由被告於八十八年七月一日向台中市政府工務局提出申請函請展 延工期至八十九年二月二十日，並經該局於八十八年七月十七日函准有台中市 府工務局函可證，而原告所有工程完成早於八十八年十月二十七日前完成並經 被告驗收接管並於八十八年十二月八日由被告付清工程驗收款及部分交屋款， 原告並無任何逾期之事。綜上所述，被告應依約給付工程尾款被告屢以各項不 實之抗辯及主張拒付尾款顯為無理。
三、證據：提出合約書影本一份、使用執照影本一份、追加減帳明細表一份、工程結 算書一件、存證信函及回執各一件、照片四張、混凝土公司出貨日報表、土地記 簿謄本、建物登記簿謄本、相片、瑕疵驗收書（一）、瑕疵驗收書（二）、請款 明細（一）、請款明細（二）、付款方式、付款明細、初驗瑕疵單、複驗瑕疵單 、廣告單、門窗工程明細表、電話譯文、追加減帳明細表、請款計價單、請款計 價單、相片、自來水公司裝錶證明、台電供電裝錶證明為證。聲請訊問證人林亞 汎、吳朝永、謝明宏。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，請准供擔保宣告免為假執行。二、陳述：
（一）本件系爭工程尚未完工，原告尚未依約通知被告驗收，並將工作物交付被告， 則依系爭工程契約書第十九條規定，原告尚無權請求被告付清承包價款： １、按承攬者，雖係當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成， 給付報酬之契約（民法第四九０條參照）。而承攬之報酬，雖應於工作交付時 給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就 各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬（民法第五０五條參照 ），然此並非強制規定。就請求給付報酬之條件、時期、程序、方式等非不許 當事人另以協議定之。
２、本件系爭「工程契約書」就工程款之請付時期、程序、條件之約定有二，即「 三、合約總價．．．。」之附表及「十九、驗收及接管：乙方（即原告；下同 ）對工程完成時，應即通知甲方（即被告；下同）：⑴甲方接獲乙方前項通知 時，甲方應於五日內初驗，俟驗收合格後，經甲方通知乙方送達領款發票日起 五日內付清承包價款。⑵驗收時如有局部不合格時，乙方應即在期限內修理完 成，再行申請甲方複驗。⑶經驗收合格後，甲方應即行接管。」是本件原告之 請求給付工程款自應遵守上開約定，亦即原告須在工程完成後「通知驗收」， 「驗收合格」後再「送達領款發票」，被告在原告「送達領款發票日起五日內 」始有付清承包價款之義務。
３、本件原告雖主張系爭工程已完工交屋而請求被告付清承包價款云云。惟查：原 告先則於九十、二、二十二起訴狀：「．．．原告依約於八十八年七月完工驗 收交屋完畢．．．。」繼之於九十、七、四鈞院開庭時主張「．．．初驗是九 月六日，複驗是九月二十日，．．．。」同日準備書狀（二）則載：「本件工 程自八十八年十月二十七日前即已經被告接管，是保固責任期限應是在八十九 年十月二十六日前屆滿一年，．．．。」是原告所主張之完工交屋日期次次不 同，非僅無法明確指明完工交屋日期，亦無法提出任何確切證據以證實究於何
時確有「通知驗收」、「驗收合格」、「交屋」之事實。此再參諸左列事證堪 明原告主張系爭工程已驗收合格交屋云云，並非實在。 ⑴依一般建築業、營造業工程慣例，在工程竣工驗收點交時恆必會簽署驗收合 格及點交完成之書面（如證人謝明宏代表元大營造廠八十八年一月十五日將 系爭工程中之編號B3之房地點交予林振宏而當場簽立如被告九十、七、二十 五庭呈之「工程修補單」，即其適例），然本件原告始終無法提出類似書面 。
