臺灣新竹地方法院刑事判決 97年度訴字第492號
公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 蘇明淵律師
謝孟儒律師
上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（96 年度偵字第832
號），本院判決如下：
主 文
乙○○連續行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑壹年柒月。「中信期貨經紀股份有限公司開戶文件代理開戶及從事期貨交易委任授權書」上偽造「陳棋富」之署押簽名乙枚，沒收之。
事 實
一、乙○○原係中信期貨經紀股份有限公司（現更名為KGI 凱基 期貨股份有限公司，下稱中信期貨公司）臺中分公司之理財 顧問部副理，具有期貨業務員資格，為從事期貨業務之人：㈠、緣甲○○於民國93年1 月初，經由不知情之陳棋富（另經檢 察官為不起訴處分）介紹，至新竹市○○路之中國信託商業 銀行股份有限公司（下稱中國信託公司）新竹分公司向乙○ ○洽詢期貨投資事宜，詎乙○○明知依期貨交易法規定，不 得接受客戶全權委託期貨交易，或對期貨交易人作獲利保證 ，且身為期貨商業務人員，不得從事任何未經主管機關及公 司許可之行為，竟基於違反期貨交易法及行使偽造私文書之 概括犯意，向甲○○表示：「期貨買賣獲利甚佳，聽取其建 議操盤，若發生虧損情形，其個人保證投資人於該公司開戶 交易，願無條件支付投資人虧損；投資保證收益為投入金額 之12﹪，每月固定獲利1 ﹪，若年度終了結算時，縱有虧損 亦必償還全部本金」等語之獲利保證，甲○○遂於同年1月5 日，在中信期貨公司臺中分公司開設交易帳號0000000 號保 證金專戶，並匯入新臺幣（下同）1,500萬元，繼於同年1月 底某日，在中國信託公司新竹分公司內，與乙○○簽訂1 年 為期，自93年2月1日起至94年1 月31日止之期貨投資顧問合 約書，雙方約明全權委託乙○○代為操作期貨買賣交易及上 開獲利保證等事宜。嗣乙○○為規避中信期貨公司主管監督 稽核，乃將甲○○交易部位移至不知情之營業員陳坤安（另 經檢察官為不起訴處分）名下，又未經陳棋富之同意，於不 詳時地，在甲○○所簽立「中信期貨經紀股份有限公司開戶 文件代理開戶及從事期貨交易委任授權書」之受任人（被授 權人）欄位上偽造「陳棋富」之署押簽名乙枚而偽造該紙私 文書，以表示陳棋富為甲○○受任人之意，實際上仍由乙○
○全權決定下單買賣，並持前開開戶文件行使提交中信期貨 公司審核通過，足生損害於陳棋富及中信期貨公司管理客戶 資料之正確性。
㈡、之後，乙○○復承前違反期貨交易法之概括犯意，先後於93 年4月1日在新竹市麥當勞站前店，及於93年8月1日在新竹市 IS咖啡站前店，與甲○○簽訂為期各為1年，分別自93年4月 1 日起至94年3月31日止，及自93年8月1日起至94年7月31日 止之期貨投資顧問合約書共2 份，並均為前揭內容之獲利保 證，甲○○則陸續於93年2月初、4月初、7月中、8月初，陸 續增加投資額750萬元、500萬元、200萬元、150萬元匯至其 前開中信期貨公司臺中分公司保證金專戶內，前後匯入投資 款合計共3,100萬元。
㈢、此間，乙○○即基於同上行使偽造私文書之概括犯意，先後 於93年1月至8月間、詳如附表編號一至六０所示時間，在不 詳地點，擅自盜用陳棋富前因委託其處理投資事務而交付保 管之印鑑章，自行在如附表編號一至六０所示甲○○上揭中 信期貨公司臺中分公司保證金專戶之「期貨買賣委託書」、 「期貨暨選擇權買賣委託書」委託人簽章欄位上蓋用「陳棋 富」之印文各乙枚而偽造該等私文書，表示陳棋富委託買賣 期貨之意，並持向中信期貨公司行使存查，均足生損害於陳 棋富及中信期貨公司管理客戶資料之正確性。後於93年8 月 間，乙○○因操作失利，致甲○○上開期貨保證金淨值巨幅 滑落至6,670,351 元，經甲○○向中信期貨公司聯絡查詢， 中信期貨公司旋進行內部查核，始悉上情。
二、案經甲○○訴由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序方面：
