臺灣臺中地方法院刑事判決 97年度訴字第1263號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 戊○○
（另案於臺灣臺中監獄臺中分監執行中）
指定辯護人 本院公設辯護人乙○○
上列被告因強盜案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第3477號
），本院判決如下：
主 文
戊○○連續意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物，處有期徒刑柒年陸月。
犯罪事實
一、戊○○基於意圖為自己不法所有之概括犯意，於民國94年12 月25日21時30分前某時，在臺中市○○路○段25號前，搭乘 丙○○所駕駛之車號805-LV號計程車，至當日21時30分許， 計程車行經臺中市北屯區芋園巷20號前，戊○○見四下無人 車經過，有機可乘，旋即起出隨身攜帶之客觀上足供兇器使 用，具行兇危險性之電擊棒一支（未據扣案，所有人為何不 明），自該計程車後座往前以該電擊棒攻擊丙○○之頭部及 右後頸部，丙○○遭電擊後雖奮力以左手開啟車門，然因不 堪高壓電流瞬間流經體內，仍不支倒於車外，而不能抗拒， 戊○○隨即坐上該計程車駕駛座駕車逃逸，並拆取車上之無 線通訊器材（價值約新臺幣〈下同〉7,000元），而強盜得 逞（嗣為警尋獲該計程車，車內除該無線通訊器材遭取走外 ，無其餘財物損失）。戊○○又於95年1月11日18時45分前 某時，在臺中市○○○路梅川東路口前，搭乘甲○○所駕駛 之車號48 3-NK號計程車，至當日18時45分許，計程車行經 臺中市西屯區同志巷39-1號前，戊○○見四下無人車經過， 有機可乘，遂起出隨身攜帶之客觀上足供兇器使用，具行兇 危險性之電擊棒一支（未據扣案，所有人為何及是否與前開 所使用之電擊棒為同一支均不明），自該計程車後座往前欲 以該電擊棒攻擊甲○○之後頸、後腦部，惟因甲○○機警過 人，立即以手推檔並取下汽車鑰匙後，逃出車外，並於與戊 ○○短暫對峙約30秒期間內，撥打行動電話報案，戊○○眼 見無法遂行強盜犯行，即以其背包砸破上開計程車之擋風玻 璃洩憤後（毀損部分未據告訴），逃離該處，而強盜未遂。二、案經臺中市警察局第五分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，性質上屬於
傳聞證據，原無證據能力，且被告反對詰問權，屬憲法第8 條第1項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當 法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權， 不容任意剝奪，因而被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳 述，當係指經被告或辯護人行使或得以行使反對詰問權者而 言，倘予被告或辯護人行使反對詰問權之機會，其於偵查中 向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，自得為證 據（最高法院95年度台上字第2515號判決要旨參照）。按所 謂有無「顯有不可信之情況者」之例外狀況，應依據陳述人 於陳述時之「外部情況」是否具有可信性決定之。又檢察官 代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及 鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察 官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法 律規定，不致違法取供，其可信度極高，故被告以外之人前 於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力 之一方，已釋明顯有不可信之情況外，不宜以該證人未能於 審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之 陳述不具證據能力。