臺灣臺北地方法院民事裁定 106年度抗更二字第6號
抗 告 人 施王玉葉
代 理 人 謝志明律師
相 對 人 呂火金
代 理 人 謝佩玲律師
上列當事人間聲請拍賣抵押物事件，抗告人對於民國105年3月30
日本院105年度司拍字第127 號裁定提起抗告，經本院於民國105
年5 月20日以105年度抗字第267號裁定後，相對人不服，提起再
抗告，經臺灣高等法院以105 年度非抗字第87號裁定廢棄發回；
復經本院於105年12月30日以105年度抗更一字第8 號裁定後，抗
告人不服，提起再抗告，經臺灣高等法院以106 年度非抗字第30
號裁定廢棄發回，本院更為裁定如下：
主 文
抗告駁回。
抗告費用新臺幣壹仟元及發回前再抗告費用新臺幣壹仟元由抗告人負擔。
理 由
一、按抵押權人聲請拍賣抵押物，在一般抵押，因必先有被擔保 之債權存在，而後抵押權始得成立，故祇須抵押權已經登記 ，且登記之債權已屆清償期而未受清償，法院即應准許之。 惟最高限額抵押，抵押權成立時，可不必先有債權存在，縱 經登記抵押權，因未登記已有被擔保之債權存在，如債務人 或抵押人否認先已有債權存在，或於抵押權成立後，曾有債 權發生，而從抵押權人提出之其他文件為形式上之審查，又 不能明瞭是否有債權存在時，法院自無由准許拍賣抵押物（ 最高法院71年台抗字第306號判例參照）。二、本件抗告人抗告意旨略以：本院105年度重訴字第843號民事 判決已確認相對人以其所有如附表所示之不動產（下稱系爭 不動產、系爭抵押物）為原抵押權人即第三人施木村設定新 臺幣（下同）4200萬元之本金最高限額抵押權（下稱系爭抵 押權），係為擔保合建契約之債務。系爭抵押權之原因債權 關係為抗告人配偶施木村於民國87年12月31日與第三人吳福 在簽訂之買賣及合作開發契約（下稱系爭契約）之保證契約 ，即擔保系爭契約履行之保證債務，此觀抵押權設定契約書 聲請登記以外約定事項欄所載：「本案件係土地合建之保證 」，及系爭契約第1條第1項、第2項及第2條之約定即知。抗 告人依法聲請拍賣抵押物，與實行抵押權要件並無不合，原 裁定駁回抗告人之聲請，其認定顯有可議。爰提起本件抗告 ，請求廢棄原裁定等語。
三、本件抗告人主張相對人以其所有之系爭不動產為原抵押權人
施木村設定系爭抵押權，係為擔保施木村與吳福在間對於系 爭契約履行之保證等語，業據其提出土地及建物登記第一類 謄本、系爭契約、抵押權設定契約書、他項權利證明書、本 院105年度重訴字第843號塗銷抵押權登記事件判決等件為證 （本院105年度司拍字第127號卷第7 至20頁、本院卷第25頁 至28頁參照）。相對人固以吳福在擅自將系爭抵押權設定予 施木村，自無所謂擔保債權之存在云云。然查，系爭抵押權 於設定登記時，系爭契約即附於臺北市中山地政事務所之93 年中山字第295950號登記案件卷宗中；相對人尚出具授權書 記載「立書人呂火金先生就土地座落臺北市○○區○○段0 ○段000地號持分54837/305637，466地號持分99205/417787 。建物門牌：臺北市○○○路0 段00號建號627 號及地下室 626 號所有權全部全權授權吳福在先生處分，恐口無憑，特 立此授權書為憑。此致吳福在先生」等語，並有立授權書人 即相對人之簽名蓋印等情，業據本院105年度重訴字第843號 塗銷抵押權登記事件判決理由欄認定在案（本院卷第26頁反 面參照），核與抵押權設定契約書所記載「本案件係土地合 建之保證」一語相符（詳本院卷第33頁）。是從前揭文件之 形式審查足認系爭抵押權確實係為擔保施木村與吳福在間對 於系爭契約履行之保證而設定無訛。況吳福在並非未經相對 人之同意，而偽造文書設定系爭抵押權，相對人無法請求塗 銷系爭抵押權之情事，復經前揭判決確認在卷，是相對人仍 執前詞以為否認，實難信真實。
四、惟抗告人對於系爭抵押權所擔保之債權債務關係是否已屆清 償期一節，雖以系爭契約之約定為依據（本院105 年度抗字 第267號卷宗第7頁參照）。經查，系爭契約第6 條固約定： 乙方（即吳福在）依前列各項所為之合建協商，簽訂合建契 約及申購土地手續等，應自簽訂本協議書起九個月內完成等 語（詳前揭卷宗第10頁反面）；然系爭抵押權設定契約書對 於債務清償日期則約定應「依照各個債務契約所約定之清償 日期」（詳前揭卷宗第13頁）。是系爭抵押權所擔保之債權 債務關係是否已屆清償期，端視系爭契約所約定之清償日期 而定自明。準此，系爭契約於87年12月31日簽訂，倘認抗告 人之主張為真實，則系爭債權債務關係早於88年9 月30日即 屬完成，則為何迄未見施木村依約主張吳福在違約或當時即 逕為聲請拍賣系爭抵押物？再者，前揭系爭契約第6 條係對 吳福在所應履行系爭契約之義務約定，至於違反該項義務約 定所生債權債務關係則約定於系爭契約第8 條。該條則約定 ：乙方（即吳福在）未能依本協議書約定條件及時間內完成 與各地主之合建協議及簽約時，乙方有權終止本契約書，終