本件認定事實所引用之所有卷證資料（包含人證、物證與文 書證據），其中中信期貨公司所提供其業務員與告訴人甲○ ○於93年8 月18日之電話錄音光碟部分，公訴人雖認係審判 外之陳述而提出異議，惟經本院當庭勘驗，並製作勘驗筆錄 （見本院卷第96至108 頁）後，公訴人業已表示對此部分之 證據能力無意見（見本院卷第108 頁），另告訴人甲○○於 檢察事務官詢問時所為之陳述，及於檢察官偵查中未經具結 之指述，固係屬審判外之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項 之規定原無證據能力，惟被告乙○○及其辯護人於本院審理 中表示不爭執其證據能力（見本院卷第183 頁），依法應視 為同意上開證據方法作為證據，又本院經審酌上開言詞陳述 作成時之情況，並無顯然之瑕疵，認為以上開證據方法作為 證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5第1項之規定，應
認有證據能力。再公訴人所提出經本院據以認定事實之各項 公務員職務上所製作之文書證據，亦無顯有不可信情況之情 形，依刑事訴訟法第159條之4第1 款之規定，亦應認有證據 能力，先予敘明。
貳、實體方面：
一、上揭犯罪事實，業據被告乙○○於本院準備程序及審理時迭 承不諱，核與告訴人甲○○指述、證人陳棋富證述情節大致 相符，此外，復有中信期貨公司臺中分公司93年1月、2月、 4月、7月、8月對帳單共5紙（見94年度他字第1898號卷【下 稱他字卷】第24至28頁）、臺灣期貨交易所股份有限公司以 96年5月9日台期稽字第09600031710 號函檢附之中信期貨臺 中分公司選案查核報告、中信期貨公司開戶文件各乙份、期 貨投資顧問合約書3 份、訪談告訴人甲○○、被告乙○○、 證人陳棋富之書面紀錄、內部稽核專案查核報告、中信期貨 公司職員資料表、中信期貨公司期貨買賣對帳單各乙份（見 96年度偵字第832號卷【下稱偵字卷】第5至14頁、第16頁反 面至第22頁、第25頁至第32頁正面、第34至39頁、第81頁反 面至第117 頁）、行政院金融監督管理委員會94年6 月30日 金管證七罰字第0940002928號處分書影本乙份（見偵字卷第 180 至184 頁），及如附表編號一至六０所示「期貨暨選擇 權買賣委託書」、「期貨買賣委託書」各乙紙在卷可稽，是 認被告所為自白應與事實相符，可以採信，本案事證已臻明 確，被告偽造文書、違反期貨交易法等犯行堪予認定，自應 依法論科。
二、論罪：
㈠、成立罪名：核被告乙○○所為，係犯刑法第216條、第210條 之行使偽造私文書罪，及違反期貨交易法第63條第2 款期貨 商之業務員不得對期貨交易人作獲利保證之規定，而觸犯同 法第116條第1款之罪。
㈡、不另論罪：被告於「中信期貨經紀股份有限公司開戶文件代 理開戶及從事期貨交易委任授權書」私文書上偽造「陳棋富 」之署押簽名，及在附表編號一至六０所示「期貨暨選擇權 買賣委託書」、「期貨買賣委託書」等私文書上分別盜用「 陳棋富」印文之低度行為，應為各該偽造私文書之高度行為 吸收；各該偽造私文書之低度行為，亦應為其後行使偽造私 文書之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢、連續犯：被告先後多次行使偽造私文書，及多次期貨商之業 務員對期貨交易人作獲利之保證犯行，均各時間緊接，手法 相同，所犯分別係犯罪構成要件相同之罪名，顯各係基於概 括犯意為之，皆為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定，
各論以連續行使偽造私文書罪、連續期貨商之業務員對期貨 交易人作獲利之保證罪，並均依法各加重其刑（連續犯部分 ，詳後述）。
㈣、牽連犯：被告所犯上開各罪間，有方法與結果之牽連關係， 為牽連犯，應依修正前刑法第55條後段之規定，從一重之連 續行使偽造私文書罪處斷（牽連犯部分，詳後述）。三、科刑：
