臺灣臺北地方法院民事判決 97年度重訴字第254號
原 告
即反訴被告 東楓開發企業股份有限公司
法定代理人 丁○○
訴訟代理人 陳國雄律師
邱南嫣律師
被 告
即反訴原告 禾陽國際股份有限公司
法定代理人 戊○○
訴訟代理人 周憲文律師
上列當事人間請求返還定金等事件，本院於97年12月11日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新台幣伍佰陸拾萬元，及自民國九十四年十月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之一，餘由原告負擔。本判決於原告以新台幣壹佰捌拾陸萬元供擔保後，得假執行。但被告如以新台幣伍佰陸拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、本訴部份：
一、原告起訴主張：
㈠原告經營與管理商務汽車旅館，籌畫將於台北市構築旗艦店 ，被告自薦其所有坐落台北市○○區○○段9-4地號土地之 該址，兩造遂於民國94年10月18日簽署「興建租賃草約」（ 下稱系爭契約），由被告為原告量身訂作俱足經營、管理商 務汽車旅館之特定目的所需之建物，俟建物興建完成並取得 使用執照後，復由原告向被告正式承租使用。被告深諳系爭 工程攸關原告未來經營汽車旅館業務等特定目的所需，惟被 告承作系爭工程已施作部分竟違逆兩造契約約定之本旨，非 惟不具約定之品質，亦有價值減損及不適於約定使用之：⒈ 地下室停車位瑕疵、⒉裝修併審瑕疵、⒊電梯工程瑕疵、⒋ 外觀面飾及照明工程瑕疵及⒌廣告塔工程瑕疵存在，甚且， 該等工程瑕疵之嚴重性業已危及契約預定之使用目的。被告 亦未依約於約定之期限內完成建照之申領義務，上述系爭工 程既有之重大瑕疵與顯然可預見於未來之瑕疵，被告就是項 系爭工程之給付，具有可歸責之事由致為不完全給付之債務
不履行情事，經原告於民國96年6月6日以東楓字第96060601 號函、同年6月15日以東楓字第96061501號函敦請被告限期 依債之本旨給付，復再於同年11月13日以蘆竹郵局第01192 號存證信函函請被告限期補正瑕疵猶均未果下，則依民法第 227條第1項、第229條第2項、第254條、第492條、第493條 第1項第495條第2項之規定，於96年11月29日以（96）瑞國 字第1107號函向被告為解除系爭契約之意思表示。系爭契約 既經原告依法解除，則被告前依系爭契約第3條第⑴款受領 之第一期訂金新台幣（下同）560萬元，即不復有受領之法 律上原因，是被告應依民法第179條、第259條第2款之規定 ，返還前揭金錢並附加自受領時起依法定利率計算之利息予 原告。又原告因系爭契約解除所受之損害，包括：⒈費用性 支出之損害，合計4,414,595元；⒉營運15年之營業淨利損 失，合計255,654,465元，原告僅就營業淨利損失為19,985, 405元之部分請求，以上則依民法第216條第1項、第2項規定 、第260條規定及第495條第1項之規定請求。合計共3千萬元 。
㈡聲明：⒈被告應給付原告3千萬元暨其中560萬元部分自94年 10 月18日起迄清償日止，其中2440萬元部分自起訴狀繕本 送達被告翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉原告 願供擔保，請准予宣告假執行。
二、被告則抗辯以：
㈠被告並無原告所述之各項瑕疵或不完全給付之情事。 ⒈地下室停車位：被證二號合約平面圖只是初步規劃構想之 草圖而已，並非定案設計圖，在建築設計時，已告知原告 將先按法規設計申請地下室停車位，建築師完成之申請建 照建築設計圖亦已提供原告，原告完全瞭解送審之建築設 計圖地下室停車位與被證二號草圖不同。兩造簽約時，尚 無定案之設計圖面，亦尚未申請建照，並非即按合約所附 草圖已可興建，不得有任何之差異。原告於95年2月14日 接獲建築師之設計圖說，證人即三本公司負責人丙○○97 年10月30日於本院作證時亦證稱：在建照申請以前，三本 公司已取得建築師設計圖。原告全然清楚送審之建築設計 圖地下室停車位與合約所附草圖並不相同，且無「車庫隔 間」及「車庫捲門」之設計，未曾表示異議。