⑵證人謝明宏係原告長期派駐本件工程之工地主任，負責全部工程事宜，直至 八十八年十月間始撤離現場，惟依其九十年七月二十五日於鈞院所證：「． ．．在施工過程中如有缺失業主都會要求改善，至於何時正式驗收我並不清 楚．．．。」等語，堪明本件系爭工程直至八十八年十月間仍無「通知驗收 」、「驗收合格」、「點交」之情事。而證人謝明宏分別於八十八年九月六 日、八十八年九月二十日所簽名及原告公司實際負責人經理錢聯興於八十八 年十二月七日所簽名之工程缺失表所示即顯然係證人謝明宏所證之「．．． 在施工過程中如有缺失業主都會要求改善，．．．。」之情形（即被告就系 爭工程「定作之指示」），厥非如原告所主張之「驗收」！否則，系爭工程 在這種一直處於「待改善缺失」之狀態下，被告豈可能同意「驗收合格」？ ⑶依原告所舉證人林亞泛、吳朝永之左列證言亦明系爭工程非僅在八十八年十 二月間仍未通知被告驗收，即以系爭工程中有一戶之衛浴設備直至八十九年 二月間仍未安設而言，被告亦不能同意「驗收合格」。 Ａ、證人林亞泛於九十、七、四鈞院：「（本件外水、外電何時配送？向何 人收款？）我只記得是十二月份，但何年忘記了。是向元大收款。．． ．。」「（你負責施作的部分何時完成？）皆如上述十二月間送水、送 電暨驗收後完成的。是元大的工地主任驗收的。」「（本件工地衛浴設 備，是否由你施工？）九戶內有一戶確實沒有安裝的，但其他均有安裝 。」
Ｂ、證人吳朝永九十年七月四日鈞院：「（本件工程工地你當時是否有到場 施工過？）．．．約在八十九年二月份丙○○找我去施作的，並有以正 式書面和被告簽約的。」（被告給證人何種鑰匙及當時證人有否作除了 增建外的瑕疵修補工作？）是每戶個別鐵捲門的遙控器。有從事瑕疵牆 壁裂縫及磁磚破損的修補，也有安裝一、二件的衛浴設備，但不包括元 大所購買的那戶，都是被告請我修補的。）」
Ｃ、綜上，亦明被告所稱：原告未將系爭工程完工、通知驗收及點交予被告 ，被告囿於客戶催交房屋之壓力，無奈始於九十年二月間先行僱工進入 修補瑕疵，且原告僅於系爭工程進行中因被告銷售之需要，而應被告之 要求將系爭工程鐵捲門遙控器交予被告，並未交付各戶之大門鑰匙及個 別房間鑰匙，厥無點交接管情事云云之抗辯，應屬實情！ ⑷依被告九十年七月二十五日庭呈「工程修補單」（影本；該工程修補單業經 證人即原告長期派駐本件工程之工地主任謝明宏證實係伊於八十九年一月十 五日所簽署無訛）所示，該戶房屋係由原告元大公司直接點交予承購戶林振
宏（由其母代理；另按：該屋本應由被告點交予承購戶，然因原告尚未將系 爭工程完工驗收合格，被告仍未接管，故乃由原告直接點交予承購戶），並 交付大門遙控器二支、木門鑰匙三支、硫化銅門鑰匙三支、一樓玻璃門鑰匙 三支，另謝某代表原告於該「工程修補單」上同時亦載明紗門紗窗未裝、緊 急喇叭未裝、對講機未交付云云。準此堪明，除被告曾持有每戶各一個遙控 器外，餘所有鑰匙確均仍在原告處，並未交予被告。又系爭工程中既直至八 十九年一月十五日仍有「紗門紗窗未裝、緊急喇叭未裝、對講機未交付」之 情形，則被告又豈可能於八十八年七月間（甚至八十八年十月二十七日前） 即同意「驗收合格」！
４、更況本件原告至今仍未「送達領款發票」，未依約履行請款程序，被告亦得依 系爭「工程契約書」第十九條之約定在原告完成「通知驗收」、「驗收合格」 、「送達領款發票」之約定程序前拒絕付清承包價款！ ５、「使用執照之申請核發與取得」仍未達系爭工程契約書所約定之「工程完成」 程度（即「完工」）：
⑴依一般營建工程實務，「使用執照」之申請核發與取得，僅係指建物主體結 構完成而己，並未達一般營建工程合約所指之「完工」程度。 ⑵本件原告雖故意漠視營建工程慣例及系爭工程契約書之約定一再狡言主張以 使用執照完工核准日期為八十八年九月二十五日而堅指系爭工程已於該時完 工（詳如九十年八月十五日鈞院筆錄）云云。惟查，系爭工程契約書所指之 「工程完成時」確非僅指「使用執照之申請核發與取得」而已，此請參諸原 告九十年二月二十二日起訴狀附證一之系爭工程契約書中「昌平金鑽新建工 程付款方式」所示，該「申請使用執照完成（領取）」係第十一期款（分期 付款至該期程度僅達總工程款之六十二％而已），該期之前之工程進度僅為 結構體部分，該期之後則尚有下列各期工程等情益明： ①第十二期：內部牆壁水泥粉光完成。