㈠、查被告乙○○行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年 7月1日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律 ，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之 法律，刑法第2條第1項定有明文，而本條係規範行為後法律 變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較 之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定 ，為「從舊從輕」之比較。又本次法律變更，比較時應就罪 刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結 合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身 分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比 較（最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議參照）。茲就本 件適用刑法法條新舊法比較之情形分論如下：１、罰金刑部分：期貨交易法第116條第1款期貨商之業務員對期 貨交易人作獲利之保證罪，法定刑得科或併科新臺幣200 萬 元以下罰金，依被告行為時之舊刑法第33條第5 款規定：「 主刑之種類如左：五、罰金：1 元以上」，換算新臺幣後， 為新臺幣3元以上。惟被告行為後新刑法第33條第5款規定： 「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣1, 000元以上，以百 元計算之」，經比較修正前後關於科處罰金刑之最低刑度規 定，自應以被告行為時之舊刑法較有利於被告。２、連續犯部分：修正前刑法第56條原規定：「連續數行為而犯 同一之罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一」，新 法已將該條刪除，即採一罪一罰之原則，就本案被告所涉刑 法第216條、第210條之行使偽造私文書罪及期貨交易法第11 6條第1款期貨商之業務員對期貨交易人作獲利之保證罪，依 據被告行為時之刑法規定，其連續多次之行使偽造私文書及 連續多次期貨商之業務員對期貨交易人作獲利之保證等犯行 乃分別僅以一罪論，但分別得加重其刑至二分之一；惟依修 正後刑法規定，被告多次行使偽造私文書罪及多次犯期貨商 之業務員對期貨交易人作獲利之保證罪，固不因連續犯規定 而得加重其刑，惟應依數罪併罰之規定分論併罰，故比較新 舊法結果，此部分修正後刑法之規定（分論併罰）並未較有 利於被告，仍以行為時法即仍依修正施行前刑法第56條之規
定論以連續犯較有利於被告。
３、牽連犯部分：又修正後之刑法刪除第55條關於牽連犯之規定 ，本件被告所犯行使偽造私文書罪及期貨商之業務員對期貨 交易人作獲利之保證罪具有牽連犯之關係，依修正前即行為 時之規定，應從一重處斷，依修正後之刑法既已刪除牽連犯 之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰，比 較新舊法之規定，自應以被告行為時之舊刑法，較有利於被 告。
４、綜上法律修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議及修正 後刑法第2條第1項所定之「從舊從輕」原則，應整體適用被 告行為時之法律，即修正前刑法之規定，對被告較為有利。