⒉裝修併審：
⑴裝修工程是原告之義務，被告只是負責將原告提供的裝 修設計圖面辦理送件審查而已，以配合節省原告裝修執 照之申請時間（裝修執照一般是在取得使用執照後才辦 理申請），並非裝修執照之相關手續均為被告之義務。
⑵在申請建照前後，原告一直修改裝修設計圖面，未能提 供定稿之裝修設計圖（含平面、天花板、水電、立面） ，因此雙方同意先送建照申請，將來在辦理變更設計時 ，再配合辦理「裝修併審」作業，被告已於96年6月27 日函中敘明，並有證人甲○○建築師於97年11月20日本 院之證言可按，申請建照時未能辦理裝修併審之原因， 不能歸咎於被告，非被告有不完全給付之情形。 ⑶原告謂於95年10月18日已將本案全棟建物室內天花板設 計圖交付予被告，但為被告所否認，且與前述證人甲○ ○建築師所證不符。
⑷由原證19號95年10月18日會議記錄第6項、第10項、第 13項內容觀之，95年10月18日原告根本未提供全棟定稿 之天花板設計圖予被告。至95年10月底原告亦無提供。 ⑸證人乙○○無法確定於95年10月18日所攜帶之圖面交付 予何人，且縱使證人乙○○曾對與會人員解說天花板設 計圖，但該圖並非定稿之設計圖，相關人員仍有提出問 題須修正圖面，而由前述會議記錄第6、10、13項記載 亦可得證該圖仍須檢討製作而未定案。
⑹倘依原告所稱於95年10月18日將本案全棟建物定稿之室 內天花板設計圖交付予被告，但本案早已於95年5 月29 日向都審會幹事會送件申請都市審議，原告亦自認曾參 加95年9月間召開之都審委員會審議，則原告所稱95年 10月18日才交付天花板設計圖，早已來不及上述建照申 請時程，無法併案裝修送審，為原告所明知。
⑺建築師於95年10月修改部分建築設計，是因為95年9 月 都審委員會審查時，委員要求修改部分設計內容所致。 ⑻證人甲○○建築師於97年11月20日證稱：其有做原證12 號證物所示之建築設計變更，但是「大部分是原告要求 我們，…所以把這件事認為是壓在我們事務所一直修改 圖面導致的，是不合理的。」，原告裝修設計圖面一直 未定案，並非建築師修改建築設計所致，更與被告無涉 。原告迄至96年9月14日始提供定稿裝修設計圖818張， 而且為A3尺寸之圖面，該圖面須經建築師重新編排整合 為A1尺寸圖面，並依主管機關要求之審查項目逐一檢視 後，才完成送審圖面46張A1圖紙。在96年12月10日送件 申請變更設計裝修併審，無故意延誤之情。
⑼至於原告所稱伊於96年11月29日已解除契約乙節，因其 主張解約並不生效，自不影響變更設計併案辦理裝修送 審之作業。
⑽本案建照於96年3月5日取得，而原告遲至96年9月14 日
才提供定稿之全平面裝修圖，建築師據此配合辦理變更 設計圖說，於96年12月10日送件辦理變更設計併案辦理 裝修送審，於96年12月25日獲主管機關核准。依兩造合 約第9條第⑵項約定：「建築物於結構體完成至地下室 時」，原告始需會同被告進行裝修事項之協調及裝修配 合。而本案裝修送審核准時，系爭建物地下室尚未完成 ，所以完全不影響將來裝修工程之進度及原告之權益。 ⒊五大管線：原告所提原證5號平面配置圖及水電配置圖並 非合約之裝修併審圖說。由於裝修工程屬於原告之義務， 再加上原告裝修設計圖面一直未能定稿，無法於申請建照 時併案辦理裝修送審，而裝修設計圖面未確定，則配合之 五大管線配置亦無法隨之定案，因此在申請建照時，先以 建照圖為基準設計五大管線配置圖送審。嗣於96年9月14 日原告提供定稿之裝修設計圖後，建築師辦理變更設計及 裝修併審，相關五大管線亦將隨之修改，專業技師並與原 告討論修改內容，原訂於變更設計及裝修併審核准後，再 依程序將五大管線修正圖說送審，但嗣後雙方已發生合約 糾紛，各自主張解約而停止後續程序之進行。
⒋外觀面飾及照明工程：
⑴原證9號送審圖說並非是指外觀面飾外掛砂岩石板之確 定施工方案，建照都審核准之前，並無確定施工方法， 而且是因實際上吊掛石板太重有問題，才考慮改為噴岩 漆，並非是被告有不完全給付之情形。