查被害人即證人丙○○、甲○○於本案 偵訊時，均經檢察官諭令具結，渠等偵訊時證述之憑信性已 獲擔保，雖證人丙○○於本院97年10月16日審理時經傳喚到 案踐行交互詰問程序時，被告竟無正當理由不到庭（被告嗣 經本院發布通緝），而證人丙○○因經商之故，長期不在國 內，本院預期其無法於另定審判期日到庭接受調查，故考量 被告明知該次庭期將傳喚證人丙○○到庭（業經本院於前次 即97年9月10日審理時當庭諭知被告在案），及其指定辯護 人到場仍能為被告進行交互詰問的情形下，仍於是日進行證 人丙○○之調查，故被告既拒不到庭而自行捨棄與證人丙○ ○對質之機會，然仍由指定辯護人為其權益當庭詰問證人丙 ○○在案，應認已保障被告之反對詰問權，且證人丙○○偵 訊之證述，已完足為合法調查之證據（最高法院96年度台上 字第4365號判決要旨可資參照）；至於證人甲○○係於本院 97年7月2日審理時經傳喚到案踐行交互詰問程序，並予被告 及指定辯護人當庭與證人甲○○對質、詰問之機會，是證人 甲○○偵訊之證述，亦已完足為合法調查之證據，應無疑問 ；本院再查諸證人丙○○、甲○○之偵訊過程，並無受到檢 察官或其他在場之人不當外力干涉後，影響其陳述任意性之 情事，復無遭人情施壓或干擾之情節，亦無不當取供之情形 ，故認證人丙○○、甲○○於偵查中之證詞，均無「顯有不 可信之情況者」之例外狀況，故渠等於本案偵訊之證述，均 得作為本件認定被告犯罪事實之證據。
㈡又按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對 詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據； 或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證 據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念 ，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳 聞證據亦均具有證據能力。查證人丙○○、甲○○於警詢所 為之指述，依卷證資料所示及證人丁○○（即承辦本案之員 警）於本院審理時之證述內容（詳本院卷第84至87頁），其 等警詢陳述作成之狀態，並無違背其等個人意思而為陳述， 或其他違法取供之情形，且檢察官、被告及指定辯護人於本 院審理中，均未表示對於證人丙○○、甲○○上開警詢指述 之證據能力有所爭執，被告僅爭執證據證明力，是認尚無顯 不可信之情況，且本院審酌證人丙○○、甲○○於警詢之指 述內容，距離案發時間甚近，記憶自較清晰、明確，又較無 人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，復為本院事實認定 之重要依據，認為以之作為本案之證據均屬適當，是證人丙 ○○、甲○○於警詢所為之陳述，亦均具有證據能力。二、被告之辯解及指定辯護人之辯護要旨：
訊據被告戊○○矢口否認有何加重強盜之犯行，辯稱：案發 時間伊完全沒有前往案發現場，本案均非伊所為云云。指定 辯護人則為其辯護稱：依據證人甲○○、丙○○於鈞院所證 述之本案指認過程可知，證人等於案發當時處於驚恐情境， 且在光源不足，歹徒特意遮掩面貌之情形下，證人等能否一 眼認出素昧平生之被告，並非無疑，而證人等對於被告之記 憶與印象，究竟在渠等前往警局指認前即已存在，或係於前 往警局指認過程中因相互討論而影響認知，均非無疑，況且 ，證人等係先在警局指認嫌疑犯照片後，再經員警通知前往 警局指認真人，惟指認真人之過程，僅有被告一人供證人等 指認，容易使證人等先前有受污染之虞之知覺記憶強化作用 ，使指認充斥危險性，故難僅憑證人等所為之單一指認，即 遽認被告為本案加重強盜之行為人；本案既僅有證人二人之 指述，而無其他積極證據足以證明被告被訴之強盜犯行，請
諭知被告無罪之判決等語。
三、得心證之理由：