㈡、爰審酌被告身為期貨商之業務員，對於期貨交易法規範及相 關從業規則均極熟稔，詎仍多次非法對告訴人為獲利之保證 ，並接受告訴人全權委託期貨交易，使告訴人因之耗費大量 金錢投身高風險性之期貨市場，終因被告操作失利造成告訴 人高達24,329,649元之鉅額損失，又為規避公司主管監督稽 核，竟無視法律存在，多次以偽造署押、盜用印文之方式偽 造私文書後並進而行使之，致證人陳棋富無端涉訟，所為並 危害中信期貨公司管理客戶資料之正確性，犯罪所生損害非 輕，兼衡其於偵查中就本案犯罪情節一度猶飾詞狡辯，嗣於 本院行準備程序及審理時均坦承全部犯行之犯罪後態度、犯 罪手段、生活狀況、智識程度，迄未與告訴人甲○○達成和 解等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。再按裁判 上一罪，如其中一部分為本條例第3 條所定不予減刑之罪， 則其據以處罰之他罪雖非同條列舉之罪名，亦應不予減刑（ 參考司法院院解字第3454號、第3661號解釋），為司法院頒 布之法院辦理九十六年罪犯減刑案件應行注意事項第10點所 明定。本件被告所犯上開連續行使偽造私文書罪及連續期貨 商之業務員對期貨交易人作獲利之保證罪2 罪，因具有牽連 犯之裁判上一罪關係，經本院從一重適用連續行使偽造私文 書罪論斷，該行使偽造私文書罪雖非中華民國九十六年罪犯 減刑條例第3 條所定不予減刑之罪，然其所犯期貨商之業務 員對期貨交易人作獲利之保證罪部分係屬同條所定不予減刑 之罪（該條例第3 條第1 項第10款參照），且所宣告之刑為 逾1 年6 月以上之有期徒刑，揆諸上開說明，本件被告即無 中華民國九十六年罪犯減刑條例之減刑適用，併此敘明。㈢、卷附「中信期貨經紀股份有限公司開戶文件代理開戶及從事 期貨交易委任授權書」私文書上偽造「陳棋富」之署押簽名 乙枚（見他字卷第14頁），應依刑法第219 條之規定，不問 屬於犯人與否，均沒收之。至於前開在附表編號一至六０所
示「期貨暨選擇權買賣委託書」、「期貨買賣委託書」等私 文書上「陳棋富」之印文，該印鑑章乃被告乙○○前因受證 人陳棋富委任處理投資事務而持有，非被告所偽刻，業據被 告乙○○、證人陳棋富供述在卷，故該等印文均係被告盜用 印章所蓋之真正印文，非屬刑法第219 條義務沒收範圍（最 高法院48年臺上字第113 號判例意旨參照），又上揭「期貨 暨選擇權買賣委託書」、「期貨買賣委託書」私文書業已交 付中信期貨公司收執，非屬被告所有，爰均不併予宣告沒收 ，附此說明。
四、不另為無罪諭知部分：
㈠、公訴意旨另以：被告乙○○為獲取高額獎金，另基於意圖為 自己不法所有之概括犯意，先於93年1月5日，在中國信託公 司新竹分公司內向告訴人甲○○訛稱：期貨買賣獲利甚佳， 聽取其建議操盤，若發生虧損情形，中信期貨公司及其個人 保證投資人於該公司開戶交易，願無條件支付告訴人虧損； 投資保證收益為投入額之12﹪，每月固定獲利1 ﹪，若年度 終了結算時，縱有虧損亦必償還全部本金等獲利之保證，致 告訴人甲○○信以為真，遂於同年1月間，匯入1,500萬元至 其在中信期貨公司臺中分公司開設交易帳號0000000 號帳戶 ；復於同年2 月間，在中國信託公司新竹分公司與被告乙○ ○就前開保證獲利投資事宜簽訂1 年為期之期貨投資顧問合 約書，並全權委託被告乙○○代為操作期貨買賣交易。被告 乙○○為賺取更多獎金，誘使告訴人甲○○加碼投資，於93 年2 月間，未經告訴人同意，擅自以電話向中信期貨公司業 務員陳坤安謊稱需辦理出金申請，而將告訴人甲○○在中信 期貨公司帳戶款項以出金方式，轉匯至告訴人所有新竹光華 街郵局帳戶，使告訴人陷於錯誤而誤認上開郵局帳戶記載93 年2月2日從中信期貨公司匯入15萬元（即告訴人先前投入保 證金1,500 萬元之1﹪），係每月所賺取1﹪之投資收益，遂 於同年2月間增加投資額750萬元匯至其在中信期貨公司帳戶 內。之後，被告乙○○復以前開電話申請出金轉匯方式，先 後於同年3月1日、4月1日、5月3日、6月1日、7月1日、8月2 日從告訴人甲○○在中信期貨公司帳戶轉匯22萬 5,000元、 22萬5,000元、27萬5,000元、27萬5,000元、27萬5,000元、 29萬5,000 元至告訴人前開郵局帳戶內，以履行保證獲利之 承諾，使告訴人甲○○誤信確實獲利，雙方遂再於93年4 月 間及8 月間，在新竹市麥當勞站前店、新竹市IS咖啡站前店 ，陸續簽訂投資顧問合約書共2 份，告訴人甲○○隨即於同 年4月間、7月、8月初，陸續增加投資額500萬元、200 萬元 、150 萬元匯至其在中信期貨公司前開帳戶內，前後共計匯