⑵鍍鋅鋼板是作為內襯結構之用，其外再噴岩漆，並非捨 砂岩而以鍍鋅鋼板代之。
⑶在工程周會中，曾討論外牆打樣，原則以（經建築師初 核後）三個稿案送業主選定，且在96年11月2日建築師 建議將鍍鋅鋼板改為萊特板，要求需有8公分厚，原告 完全知悉外牆面飾材質。
⑷夜間燈光計畫，原告所稱「色彩全彩，數目、跑燈方式 則應待三D模擬確認，燈效則需暈勻」等語，只是營造 廠商悅高公司於96年11月2日提出之模擬報告方案，尚 未定案。證人甲○○建築師亦證稱：「都審委員會審查 的是固定的紙本，所以針對燈光效果沒法用動畫來說明 ，…。」，可見原告所述內容並非都審決議之燈光計畫 。
⒌廣告塔工程：依兩造合約第8條約定原告應負責招牌及指 引工程，而廣告塔為招牌及指引工程之部分，自應由原告 負責。
⒍建照取得之遲延不可歸責於被告：
⑴原告自承於95年2月14日收到建築師之設計圖說，但於 95年3月15日始提出浴室降板設計需求，則建築設計須 修改各浴間尺寸及降板設計；95年4月18日原告又修改 空調設計，影響屋頂突出物設計，致使建築設計一直未 能定案送件申請建照，至95年5月29日始定案向都審會 幹事會送件申請，直至95年11月28日獲得都審通過，於 95年12月8日申請建照，迄96年3月5日領得核准建照。 由於原告一再修正設計延誤時程，造成建築師設計、送 審時間之延後，再加上主管機關審查作業時間較長，故 取得建照之遲延實不可歸責被告。
⑵依照兩造合約第16條第⑵項約定，如果被告遲延取得建 照、開工或取得使用執照者，被告給予原告與遲延期間 相同日數之裝潢免租期，或是原告得主張終止租約請求 賠償。故被告若有遲延取得建照之情事，已有合約上述 約定可資為兩造權義關係之準繩，但原告從未因此即主 張終止租約，甚且原告還參加被告舉行的開工典禮、施 工期間每月初一、十五的工地拜拜，及每週工程周會， 足見並無不完全給付之情事。
㈡原告解約於法不合不生效力：
⒈按被告並無不完全給付之情形，被告除於96年6月27日發 函說明外，並於96年11月21日函復原告之原證14號來函， 及委託律師以96年12月10日論衡法字第5389號律師函回復 原告之原證15號來函在案。故原告提起本訴，主張被告有 不完全給付之債務不履行云云，已有未合，其主張解約， 自不生效。
⒉於96年11月20日雙方就後續工程時程進行協商，並又約定 於96年11月30日再次開會討論，在會議中被告表示會盡力 配合務求工程順利儘早完成，然原告卻藉故離席，嗣於隔 日96年12月1日被告始知原告早於96年11月29日已委請律 師發函解約。本案工程已開挖至地下三層，被告租用之工 程機械器具每月租金高達四、五十萬元，更有甚者，遇有 大雨開挖現場即可能成為水塘。當初原告若已無意投資經 營時，應即立刻提出由雙方協商，而不是讓被告繼續耗資 興建，但原告竟為圖減免責任，任以不成立之理由逕行解 約，導致被告所受損失不斷擴大，此當非情理之平。 ⒊原告引用民法第492、493、495條規定而主張解約，惟兩 造並非承攬關係，而是租賃關係，而且系爭建物所有權為 被告所有，由被告出資委託建築師設計、營造廠商興建， 並非原告出資委託被告承攬興建，故原告以承攬之相關規 定而主張解約，實有違誤。原告主張本件為給付無確定期
限者，因而引用民法第229條第2項之遲延責任規定。準此 ，給付無確定期限之債務，必須經過債權人依民法第229 條第2項之第一次催告，再依民法第254條之第二次催告仍 未履行以後，才可以主張解約。本件原告所主張之各項不 完全給付情形並不成立，其所為催告自不生效；況原告所 主張之各項不完全給付情形，是否均有依前述規定為兩次 催告，亦有疑義，故原告逕依民法第254條規定主張解約 ，於法未合。
㈢綜前，由於原告之解約不生效力，則其請求返還第一期訂金 560萬元，自無理由。原告另又請求損害賠償，被告否認之 ，且依其主張乃為解約後所生，並非解約前之損害，按最高 法院55年台上字第2727號判例要旨，原告之請求並不合法， 應予駁回。