㈠查證人丙○○有於上開時間、地點，駕駛車牌號碼805-LV號 之計程車，遭假意乘坐計程車之歹徒一人，以電擊棒攻擊致 其不能抗拒後，強將其計程車駛離並拆取車上之無線通訊器 材（價值約新臺幣7,000元）等情，業據證人丙○○於案發 當日即94年12月25日23時55分許接受警詢時供稱：「我於（ 94年）12月25日21時20分許駕駛805-LV計程車到臺中市○○ 區○○路三段25號，接搭乘計程車之客人... 至芋園巷20號 前，歹徒右手持電擊棒攻擊（我的）頭部、右後頸部，我本 能左手開啟車門人便倒下，歹徒下車往駕駛座上車，加速倒 車逃逸... 歹徒年約30至35歲，身高約168公分，中等身材 ，頭戴深色鴨舌帽，斜背深色背包，台語口音」等語在卷（ 詳警卷第8至9頁）；復於95年2月3日警詢時指稱：「... 強 盜我的那名男子是搭乘我的計程車坐於後座，騙我往東山的 山區開去，然後在山區無人處在後座持電擊棒攻擊我頭部、 右後頸部後，搶走我的計程車後逃逸，該男子中等身材，講 台語口音... 後來警方有找到我所被搶之805-2V（按應為80 5-LV之誤載），我查看後裡面的錢沒有損失，可是我計程車 內之無線器材被他拔走了（損失約7,000元）」等語在案（ 詳警卷第6至7頁）；再於本院97年10月16日審理時具結證稱 ：「當天強盜嫌疑人是透過無線電台叫車而乘坐伊的計程車 ... 到達嫌疑人指定之目的地後，嫌疑人先問伊車資多少， 伊回頭告知為225元時，嫌疑人旋即就取出預藏電擊棒直接 往伊頸部右側襲擊，伊就全身軟掉，意識模糊... 伊遭搶的 財物是無線通訊器材... 伊有看到嫌疑人係持一根黑色棒狀 物，長約30公分，握把是黑色的，主體是電鍍銀色金屬狀， 因為伊一看到該物體就有被電到的感覺，眼冒金星，意識模 糊，並聽到『啪』一聲，整個人馬上就軟掉，所以伊很確定 是電擊棒」等語綦詳（詳本院卷第103至108頁）；本院核證 人丙○○歷次所述遭強盜財物之過程均屬一致，且查無其甘 冒偽證、誣告罪責而刻意捏造遭人強盜財物一事之動機及可 能性，是其所指稱有於上開時、地遭歹徒持電擊棒強盜財物 一事，應堪認定。其次，證人甲○○有於上開時間、地點， 駕駛車牌號碼483-NK號之計程車，遭假意乘坐計程車之歹徒 一人，欲以電擊棒攻擊致其不能抗拒，惟因證人甲○○機警 ，該歹徒始未遂行其犯行等情，則據證人甲○○先於95年2 月4日警詢時指稱：「我是於95年1月11日駕駛我所有之483- NK號計程車營業，行經臺中市北屯區○○○路與梅川東路口 前，搭載一名年籍不詳男子，該名男子稱要往中清交流道到
中清交流道後，進一步要求往同志巷方向前進，到同志巷39 -1號前要求停車，便以電擊棒由後方攻擊我... 該名男子企 圖強盜我財物，幸好我有所警惕發現的快，馬上排檔並下車 取出鑰匙，該名男子持電擊棒揮舞並叫囂後就坐上駕駛座企 圖將車開走，幸好我將車鑰匙拔下，車子才沒被開走。這時 我就拿出手機打110報案，他見我報案之後就拿起隨身背包 砸毀我的擋風玻璃，然後快速往環中路方向逃離現場」等語 在卷（詳警卷第10頁）；復於95年5月5日偵訊時具結證稱： 「我有看到歹徒所持電擊棒，約一（台）尺半，顏色看不清 楚，他拿著電擊棒，電擊棒的頭對著我，一直揮舞」等語在 案（詳偵卷第12頁）；再於本院97年7月2日審理時具結證稱 ：「... 當時歹徒坐在後座，他由我右後方持電擊棒對著我 的後腦過來，我有用手撥開他，之後我就開門下車，我下車 後，看到歹徒也有跟著下車，所以又回身將車鑰匙拔下來， 我在駕駛座該側，歹徒在右後乘客座該側，我們站著互相有 面對面看到對方，對峙距離約一個車身，大約1.5公尺到2公 尺左右，對峙時間約10秒至20秒左右，剛開始歹徒揮舞電擊 棒，我就打電話報警，並順著方向走到車後，他就走到車前 ，繞到駕駛座並上駕駛座，歹徒當時不知道鑰匙被我拿走， 歹徒發現車上沒鑰匙後，我當時還在用手機與110對話，歹 徒有下車，並拿隨身所背的背包往駕駛座前的擋風玻璃砸去 ，砸了以後就馬上離開... 若加上之後歹徒持背包砸毀擋風 玻璃之時間，則我與歹徒對峙時間共約30秒... 當歹徒拿著 電擊棒自後方攻擊我時，我有聽到電擊棒發出的聲音，但未 注意到有無發出電擊的亮光，因為歹徒在後面，我在前面， 而且之後我就馬上下車... 