入投資款為3,100 萬元，被告乙○○因而獲取獎金計約50萬 元。嗣於93年8 月間，告訴人甲○○向中信期貨公司查詢保 證金餘額，發現僅餘6,670,351 元，經向中信期貨公司聯絡 ，竟告以「無承諾客戶年收益12﹪、虧損公司會補償」等情 ，始驚覺受騙，致告訴人甲○○損失達24,329,649元。因認 被告乙○○涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌等語。㈡、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2項、第301條第1 項分別定有明文。次按，事實之認定 ，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自 不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定不利於被告 之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實 之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證 據（最高法院40年臺上字第86號及30年上字第816 號判例意 旨參照）。據此，刑事訴訟上證明之資料，無論為直接證據 或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而 得確信為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是 否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使 無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據 法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年度臺上字 第4986號判例意旨參照）。另檢察官對於起訴之犯罪事實， 倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出 之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無 罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年 度臺上字第128 號判例意旨參照）。況告訴人之告訴，係以 使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應 調查其他證據以資審認（最高法院52年臺上字第1300號判例 意旨參照）。而刑法第339條第1項詐欺取財罪之成立，以意 圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人 之物交付為要件，所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其 詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使 人陷於錯誤，即不構成該罪。至於債務人於債之關係成立後 ，其有未依約定本旨履行者，在社會一般交易經驗上常見之 原因非一，舉凡因不可歸責於己之事由而不能給付，或因合 法主張抗辯而拒絕給付甚至在負債之後另行起惡意遲延給付 ，皆有可能，非可盡予推定為自始無意給付之財產犯罪一端 。
㈢、公訴人認被告乙○○涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌 ，無非係以告訴人甲○○之指述、中信期貨公司開戶文件乙 份、期貨投資顧問合約書3 份、中信期貨公司乙○○／陳坤