㈣聲明：⒈駁回原告之訴及假執行之聲請。⒉如受不利判決， 被告願供擔保請准宣告免予假執行。
三、兩造不爭執之事項：
㈠兩造於94年10月18日簽署「興建租賃草約」（下稱系爭契約 ），約定由被告於坐落台北市○○區○○段9-4地號之土地 上興建足以經營商務汽車旅館之建物，俟建物興建完成並取 得使用執照後，由原告向被告承租使用。
㈡被告依系爭契約第8條有履行「裝修併審」之義務。 ㈢被告未於申請建築執照時併案辦理裝修送審，而係於96年3 月5日取得建築執照後，於96年12月10日送件辦理變更設計 暨併案辦理裝修送審，嗣於96年12月25日獲主管機關核准。 ㈣原告曾於96年6月6日以東楓字第96060601號函、同年6月15 日以東楓字第96061501號函催告被告依約將室內裝修許可併 案送審，再於96年11月13日以蘆竹郵局第01192號存證信函 催告被告於文到10日內履行包括「裝修併審」等契約義務， 嗣於96年11月29日以（96）瑞國字第1107號函向被告為解除 系爭契約之意思表示；以上各函均經被告收迄。四、得心證之理由：
㈠系爭契約已經原告於96年11月29日以（96）瑞國字第1107號 函合法解除：
⒈按「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延 責任」、「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得 定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其 契約」，民法第229條第1項、第254條分別定有明文。次 按民法第230條雖規定：「因不可歸責於債務人之事由， 致未為給付者，債務人不負遲延責任」，然須由債務人就 給付遲延係因不可歸責於己之事由所致之事實負舉證責任
。
⒉查原告主張被告依系爭契約第8條有履行「裝修併審」之 義務，惟被告並未於申請建築執照時併案辦理裝修送審乙 節，固為被告所是認，惟依卷附96年8月14日工程周會紀 錄（原證二十）所示，兩造於該次工程周會中，均同意建 築師裝修圖送審之期限延展為96年9月26日，是原告自不 得再以被告未於申請建築執照時併案辦理裝修送審為由而 主張被告有給付遲延之情事。然而，被告係於96年12月10 日始送件辦理變更設計暨併案辦理裝修送審，此為兩造所 不爭執，顯亦已逾96年9月26日之給付期限。被告雖抗辯 稱：原告迄至96年9月14日始提供定稿裝修設計圖818張， 而且為A3尺寸之圖面，復無三本公司設計師之簽證，該圖 面須經建築師重新編排整合為A1尺寸圖面，並依主管機關 要求之審查項目逐一檢視後，才完成送審圖面46張A1圖紙 ，故遲延並不可歸責於被告云云，證人即系爭工程之建築 師甲○○亦於97年11月20日言詞辯論期日到庭為同上之證 詞，惟證人甲○○既為負責處理裝修送審之人，其就該事 務之處理有無遲延所為之證言，自難期公允，而被告復未 能舉證證明其於96年9月14日取得原告提供之定稿裝修設 計圖後，確不可能於96年9月26日前履行裝修併審之契約 義務，揆諸首揭法條，被告抗辯遲延不可歸責於己，自難 認成立。
⒊被告並未於96年9月26日履行裝修併審之契約義務，已如 前述，而原告曾於96年11月13日以蘆竹郵局第01192號存 證信函催告被告於文到10日內履行包括「裝修併審」等契 約義務，嗣於96年11月29日以（96）瑞國字第1107號函向 被告為解除系爭契約之意思表示，上開二函分別於96年11 月13日及96年11月30日送達被告，是系爭契約確已於96年 11月30日為原告合法解除。被告雖抗辯稱：其於96年12月 10日已送件辦理變更設計併案辦理裝修送審，嗣於96年12 月25日獲主管機關核准；依系爭合約第9條第2款約定，建 築物於結構體完成至地下室時，原告始須會同被告進行裝 修事項之協調及裝修配合，而上述裝修送審核准時，系爭 建物地下室尚未完成，故完全不影響將來裝修工程之進度 ，原告以此解除契約要無理由云云，惟原告否認其裝修工 程進度不受被告裝修併審遲延之影響，況被告於96年12月 10日送件辦理變更設計併案辦理裝修送審時，系爭契約早 已經原告合法解除，是被告上開抗辯，要不影響被告給付 遲延之事實及原告得據以解除契約之法定權利，應認系爭 契約已經合法解除。