止契約時，以書面為之，並可取消第1條第1項土地買賣約定 ，乙方應於7日內將前所收受之第1期土地款新臺幣3500萬元 整，加計銀行利息還返甲方（即施木村），銀行利息以年利 率百分之十計之，如逾期15天未返還上述款項，甲方有權申 請法院拍賣呂金火名下之土地....（詳前揭卷宗第11頁）等 語。是從上開約定可知，縱認吳福在有未依約履行其義務之 情事，施木村尚應依該條所約定之各項程式，始得聲請拍賣 系爭抵押物，實施其抵押權，益徵該二人間之債權債務關係 是否已屆清償期，顯有疑義甚明。抗告人主張系爭抵押權擔 保之債權債務關係已屆清償期，既無從由其提出之文件為形 式上審查得知，是依前揭說明，法院亦無由逕行准許拍賣系 爭抵押物。
五、準此，原裁定（本院105年度抗更一字第8號）駁回抗告人之 聲請，理由固有不同，然結論並無二致。抗告人仍執以提起 本件抗告請求廢棄原裁定，為無理由，依法裁定駁回。六、據上論結，本件抗告為無理由。爰依非訟事件法第46條、第 21條第項、第24條第1項，民事訴訟法第495條之1第1項、第 449條第2項、第95條、第78條，裁定如主文。中 華 民 國 106 年 6 月 6 日
民事第三庭 審判長法 官 林春鈴
法 官 林振芳
法 官 洪純莉
附表：
一、土地
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│編│ 土 地 坐 落 │地│面 積│權 利 範 圍│
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│號│縣 市│鄉鎮市區│ 段 │小段│地號 │目│平方公尺│ │
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│ 1│臺北市│中山區 │德惠段│四 │432 │建│ 228.00│ 305,637分之54,873│
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│ 2│臺北市│中山區 │德惠段│四 │466 │建│ 321.00│ 417,787分之99,205│
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二、建物
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│編│建號│基 地 坐 落│建築式│建物面積（平方公尺） │權利範圍│
│ │ ├───────┤樣主要├───────┬─────┤ │
│ │ │建物門牌 │建築材│樓層面積合計 │附屬建物主│ │
│ │ │ │料及房│ │要建築材料│ │
│號│ │ │屋層數│ │及用途 │ │
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│１│626 │臺北市中山區德│鋼筋混│410.71（地下層│無 │全部 │
│ │ │惠段四小段432 │凝土造│） │ │ │
│ │ │、466地號 │ │ │ │ │
│ │ ├───────┤ │ │ │ │
│ │ │臺北市中山區新│ │ │ │ │
│ │ │生北路三段50號│ │ │ │ │
│ │ │地下室 │ │ │ │ │
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│2 │627 │臺北市中山區德│ │98.64 （一層：│無 │全部 │
│ │ │惠段四小段466 │ │46.84 、騎樓：│ │ │
│ │ │地號 │ │51.80） │ │ │
│ │ ├───────┤ │ │ │ │
│ │ │臺北市中山區新│ │ │ │ │
│ │ │生北路三段50號│ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
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以上正本係照原本作成。
本裁定僅得以適用法規顯有錯誤為理由提起再抗告。如提起再抗告，應於裁定送達後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀，並繳納再抗告費新臺幣1,000元，否則本院得不命補正逕行駁回再抗告。
中 華 民 國 106 年 6 月 6 日
書記官 范國豪