安業務獎金明細表、客戶甲○○（0000000 ）93年7、8月電 話出金委託書面紀錄各乙份、保證金提款條16紙、期貨買賣 對帳單乙份、中信期貨公司96年9月10日（96）信期字第060 號函暨附件營業獎金計算方式及93年1月至93年8月陳坤安營 業獎金明細表乙份、中信期貨公司臺中分公司93年1月、2月 、4月、7月、8月對帳單共5紙、告訴人新竹光華街郵局帳號 00000000000000號帳戶存摺影本乙份等為其主要論據。㈣、訊據被告乙○○雖就被訴涉犯刑法第339條第1項詐欺取財罪 嫌認罪，惟被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍 應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟 法第156條第2項定有明文，立法目的在以補強證據之存在， 藉以限制合法自白在證據上之價值，俾發現實質的真實，即 使被告之自白出於任意性，然若別無其他補強證據足以擔保 其自白與事實相符，該自白仍非刑事訴訟法上得據之為認定 被告犯罪之唯一證據，當不得單憑此而為被告不利之認定（ 最高法院95年度臺上字第5809號判決意旨參照）。查被告於 本院審理時固坦認確有上開公訴意旨所指3 次對告訴人為獲 利保證，及多次將告訴人中信期貨公司臺中分公司保證金專 戶款項以出金方式，轉匯至告訴人所有新竹光華街郵局帳戶 內等事實，然始終堅稱：其係以個人而非中信期貨公司名義 對告訴人為獲利保證，本件投資操作失利純係因伊過於自信 所致等語（見本院卷第197 頁、第200至202頁），被告之辯 護人則為被告辯護稱：被告是否施用詐術使告訴人陷於錯誤 部分，告訴人顯然對這些交易在灰色地帶有相當了解，被告 原本目的是想要幫告訴人賺錢並留住客源等語（見本院卷第 206 頁）。是被告乙○○之認罪陳述是否確為自白仍有疑義 ，縱認被告已自白犯詐欺取財罪，本院仍應調查其他必要之 證據，以察其是否與事實相符，先予敘明。
㈤、經查：
１、告訴人甲○○雖指稱：係聽信被告所言，中信期貨公司有提 供準備金，保證至少每月可獲利投資金額之1 ﹪，到期結算 如有虧損並負責補足全部投資本金等語，然此與被告所述其 係以個人名義為上開內容之獲利保證等語相左，本件觀諸被 告與告訴人所簽訂、約明上開獲利保證事宜之3 份期貨投資 顧問合約書所示，均各於第1 頁記載「立約人：乙○○（以 下簡稱甲方）；受約人：甲○○（以下簡稱乙方）」、第 2 頁則記載「乙方：甲○○；甲方：乙○○」（見偵字卷第16 頁反面至第19頁正面），且其內容悉未就中信期貨公司有何 隻字片語，顯然該等獲利保證契約之權利、義務，乃存續於 被告、告訴人之間，與中信期貨公司毫無關涉，衡之常情，
若告訴人所稱被告乙○○於締約前表示係由中信期貨公司擔 保獲利乙情為真，則由告訴人投入資金並非箋箋之數，所為 復係超越一般交易慣例，未合投資常情之約定，此情勢必成 為其與被告簽訂上開期貨投資顧問合約書之重要之點，惟上 開期貨投資顧問合約書均未見將此告訴人取決締約與否之重 要之點約定在內，以告訴人為一有相當智識學歷之成年人， 實難認會輕忽草率至如此重要之點亦省略不論。況經本院當 庭勘驗中信期貨公司業務員尹熙典與告訴人於93年8 月18日 之電話錄音光碟結果：「（告訴人）都沒有沒有，都沒有， 就是說他們就是，就是說合約是這樣子，啊但是，就是他們 踩那個contract就是灰色地帶，灰色地帶，因為其實這個正 當是不能這樣作的，啊他們就是為了要，就是公司說要賺個 手續費這樣子」、「（尹熙典）嗯…彭小姐我跟妳，我跟妳 說一件事喔，那因為，因為我們公司基本上包括期交法都有 規定是不能跟客戶去作這樣的獲利保證啦，那…（告訴人） 對啊，我知道，我知道期交法是沒有…（無法辨識）作獲利 保證的部分，請說，嗯。（尹熙典）對，那，那，如果，公 司基本上也不可能以公司中信期貨這個招牌，以這個名義去 跟妳，跟妳作一個…（告訴人）他不是，他不是…（尹熙典 ）對，那就變成說他個人作一個擔保對不對？（告訴人）對 對對對」（見本院卷第102 頁），亦可認告訴人主觀上已知 悉其與被告為獲利保證約定之舉，確為期貨交易法規抑或中 信期貨公司所不許，則中信期貨公司顯無願負上開擔保責任 之可能，是告訴人指訴被告訛稱係由中信期貨公司負保證獲 利義務，致其因之陷於錯誤云云，或與事證不符，或與常情 有違，難以憑信。