㈡原告得請求被告給付之金額：
按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務；受領之給付為 金錢者，應附加自受領時起之利息償還之；民法第259 條定 有明文。查原告主張其於94年10月18日與被告簽訂系爭契約 時，給付被告第一期訂金560萬元乙節，為被告所不爭執， 是依上開法文，原告請求被告返還560萬元，及自94 年10月 18日起至清償日止，按年息5%計算之遲延利息，自屬有據。 又按「債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損 害」、「解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求」，民法第 231條第1項、第260條固分別有明文規定，然民事訴訟法第 196條規定：「攻擊或防禦方法，除別有規定外，應依訴訟 進行之程度，於言詞辯論終結前適當時期提出之。當事人意 圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法 ，有礙訴訟之終結者，法院得駁回之。」原告既主張其因系 爭契約之解除受有損害並請求被告賠償，並委任專業之訴訟 代理人就此提出訴訟，自無不知應就損害金額負舉證責任之 理。而原告自96年12月21日起訴後，始終未就其損害若干為 舉證，至97年11月20日言詞辯論時，復表示無證據須再調查 ，本院乃諭知下次97年12月11日之期日將辯論終結（該日筆 錄參照），詎原告於97年12月11日之言詞辯論期日始當庭擴 張訴之聲明並提出損害額部分之陳述及證據，甚至違反民事 訴訟法267條應於期日5日內為之之規定，嚴重妨礙對造之防 禦及訴訟之終結，應認係有因重大過失逾時始行提出攻擊或 防禦方法之情事，本院爰依上開規定駁回。從而，原告既未 能舉證其確有受損害及損害額若干，則其請求被告賠償2,44 0萬元及其遲延利息，尚嫌無據。
㈢綜上所述，原告請求被告給付560萬元，及自94年10月18日 起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許 ，逾此部分之請求則無理由，應予駁回。
五、假執行之宣告：
兩造均陳明願供擔保，以代釋明，聲請宣告假執行或免為假 執行，經核原告勝訴部分，均與法律規定相符，爰分別酌定 相當之擔保金額予以准許；至原告敗訴部分，其假執行之聲 請，因訴之駁回而失所附麗，不應准許。
六、訴訟費用之負擔：民事訴訟法第79條。
貳、反訴部份：
一、反訴原告起訴主張：
㈠系爭建物興建期間，反訴被告突然委託律師於96年11月29日 以瑞國律字第1107號來函略稱反訴原告興建該建物工程違反 取得核准建照之約定期限，已施作及未施作工程部分已嚴重
違反契約遵行精神等語，遽然主張解除系爭契約。惟反訴原 告並無反訴被告所指違約不完全給付或瑕疵情形，已如本訴 答辯中所呈理由及證物。故反訴被告突然以反訴原告違反契 約精神一語即主張解約，實令反訴原告甚感莫名。反訴原告 既無反訴被告前揭律師來函所指違反契約精神之事，則其主 張解除系爭契約，自屬無效。實則，反訴被告蓄意拖欠系爭 契約第3條約定之第2、3期訂金不付，卻任執理由主張解約 ，而欲提前結束契約關係以卸責，顯已違反兩造「興建租賃 草約」第16條違約罰責第⑹項約定，自須負擔賠償2億4千萬 元之責任。為此，反訴原告曾委託律師函知反訴被告外，並 於96年12月20日以龜山文化郵局第00324號存證信函催告反 訴被告給付賠償款，但反訴被告迄今仍未給付。且由於反訴 被告積欠第2、3期訂金不付，經反訴原告多次催告未果，反 訴原告已依法解除系爭契約。反訴原告已為本案建物投入資 金興建之中，反訴被告卻故意違約不願繼續履約，造成反訴 原告所受損失不貲。故反訴原告依系爭契約第16條違約罰責 第⑹項約定，先請求反訴被告給付3千萬元違約賠償。 ㈡聲明：⒈反訴被告應給付反訴原告3千萬元，及自反訴起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止按法定年息5%計算之利息。⒉ 反訴原告願供擔保請准宣告假執行。