歹徒坐上駕駛座是企圖把計程車 開走，但因我的車鑰匙拿掉後，車子的排檔桿無法運作，是 上鎖的狀態，歹徒發現車內沒有車鑰匙就馬上下車」等語綦 詳（詳本院卷第56至63頁）；本院核證人甲○○歷次所述遭 強盜財物未遂之過程均屬一致，且亦查無有何甘冒偽證、誣 告罪責而刻意捏造遭人強盜財物未遂一事之動機及可能性， 是其所指稱有於上開時、地遭歹徒持電擊棒強盜財物未遂一 事，亦堪認定。是以，證人丙○○、甲○○分別有於上開時 間、地點，遭假意乘坐計程車之歹徒，持電擊棒強取財物既 遂、未遂等情節既堪認定，本院次應審酌者，即為證人丙○ ○、甲○○指證被告為本案強盜行為人一節，是否可採。 ㈡按由心理學之角度而言，一般人之認知與記憶的運作方式， 並非在腦海中蟄伏不動，事實上，一般人從環境中擷取到片 段線索，在進入記憶系統後，會與先前的知識與期待，也就 是已經儲存在記憶中的訊息，產生交互作用。因此實驗心理
學家認為，記憶是種整合的過程，是建構性和創造性的產物 ，且記憶會隨著時間消逝而衰退。故刑事案件之目擊證人或 被害人，就犯人之形象辨認，於刑事訴訟程序上，自應盡量 設定較為周延之程序，以避免有不當外力或暗示介入，影響 被害人或目擊證人指認犯人形象之正確性。我國刑事訴訟法 對於指認之程序雖未有明確之規定，然警察機關業已依據外 國立法例所揭櫫之指認程序原則，頒訂有「警察機關實施指 認犯罪嫌疑人程序要領」以為警察機關於刑事案件辦理指認 之基準，依該要領規定：如需實施被害人、檢舉人或目擊證 人指認犯罪嫌疑人，應依下列要領為之：「⒈應為非一對一 指認，而應為成列指認（選擇式指認）；⒉指認前應由指認 人先陳述犯罪嫌疑人特徵；⒊被指認之人在外形上不得有重 大差異；⒋指認前不得有任何可能暗示、誘導之安排出現； ⒌指認前必須告知指認人，犯罪嫌疑人並不一定存在於被指 認人之中；⒍實施指認，應於偵訊室或適當處所為之；⒎實 施指認應拍攝被指認人照片，並製作紀錄存証；⒏實施照片 指認，不得以單一相片提供指認，並避免提供老舊過時照片 指認。」等，顯已明確揭櫫指認程序中最重要之二大原則， 亦即禁止一對一指認、禁止不當暗示之指認，然此並非刑事 審判之中，被害人指認取得證據能力之條件，而係為增加被 害人指認之證據證明力所設，尤其我國刑事訴訟法並未對指 認程序為任何明文規定之情況下，自應如此解釋，而不能認 若有所遵守或違反，於證據法上，即應招致「有證據證明力 」或「無證據能力」之當然效果。亦即法院對於有遵守上開 程序者，不能當然認為即有百分之百之「證明力」而當然以 為論罪之基礎，仍應審酌被害人或目擊證人之正確指認可能 性（如下所述）；而違反上開程序者，亦並非毫無證據能力 ，而是此時法院必須就目擊證人正確指認可能性再為嚴格審 查，倘經審酌後，認為目擊證人有特殊情狀下仍應可正確指 認之情形，自非不得採為論罪基礎。而所謂證人正確指認之 可能性自應考量：「⒈證人目擊犯人之機會如何；⒉證人當 時之注意程度為何；⒊證人對被告描述之精確性為何；⒋證 人確信之程度為何；⒌犯罪時間與指證時間相隔時日為何。 」等情，以為綜合考量據以判斷。
㈢本院查，依據證人丙○○95年2月3日之警詢筆錄及所附指認 照片（詳警卷第6頁、第20至27頁）、證人甲○○95年2月4 日之警詢筆錄及所附指認照片（詳警卷第10頁、第12至19頁 ）、證人丙○○、甲○○、丁○○分別於本院審理時之證述 （詳本院卷第56至64頁、第84至87頁、第103至109頁），可 知證人丙○○、甲○○係分別於案發當日即已報警，經警實
施初步偵查作為後，於案發後1至2月內，分別通知證人丙○ ○、甲○○於不同時間各別前往警局進行第一次犯罪嫌疑人 之照片指認程序，亦即證人丙○○、甲○○第一次前往警局 指認嫌疑人照片之程序是隔離而各別進行的，渠等均係在臺 中市警察局第五分局偵訊室進行第一次照片指認，證人丁○ ○均係先提供眾多嫌疑人照片（按嫌疑人照片取樣自轄區列 管犯罪人口及其他轄區類似犯罪案件之犯罪行為人）供證人 丙○○、甲○○閱覽後，將第一眼即判斷完全不可能的犯罪 嫌疑人排除後，於所餘八張犯罪嫌疑人照片（含被告）為進 一步確認，而證人丙○○、甲○○早於案發當日報案時及第 一次前往警局指認嫌疑人照片前即已陳述犯罪嫌疑人特徵在 案，該所餘八張犯罪嫌疑人照片在外形上與被告尚無重大差 