２、公訴人固認被告利用告訴人對期貨之無知，向告訴人詐稱有 獲利保證，卻未對告訴人說明期貨有交易風險，使告訴人陷 於錯誤，誤判期貨交易為無風險之交易，始投入資金，然而 ：
⑴、期貨、股票等金融商品之買賣本具有相當高之風險，常會因 市場行情、價格波動等因素而大幅影響交易結果，此屬具通 常智識程度之成年人所能理解範疇，告訴人於本案發生時之 年齡為42歲，學歷為護專，係一具有相當生活閱歷之成年人 ，對於上情應足正確理解，又依卷附告訴人簽立中信期貨公 司開戶文件，其內已附有「風險預告書」，於第1 項期貨部 分之前言、第2點、第3點更分別記載：「期貨交易具低保證 金之高度財務槓桿特性，在可能產生極大利潤的同時也可能 產生極大的損失，交易人於開戶前應審慎考慮本身的財務能 力及經濟狀況是否適合於這種交易」、「期貨契約之交易條
件（如漲跌幅或保證金額度等）可能隨時變動，而且可能使 交易人之損失超出原所預期」、「當期貨交易人從事期貨契 約之交易在市場行情劇烈變動時，交易人所持期貨契約可能 無法了結，致增加損失。如停損單或停損限價單等委託可能 因市場行情變動以致無法成交，在無法有效控制風險的情形 下，損失的額度可能進一步擴大」（見偵字卷第34頁），另 於該開戶文件「開戶徵信資料表」之投資概況欄內亦載明告 訴人曾有6 年、期間每月均有進出市場之股票投資經歷（見 偵字卷第37頁），再佐以告訴人於偵查中自承其經常向被告 作確認查帳之動作（見他字卷第271 頁），顯然極為關心本 案投資進展與其保證金專戶淨值餘額，復於上開與中信期貨 公司業務員尹熙典電話通話中，告訴人猶主動提及其近期之 投資情況因黃豆交易30幾套賠了許多錢，在8 月以前的淨值 都是1,400、1,500萬元，現在是700 多萬元，後來被告本來 要買燃油，但是燃油風險蠻大的，所以就作臺指期之交易等 語（見本院卷第100 頁），在在均足徵告訴人對於期貨投資 之風險及並非穩賺不賠之理，實瞭然於胸。
⑵、第以，告訴人於本院審理時已供承：「（妳是否認識被告？ ）當初不認識，因為我認識中信期貨公司陳棋富，透過陳棋 富介紹認識被告的，我問陳棋富他如何理財，陳棋富說有一 個團隊獲利1 ﹪的」、「（陳棋富為何主動介紹被告給妳認 識？）因為我問陳棋富如何理財，陳棋富說他有做這個獲利 1 ﹪的」、「（妳是否有向陳棋富透露妳想要投資理財的意 思，所以陳棋富才這樣跟妳說？）因為陳棋富對我說他投資 固定獲利1 ﹪，我表示我也有興趣，所以陳棋富才會介紹被 告給我認識」、「（所以陳棋富帶妳到中信期貨公司臺中分 公司認識被告？）我跟被告從來沒有見面過，第一次見面就 是簽合約」、「（妳知道妳簽的是期貨投資顧問合約書？） 知道」、「（第1 份期貨投資顧問合約書內容有無看過？） 有，我有看」、「（妳要簽這份期貨投資顧問合約書之前， 有無問被告這份是什麼東西，他將來要如何幫妳理財？）他 就說每月固定獲利1 ﹪會匯入我帳戶內」、「（所以一開始 簽約時，妳就知道妳的錢會被被告拿去代為操作期貨？）是 …」、「（妳匯出這些錢到中信期貨臺中分公司，就是請被 告這個團隊代為操作買期貨？）是」、「（有無授權妳的錢 只能買哪一筆期貨，或一次只能買多少期貨？）都沒有」、 「（帳戶淨值如果高於妳的投資額，差額算妳的還是被告的 ？）應該是我的」等語（見本院卷第109至110頁、第113 頁 、第121至123頁），可知告訴人主要係聽信證人陳棋富之建 議，主動向被告洽詢本案投資事宜，因認被告確有操作期貨