②第十三期：內部地板舖磁磚完成。
③第十四期：鋁門窗完成。
④第十五期：衛浴安裝完成。
⑤第十六期：內牆油漆完成。
⑥第十七期：一樓地板舖設完成。
⑦第十八期：一樓捲門安裝完成。
⑧第十九期：外水電接通完成。
６、另被告九十年八月十五日庭呈電話錄音帶暨譯文各乙份，業經證人即原告長期 派駐系爭工程之工地主任謝明宏於九十年八月十五日 鈞院審理中於鈞院提示 該電話錄音帶暨譯文時證實確有該通話。而依電話錄音帶暨譯文所示，證人謝 明宏陳述：「（蕭：．．．每一戶的遙控器交一個給我嘛？）對，全部都是這 樣，．．．。」、「總共，每戶各一個這樣對對。」、「（蕭：鑰匙有嗎？） 鑰匙好像還沒有。」、「點交？」、「並沒有這類動作。」、「並沒有這類的 動作，但是工程中有去帶看這樣子。」等語，堪明原告確未交付「鑰匙」予被 告，且無將系爭工程「點交」予被告！
７、九十年七月二十五日鈞院筆錄記載：「被告訴訟代理人：證人所述不實在，是 在八十九年一月十五日時才交付鑰匙。」等語，惟當時被告訴訟代理人陳述之 完整內容應係「證人所述不實在，該編號Ｂ３戶是在八十九年一月十五日才交 付鑰匙，其餘各戶則仍未交付鑰匙。」之意，此請調取該庭期錄音帶審聽即詳 。併予陳明。
（二）退一步言，倘鈞院仍認被告應依約付清承包價款，惟被告仍得主張下列權利： １、本件應自完工期限八十八年十月十六日起，每過期一天扣除工程總價千分之一 ：
⑴原告主張被告曾於八十八年七月一日向台中市政府工務局提出申請展延工期 至八十九年二月二十日，並經該局八十八年七月十七日函准云云。被告否認 之，被告根本未曾提出申請，該展延工期之申請應係原告冒名提出申請者。 ⑵本件原告主張系爭工程核准開工日為八十七年十月七日；實際開工日為八十 七年十月十七日乙節，被告不再爭執。惟依原告上開主張以觀，則本件系爭 工程應於開工日後十二個月之日曆天內完成，亦即本件系爭工程應於八十八 年十月十六日前完工才是，並非如原告所指尚應扣除國定假日一０六日及雨 天三十一日，否則此與「工作天」之約定何異至原告九十年八月二十九日 辯論意旨狀附件一所示係「台灣省菸酒公賣局暨所屬各單位辦理工程工期核 算要點」，並非如原告所稱係「台灣省府工程發包合約工期核算要點」，其 不但僅係菸酒公賣局暨所屬單位之作業要點，更非工程慣例，自無從資為有 利原告主張之判斷。
⑶依系爭「工程契約書」第四條、第二十三條之約定，系爭工程應於申報開工 核淮後壹拾日內開工，並於壹拾貳個月日曆天內完成，如未能於該期限內完 工，每過期一天須扣除工程總價千分之一。是倘鈞院認本件原告已完成系爭 工程（即驗收合格，點交完畢），則依鈞院認定完工之日期倘已逾第四條所 定期限，被告即得主張依第二十三條之約定，每過期一天扣除工程總價千分 之一。
２、就原告九十年二月二十二日起訴狀證物三之「追加減帳明細表」中之（二）追 加工程中之「附註」（ｐｓ．）欄既自承：「簽約時，曾口頭聲明二樓至四樓 正面窗戶需變更（配合模型），因需配合現場尺寸，故先以圖面之落地門估價 ，不辦理追加減帳，．．．。」等語，是此追加工程部分既「不辦理追加減帳 」，則原告就此仍主張請求「追加帳三十八萬六千五百一十九元」，自無理由 。
３、本件原告主張混凝土追加價額十二萬六千八百六十九元，並僅提出佳生砂石企 業股份有限公司之「客戶出貨日報表」乙份為據。惟按系爭「工程合約書」第 十六條之規定，既「以台中混凝土業上漲之幅度，辦理追加帳」，自應以台中 大多數混凝土業或同業公會一般上漲幅度為追加帳之標準，方足昭公允，原告 僅提出一家公司之「客戶出貨日報表」自不足為據。更況該公司之混凝土所示 價格於系爭「工程合約書」訂立前之價格與訂約後之價格是否有上漲之情形， 如無上漲情形，即無辦理追加帳可言，且該價差究係施工中某一段期間之漲價 抑或工程全部所使用混凝土均有價差問題，凡此均未見原告舉證說明，自無足
採。此部分追加價額之請求均應刪除。