異（部分嫌疑人於下巴、雙頰或臉型之特徵，尚分別與被告 不同部位之外型相似），員警在提供該等照片供證人丙○○ 、甲○○指認之初，尚未預先特定被告即為本案犯罪嫌疑人 ，員警在指認過程中並未提供每張照片上之犯罪嫌疑人之真 實姓名年籍資料為何，亦未提供任何前科紀錄之資訊，且未 明示、暗示被告可能涉案或兩起強盜案件行為人應為同一人 等訊息，更無要求證人丙○○、甲○○非得自所提供之嫌疑 人照片挑出一人不可之情事，而證人丙○○、甲○○均係於 短短數分鐘內，強烈且明確地指出被告即為本案犯罪行為人 ，並無任何猶豫不決之情形，渠等第一次指認之判斷過程， 並未受到彼此意見之影響，此外，渠等所指認之被告照片， 要與被告於本院審理時經本院當庭觀察之被告外型無任何明 顯差異，亦即該指認照片要與被告彼時及當下之外觀相同， 綜上所述，可徵本案第一次照片指認之過程，符合選擇式指 認之要件，指認人於指認前均已先行陳述過犯罪嫌疑人特徵 ，被指認之人在外型上並無重大差異，指認前及指認過程中 亦無任何可能暗示、誘導之安排出現，實施指認過程之場所 適當，且所提供之指認照片得以真實反應被指認人之外觀， 並非老舊過時之照片，堪認員警承辦業已依據前述「警察機 關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」之規定辦理本案之指認程 序。復且，依據證人丙○○、甲○○95年5月5日警詢筆錄及 偵訊筆錄之記載，可知渠等於當日親眼見到被告本人時，更 均立即且果斷地確定被告即為渠等所指認之照片上之人，核 諸證人丙○○、甲○○於案發後1至2月內即已作出上開照片 指認，復案發後約5月餘即作出上開真人指認，指認時間均 距離犯罪時間甚近，堪認渠等記憶尚且清晰、明確，而證人 丙○○因被告上車時之行徑與一般乘客不同，故於被告上車 及乘車過程中，即已多次觀察被告（詳本院卷第103頁背面
至第104頁證人丙○○之證述），至於證人甲○○更與被告 對峙長達約30秒鐘之久（詳本院卷第57頁背面至第58頁）， 足認證人丙○○、甲○○均有相當之時間與機會觀察並目擊 被告之真實長相，再者，證人丙○○、甲○○均能明確說明 員警所提供之嫌疑人指認照片中，其他與被告同樣具有臉型 削瘦特徵之犯罪嫌疑人，與其印象中犯罪行為人之外型各有 何不同之處（詳本院卷第61頁、第107頁），證人丙○○甚 且明確證稱：「（問：你偵訊時聽到被告的聲音時，是否與 你印象中嫌疑人的聲音相似？）是，而且我一聽到他的聲音 ，情緒就開始憤怒，感覺這個人怎麼這麼可惡」等語在案（ 詳本院卷第107頁背面），從而，綜觀證人丙○○、甲○○ 目擊犯罪行為人之機會、案發當時之注意程度、歷次指述內 容對於犯罪行為人描述之精確性、指認之確信程度及犯罪時 間與指證時間相隔時日等因素，並佐以渠等於本院審理時到 庭接受詰問及質問之情形，本院認為證人丙○○、甲○○所 為之指認，有極強之證據證明力，堪可認為指認結果應為正 確，而堪予採信。雖然證人丙○○、甲○○於本院審理時， 對於案發當時之環境與光線等情所為之證述，以及渠二人究 竟係先後或同時指認一事所述情節與卷內資料略有出入，因 而導致辯護人對於渠等指認正確性有所質疑，惟本院核諸證 人丙○○、甲○○係分別於案發後2年9月、2年6月始於本院 審理時接受詰問，依通常之社會生活經驗，一般人在陳述其 過往經歷之事件時，由於個人記憶、認知、理解、表達能力 等因素，以及因事發時間經過日久，以致其日後對同一事件 之描述，並無法鉅細靡遺地陳述其細節，此乃事理所當然， 故縱令渠等有因記憶模糊導致對於上開細節之證述與事實略 有出入，亦非與事理常情顯不相容，本院認為該等證述上之 若干瑕疵，尚未達到使本院形成對於渠等警詢、偵訊及本院 審理時之指認及證述存有合理懷疑之心證；基上，被告及指 定辯護人上開爭執，尚無足採信。
㈣綜上所述，被告確係先後對證人丙○○、甲○○為上開加重 強盜既遂、加重強盜未遂等犯行，至堪認定，其空言否認犯 行，委不足採，本件事證明確，被告上開犯行，均堪予認定 ，應依法論科。
四、論罪科刑部分：