二、反訴被告則抗辯稱：
㈠系爭工程既已存有重大瑕疵及顯然可預見於未來之瑕疵等情 發生，則系爭工程實已不備兩造依系爭契約所約定之工程品 質，工程給付內容亦有價值減損及不適於約定使用之多種重 大瑕疵存在，該等工程瑕疵之嚴重性業已致反訴被告締訂該 「興建租賃草約」即為取得足敷汽車旅館經營業務使用之此 一特定契約目的，而該等瑕疵或價值、效用減損之肇因，反 訴原告係建物完成後之所有權人，本於自身商業利益之最大 考量，遂竭盡其所能地就系爭工程之建築容積求取最大之數 值，致反訴原告所委請之建築師從民國95年1月23日以降， 即不斷e-mail來文告稱設計變更，反訴被告在奔勞於相應變 更之際，尚於95年10月18日之時，即將室內天花板設計圖送 交反訴原告，冀反訴原告迅就此天花板設計圖得否與水、電 、消防等五大管線工程作整體性之配合先行確認、定案，詎 反訴原告非唯未對該天花板設計圖與水、電、消防等五大管 線工程之整合與確認，向反訴被告提出修正或進行確認，反 訴原告竟擅捨該天花板設計圖面，系爭工程於95年12月8日 建照掛件送審乃至於民國96年3月5日所受准之建照設計圖說 ，根本無裝修併審許可，反訴原告棄卻系爭工程採行裝修併 審特約之於兩造所對應之契約權利義務關係架構並形成之重
要性，而獲准之建築執照倘未含「裝修併審」許可，將對反 訴被告之權利造成莫大之侵損；由是益證系爭工程給付之瑕 疵，係因可歸責於反訴原告之事由所致，基此，反訴被告於 民國96年6月6日以東楓字第96060601號函、同年6月15日以 東楓字第96061501號函、同年11月13日以蘆竹郵局第01192 號存證信函促請反訴原告限期依債之本旨提出給付未果後， 嗣即爰依民法第227條第1項、第229條第2項、第254 條、第 492條、第493條第1項第495條第2項之規定，於96年11月29 日以（96）瑞國字第1107號函向反訴原告函達解除系爭契約 之意思表示。反訴被告係洵依法定程序而行使法定之解除契 約權利，既反訴被告解約權之行使係屬法律所賦予之權利， 則要無反訴原告所稱應依「興建租賃草約」第16項「違約罰 則」第⑹款約定，負擔違約損害賠償責任之理。 ㈡反訴被告參與系爭工程之開工典禮、工地拜拜及工程週會等 行為，正係反訴被告對於維和兩造商誼之適舉，亦正係對系 爭工程投以偌大期待之因由，且更在企求以實際蒞臨工程週 會之用心，讓系爭工程所生之一切瑕疵得以循序補正，庶免 長久以來對本案所付諸之苦心懿旨，順付流水，反訴被告上 開諸舉，核與反訴原告就系爭工程之給付有無瑕疵之論，本 係二事，更不存在任何因果關係。
㈢聲明：⒈反訴原告之訴駁回。⒉如受不利益判決，反訴被告 願供擔保，請准予宣告免為假執行。
三、得心證之理由：
查系爭契約第16條第⑹項固約定：「除法律或本約另有規定 外，甲、乙雙方（按指兩造）均不得提前終止租約，若其中 一方主張提前終止租約，需賠償另一方新台幣貳億肆仟萬元 ，天災地變戰爭及其他人力不可抗拒之因素除外。」，惟系 爭契約係於96年11月30日經原告合法解除，已如前述，是反 訴原告依上開約定，請求反訴被告給付2億4千萬元中之3千 萬元，要屬無據，自應駁回反訴原告之訴。反訴原告既受敗 訴判決，其假執行之聲請即失所附麗，不應准許。四、訴訟費用之負擔：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 98 年 1 月 9 日 民事第二庭 法 官 歐陽漢菁
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 1 月 9 日 書記官 王黎輝
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