４、本件系爭工程因原告拒未將工程缺失修補改善，被告迫於無奈而另行發包鳩工 改善共支出六十六萬四千六百六十七元（詳後敘；如被告九十年十月五日答辯 幺狀附證一），此部份係因可歸責於原告之事由而額外支付致被告受有該項損 害，自應由原告賠償予被告，爰主張以斯項債權與原告所請求之工程尾款互為 抵銷：
⑴防水施工：五十八萬零三百二十五元。
⑵地坪修補及鐵捲門遙控器：七千五百元。
⑶室內對講機安裝、衛浴配件及遙控器、室內門鎖：一十萬零五百元。 ⑷雜物清除、清潔費及臨時電費：二萬八千三百四十二元。 ⑸空地水泥粉光、清理：三萬八千元。
合計：六十六萬四千六百六十七元。
三、證據：提出瑕疵記錄表及照片、電話通話譯文一份、工程修補單一紙、單據影本 九紙為證。
理 由
一、原告主張：原告承攬被告昌平金鑽店鋪住宅新建工程合約，原告依約於八十八年 七月間完工，並於八十八年八月二十五日經台中市政府工務局核准使用執照，嗣 於八十八年九月六日初驗及八十八年九月二十日複驗後，並於八十八年十月二十 七日前驗收合格並交付被告在案，被告更於八十八年十二月八日給付承包款及部 分交屋款，蓋本件工程款合約金額為二千一百五十萬元，本件系爭工程經追加減 帳結算後總工程款為二千一百七十萬二千二百四十九元，而被告已付一千九百九 十萬九千元及代繳電費二萬零三百四十二元整，尚餘一百七十七萬二千九百零七 元整未付，原告依約已完工並經驗收接管完畢，更於九十年二月八日以台中英才 郵局第三九九００號存證信函催告被告於三日給付，經被告於九十年一月九日收 受，惟仍置之不理，原告依承攬契約請求給付工程尾款等情。被告則以：本件系 爭工程尚未完工，原告尚未依約通知被告驗收，並將工作物交付被告，則依系爭 工程契約書第十九條規定，原告尚無權請求被告付清承包價款，退一步言，倘鈞 院仍認被告應依約付清承包價款，惟被告仍得主張下列權利：１、本件應自完工 期限八十八年十月十六日起，每過期一天扣除工程總價千分之一：２、就原告九 十年二月二十二日起訴狀證物三之「追加減帳明細表」中之（二）追加工程中之 「附註」（ｐｓ．）欄既自承：「簽約時，曾口頭聲明二樓至四樓正面窗戶需變 更（配合模型），因需配合現場尺寸，故先以圖面之落地門估價，不辦理追加減 帳，．．．。」等語，是此追加工程部分既「不辦理追加減帳」，則原告就此仍 主張請求「追加帳三十八萬六千五百一十九元」，自無理由。３、本件原告主張 混凝土追加價額十二萬六千八百六十九元，並僅提出佳生砂石企業股份有限公司 之「客戶出貨日報表」乙份為據。惟按系爭「工程合約書」第十六條之規定，既 「以台中混凝土業上漲之幅度，辦理追加帳」，自應以台中大多數混凝土業或同 業公會一般上漲幅度為追加帳之標準，方足昭公允，原告僅提出一家公司之「客 戶出貨日報表」自不足為據。更況該公司之混凝土所示價格於系爭「工程合約書 」訂立前之價格與訂約後之價格是否有上漲之情形，如無上漲情形，即無辦理追
加帳可言，且該價差究係施工中某一段期間之漲價抑或工程全部所使用混凝土均 有價差問題，凡此均未見原告舉證說明，自無足採。此部分追加價額之請求均應 刪除。４、本件系爭工程因原告拒未將工程缺失修補改善，被告迫於無奈而另行 發包鳩工改善共支出六十六萬四千六百六十七元，此部份係因可歸責於原告之事 由而額外支付致被告受有該項損害，自應由原告賠償予被告，爰主張以斯項債權 與原告所請求之工程尾款互為抵銷：⑴防水施工：五十八萬零三百二十五元。⑵ 地坪修補及鐵捲門遙控器：七千五百元。⑶室內對講機安裝、衛浴配件及遙控器 、室內門鎖：一十萬零五百元。⑷雜物清除、清潔費及臨時電費：二萬八千三百 四十二元。⑸空地水泥粉光、清理：三萬八千元。合計：六十六萬四千六百六十 七元，等語資為抗辯。