㈠按被告戊○○行為後，刑法及刑法施行法業於94年2月2日經 總統修正公布，並於95年7月1日施行（下稱新刑法，修正前 刑法下稱舊刑法），參酌最高法院95年5月23日刑事庭第8次 會議決議，新刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變 更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適
用新刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。而刑 法第56條連續犯之規定，業經本次修法刪除，而本件被告全 部行為均在舊法時期，雖裁判在新法時，惟修正前刑法第56 條有關連續犯之規定，係將反覆實施之同類複數犯罪行為論 以一罪，並得加重其刑至二分之一。而修正後已刪除連續犯 之規定，在實務上將視各種具體犯罪類型，對於反覆實施之 同類複數犯罪行為，或評價為一罪，或評價為併罰之數罪（ 參照該條修法理由）。若評價為數罪而分別科處，顯對被告 更為不利，是修正後法律並無較有利於被告之情形，是依刑 法第2條第1項前段之規定，本件自應適用被告行為時即修正 刪除前刑法第56條得論以連續犯之規定。
㈡次按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為 人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限 制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危 險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇 器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院 79 年度台上字第5253號判例參照）。查被告用以犯案之電 擊棒雖未據扣案，然證人丙○○業已證述：伊有看到歹徒係 持一根黑色棒狀物，長約30公分，握把是黑色的，主體是電 鍍銀色金屬狀，因為伊一看到該物體就有被電到的感覺，眼 冒金星，意識模糊，並聽到『啪』一聲，整個人馬上就全身 軟掉，意識模糊，所以伊很確定是電擊棒等語明確，證人甲 ○○亦證述：歹徒所持電擊棒約一（台）尺半，顏色看不清 楚，歹徒拿著電擊棒，電擊棒的頭對著伊，一直揮舞，當歹 徒拿著電擊棒自後方攻擊伊時，伊有聽到電擊棒發出的聲音 等情明確，是以依照電擊棒係利用電擊兩端點間之電路所產 生瞬間脈衝之高壓電壓，於接觸人體後，因產生電流迴路而 輕易經過身體內部傳導，使人體因急速之高壓電流穿過身體 ，而造成身體組織器官運作暫時異常及生理反應改變之原理 以觀，並佐以證人丙○○遭電擊後之生理反應而言，被告所 持用之電擊棒於客觀上顯足以對人生命、身體、安全產生危 險，係屬兇器無誤。
㈢又按刑法上之強盜罪，係指意圖為自己或第三人不法之所有 ，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而 取他人之物或使其交付者；而所謂「不能抗拒」，係指行為 人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以 客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗 拒之程度而言，縱令被害人並無抗拒行為，仍於強盜罪之成 立，不生影響（最高法院91年度台上字第290號、80年度台 上字第2598號判決意旨參照）。查本件被告戊○○係以其所
攜帶電擊棒自被害人背後予以攻擊，是以前述電擊棒之原理 以觀，電擊棒於接觸人體後，因產生電流迴路而輕易經過身 體內部傳導，使人體因急速之高壓電流穿過身體，而造成身 體組織器官運作暫時異常及生理反應改變，輕則造成被攻擊 人意識模糊、身體無力，重則可取人命，顯然足以達到使被 害人不能抗拒之程度，至為明確。