二、查本件原告主張：原告承攬被告昌平金鑽店鋪住宅新建工程合約，原告依約於八 十八年七月間完工，並於八十八年八月二十五日經台中市政府工務局核准使用執 照，嗣於八十八年九月六日初驗及八十八年九月二十日複驗後，被告更於八十八 年十二月八日給付承包款及部分交屋款，本件工程款合約金額為二千一百五十萬 元，經追加減帳計算後，被告已付一千九百九十萬九千元及代繳電費二萬零三百 四十二元整，尚餘一百七十七萬二千九百零七元整未付，經原告以存證信函催告 後仍未為給付等事實，已據其提出合約書影本一份、使用執照影本一份、追加減 帳明細表一份、工程結算書一件、存證信函及回執各一件、照片、初驗瑕疵單、 複驗瑕疵單等為證，復為被告所不爭，自堪信為真實。三、按承攬者，雖係當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給 付報酬之契約（民法第四百九十條參照）。而承攬之報酬，雖應於工作交付時給 付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部 分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬（民法第五百零五條參照）， 然此並非強制規定。就請求給付報酬之條件、時期、程序、方式等非不許當事人 另以協議定之。查本件系爭「工程契約書」就工程款之請付時期、程序、條件之 約定有二，即「三、合約總價．．．。」之附表及「十九、驗收及接管：乙方（ 即原告；下同）對工程完成時，應即通知甲方（即被告；下同）：⑴甲方接獲乙 方前項通知時，甲方應於五日內初驗，俟驗收合格後，經甲方通知乙方送達領款 發票日起五日內付清承包價款。⑵驗收時如有局部不合格時，乙方應即在期限內 修理完成，再行申請甲方複驗。⑶經驗收合格後，甲方應即行接管。」是本件原 告之請求給付工程款自應遵守上開約定，亦即原告須在工程完成後「通知驗收」 ，「驗收合格」後再「送達領款發票」，被告在原告「送達領款發票日起五日內 」始有付清承包價款之義務。本件雖原告主張系爭工程業已完工，並已經過被告 之驗收之情，惟為被告所否認，並以上開辯詞置辯，則原告自應就其所承作之系 爭工程確已完工並業經被告驗收一節負舉證責任。經查： （一）原告主張：按前開合約十九條約定，意指原告須完成工程後並經驗收合格 被告才會付款，而且被告應即接管，經查被告在八十八年十二月八日已付 清承包款及部分交屋尾款）即僅剩部份交屋尾款及追加款未付及工程保固 款未還，此事實足證原告承攬被告之所有工程以至外水外電均已完成，並 經被告驗收合格，被告才願付清承包款並給付部分之交屋尾款百分之十，
況且原告自八十八年十月二十七日前，已完成驗收並經交付鑰匙及搖控器 撤離工地後即由被告接管，是被告抗辯未完工驗收合格顯非事實。又本件 合約最後之工程即外水外電已於八十八年十二月初全部接通完成，而自來 水（外水）水錶裝置日期為八十八年十月二十八日（請參見原證十四自來 水公司裝置證明）外電裝表供電系於八十八年十二月（請參見原證十五台 灣電力公司證明），並經證人即水電工程人員林亞汎證實在卷，被告並僱 派售屋小姐售屋中八十八年十二月初更陸續將售出之房屋移轉登記點交予 住戶，其中數戶更大肆進行工程即增建改建工程，並與證人吳朝永簽訂工 程契約上開各項事實，亦據證人吳朝永到庭證實，均足證被告已接管本件 工程，是被告至今仍辯稱本件工程工程未完工並驗收合格一節，顯與事實 不符等情，並有其所提出之自來水公司裝置證明、台灣電力公司證明、土 地記簿謄本、建物登記簿謄本、相片等為證。
（二）惟查原告先於起訴狀陳稱：「．．．原告依約於八十八年七月完工驗收交 屋完畢．．．。」，繼之於九十年七月四日本院開庭時主張「．．．初驗 是九月六日，複驗是九月二十日，．．．。」，又於同日準備書狀（二） 則載：「本件工程自八十八年十月二十七日前即已經被告接管，是保固責 任期限應是在八十九年十月二十六日前屆滿一年，．．．。」是原告所主 張之完工交屋日期每次均有不同，已有不合。
（三）復依一般建築業、營造業工程慣例，在工程竣工驗收點交時恆必會簽署驗 收合格及點交完成之書面（如證人謝明宏代表元大營造廠八十八年一月十 五日將系爭工程中之編號B3之房地點交予林振宏而當場簽立如被告九十、 七、二十五庭呈之「工程修補單」，即其適例），然本件原告始終無法提 出類似書面以供參核。
（四）證人謝明宏係原告長期派駐本件工程之工地主任，負責全部工程事宜，直 至八十八年十月間始撤離現場，惟依其九十年七月二十五日於本院證稱： 「．．．在施工過程中如有缺失業主都會要求改善，至於何時正式驗收我 並不清楚．．．。」等語，堪認本件系爭工程直至八十八年十月間仍無「 通知驗收」、「驗收合格」、「點交」之情事。而證人謝明宏分別於八十 八年九月六日、八十八年九月二十日所簽名及原告公司實際負責人經理錢 聯興於八十八年十二月七日所簽名之工程缺失表所示即顯然係證人謝明宏 證述：「．．．在施工過程中如有缺失業主都會要求改善，．．．。」之 情形（即被告就系爭工程「定作之指示」），要非如原告所主張之「驗收 」，否則，系爭工程在這種一直處於「待改善缺失」之狀態下，被告應無 可能同意「驗收合格」之理。
（五）又依原告所舉證人林亞泛於九十年七月四日於本院證稱：「（本件外水、 外電何時配送？向何人收款？）我只記得是十二月份，但何年忘記了。是 向元大收款。．．．。」、「（你負責施作的部分何時完成？）皆如上述 十二月間送水、送電暨驗收後完成的。是元大的工地主任驗收的。」、「 （本件工地衛浴設備，是否由你施工？）九戶內有一戶確實沒有安裝的， 但其他均有安裝。」等語；證人吳朝永於九十年七月四日本院證稱：「（
本件工程工地你當時是否有到場施工過？）．．．約在八十九年二月份蕭 章俊找我去施作的，並有以正式書面和被告簽約的。」、「（被告給證人 何種鑰匙及當時證人有否作除了增建外的瑕疵修補工作？）是每戶個別鐵 捲門的遙控器。有從事瑕疵牆壁裂縫及磁磚破損的修補，也有安裝一、二 件的衛浴設備，但不包括元大所購買的那戶，都是被告請我修補的。）」 等語，足認系爭工程非僅在八十八年十二月間仍未通知被告驗收，即以系 爭工程中有一戶之衛浴設備直至八十九年二月間仍未安設而言，被告亦不 能同意「驗收合格」一節，殆可認定。
（六）又依被告九十年七月二十五日庭呈「工程修補單」（按此工程修補單業經 證人即原告長期派駐本件工程之工地主任謝明宏於九十年七月二十五日到 庭證實係伊於八十九年一月十五日所簽署無訛）所示，該戶房屋係由原告 元大公司直接點交予承購戶林振宏，並交付大門遙控器二支、木門鑰匙三 支、硫化銅門鑰匙三支、一樓玻璃門鑰匙三支，另謝明宏代表原告於該「 工程修補單」上亦載明紗門紗窗未裝、緊急喇叭未裝、對講機未交付之情 。按該屋本應由被告點交予承購戶，然乃由原告直接點交予承購戶，可見 原告主張系爭工程完工驗收合格，被告已接管云云，即有可疑，況系爭工 程中既直至八十九年一月十五日仍有「紗門紗窗未裝、緊急喇叭未裝、對 講機未交付」之情形，則被告又豈可能於八十八年七月間（甚至八十八年 十月二十七日前）即同意「驗收合格」。
（七）又原告主張「使用執照之申請核發與取得」即已達系爭工程契約書所約定 之「工程完成」程度（即「完工」）云云，惟依一般營建工程實務，「使 用執照」之申請核發與取得，僅係指建物主體結構完成而己，並未達一般 營建工程合約所指之「完工」程度，是原告主張亦非可採。四、綜上所述，本件系爭工程原告未舉證證明其確已完工並未依約通知被告驗收，且 將工作物交付被告，則依系爭工程契約書第十九條規定，原告尚無權請求被告付 清承包價款，是原告依承攬契約請求給付工程尾款，於法不合，即無理由，應予 駁回。
五、本件原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，核與判決結果無影響，爰 不逐一論述，附此敘明。
據上論結：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 六 月 十九 日 臺灣臺中地方法院民事第三庭
~B法 官 張國華
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十一 年 六 月 二十四 日~B法院書記官
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