㈣故核被告所為，係分別犯強盜罪而均有同法第321條第1項第 3款之攜帶兇器加重要件，故應論以刑法第330條第1項、第 2項之攜帶兇器強盜既遂罪、攜帶兇器強盜未遂罪。起訴法 條雖僅論以刑法第328條第1項、第4項之強盜罪、強盜未遂 罪，然起訴犯罪事實既已敘明被告係持電擊棒攻擊之方式為 本件犯行，且確實因而達到使證人丙○○不能抗拒之程度， 本院自得予以審理，並變更其起訴法條。又按強盜罪以強暴 、脅迫等方法，致使不能抗拒為構成要件之一，當然含有妨 害被害人自由之性質，故犯強盜罪而有妨害被害人之自由時 ，是否另論以妨害自由罪名，應就行為人之全部犯罪行為實 施過程加以觀察；倘妨害自由行為時，強盜行為尚未著手實 施，可依其情形認為妨害自由、強盜犯罪間具有方法結果之 牽連關係；若強盜犯行業已著手實施，則所為強暴、脅迫等 非法方法剝奪被害人行動自由行為，應包括在強盜行為之內 ，無另行成立刑法第302條第1項之妨害自由罪之餘地（最高 法院92年度台上字第2184號判決意旨參照）。查被告一開始 目的即在向證人丙○○、甲○○強取財物，而有使用電擊棒 攻擊證人丙○○導致其喪失行動能力既遂及欲以電擊棒攻擊 證人甲○○導致其喪失行動能力未遂之行止，足見被告所犯 妨害自由行為應包括在被告加重強盜行為之內，不另構成妨 害自由罪；而被告於強盜過程中致證人丙○○受傷及證人甲 ○○計程車前擋風玻璃毀損等傷害、毀損部分，均未據證人 丙○○、甲○○提出告訴，均不在本院審究範圍內，併予敘 明。被告對證人甲○○所為，業已著手於加重強盜犯行之實 施，惟尚未達到取得他人財物之犯罪結果，為未遂犯。被告 先後二次加重強盜既遂、未遂犯行，時間緊接，犯罪手法及 構成要件均相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前 刑法第56條連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。 ㈤爰審酌被告年輕體健，並非無力謀生之人，竟為圖不法所得 ，以電擊棒攻擊之暴力手段實施本件犯罪，對社會治安及社 會秩序造成之危害，不可謂不大，其犯行應予嚴厲譴責，暨 其強盜所得非鉅，犯後始終否認犯行之態度，迄本案辯論終 結時止並未與被害人二人和解或賠償，暨其素行、智識程度 及生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。被告持以犯
案之電擊棒未據扣案，為何人所有不明，現所在何處亦不明 ，為免將來執行之困難及不確定性，爰不予宣告沒收，併此 敘明。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條， 刑法第2條第1項前段、第56條（修正刪除前）、第330條第1 項、第2項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 1 月 15 日 刑事第十二庭 審判長法 官 莊深淵
法 官 劉邦繡
法 官 廖慧如
以上正本證明與原本無異
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀（應敘述具體理由並附繕本）。上訴書狀如未敘述理由，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於本院。
書記官 張宏清
中 華 民 國 98 年 1 月 15 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第330條
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第328條
意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處5年以上有期徒刑。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。第 1 項及第 2 項之未遂犯罰之。
預備犯強盜罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或3千元以下罰金。中華民國刑法第321條第1項
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯 之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。