買賣獲利之能力，乃開立系爭期貨保證金帳戶並匯入保證金 即資金，概括授權被告操作買賣期貨，從而，縱使被告違反 期貨交易法規，於上開期貨投資顧問合約書中與告訴人約定 年終結算時，如有虧損將全數賠償告訴人，並保證每月有 1 ﹪之獲利，然如前述，被告並非毫無社會、投資經驗之人， 而期貨交易瞬息萬變，本即具有高度獲利或虧損之風險，且 期貨交易法已明文禁止期貨商之業務員對期貨交易人作獲利 保證，此均為告訴人所明知，衡情其豈有輕易聽信被告保證 每月獲利1 ﹪，即率爾投入鉅額金錢任令被告操作買賣期貨 之理，依此，客觀上已得推論告訴人係自行評估後始同意為 本案投資，難認有何陷於錯誤之可能。
⑶、次查，本件告訴人在與被告簽訂系爭期貨投資顧問合約書， 及開立中信期貨公司臺中分公司保證金專戶時，毋須交付任 何費用，告訴人僅是將保證金以自己名義，存放在其上開保 證金專戶內，以利於期貨交易，且除中信期貨公司依據雙方 所訂之契約內容，在交易後得自該保證金專戶內直接收取佣 金、利息或其他手續費（期貨交易法第70條、第71條參照） ，告訴人上開保證金專戶內之款項僅得由告訴人開戶時所設 定特定金融機構帳戶提領，任何人均無可能挪供己用等情， 已經被告於本院審理時供述甚明（見本院卷第199 頁），並 有告訴人開戶文件確實併附其新竹光華街郵局帳號00000000 000000號帳戶之存摺封面影本可稽（見偵字卷第36頁）。再 者，被告為告訴人所作之期貨交易，自93年1 月份起至同年 6 月中為止，主要係操作風險較低之雙邊價差交易，故告訴 人帳戶內保證金淨值曾有漲勢，且跌幅不大，後於同年6 月 中旬至7 月初，被告為告訴人作美國黃豆之價差交易，因市 場行情波動過於劇烈，致告訴人之保證金淨值於同年7 月初 大幅滑落，惟其後保證金淨值曾有再回升，嗣於同年7 月中 旬至8 月中，因被告乙○○從事風險較高之美國債券之單邊 價差交易後，告訴人之保證金淨值巨幅滑落至600 多萬元乙 節，除據被告於告訴人另案提起請求損害賠償之民事案件審 理時供述在卷（見本院94年度重訴字第7 號民事卷二【下稱 民事卷二】第72頁），且有本件期貨交易之告訴人保證金淨 值表、期貨買賣對帳單、期貨交易人買賣報告書各乙份存卷 可參（見偵字卷第31頁、第81頁反面至第117 頁正面、民事 卷二第142至193頁），告訴人對被告上開買賣期貨交易之內 容及保證金淨值變化之情形，亦未表示爭執；而被告所為上 開期貨交易過程，並無任何異常或悖於交易常理之處，告訴 人所投入保證金淨值之大幅短少，主要係因被告錯估情勢， 以風險較高之單邊交易方式操作，及市場因素不利於其投資
所造成，復有中信期貨內部稽核專案查核報告可參（見偵字 卷第31頁反面）。準此，告訴人既係因自行評估，認被告確 有操作期貨買賣獲利之能力，始開立系爭期貨保證金帳戶、 存入保證金即資金，並概括授權被告操作，而被告亦確有將 告訴人資金用於投資期貨，即難認被告有使用何種詐術致告 訴人陷於錯誤而交付前揭投資款項，尚不得因事後投資失利 致金額損失不貲，而認被告係以此為由致告訴人陷於錯誤投 入資金操作期貨，自難遽入被告於詐欺罪責。至被告為告訴 人操作期貨買賣，固得按月收取中信期貨公司依據客戶手續 費收入扣除相關成本，再依營業員整體業績級距計算後所發 給之獎金，然此充其量僅係被告願對告訴人為獲利保證，並 簽訂系爭期貨投資顧問合約書，受告訴人委託全權操作買賣 期貨之動機，亦難據此即認被告主觀上有何不法所有之意圖 ，。
３、公訴人雖另認被告在本件投資過程中多次利用出金方式，將 告訴人前開中信期貨公司臺中分公司保證金專戶內之款項轉 入告訴人新竹光華街郵局帳戶，使告訴人誤信確實有每月 1 ﹪之收益擔保，因而陸續加碼投資，顯係施用詐術，惟關於 此節，已據被告於本院審理時供稱：「（你與告訴人簽立期 貨投資顧問合約書，保證她每月獲利1 ﹪，這每月獲利何來 ？）從客戶的交易戶頭先匯出」、「（為何是從客戶的戶頭 匯出？）這每月獲利1 ﹪是從交易上得到的，如果沒有獲利 、有虧損，也要從客戶的戶頭先提出獲利1 ﹪，因為我們是 以一年為期來看，如果一年到了有虧損，我會以我自己的收 入將虧損補足」等語在卷（見本院卷第194 頁），核與前開 3份期貨投資顧問合約書確均於投資保障欄第2點約明：「本 投資之保障收益為投入金額之12﹪，每月固定『提出』1 ﹪ 之收益，到期若無法達到原始投入之本金，則甲方（即被告 ）無條件支付乙方（即告訴人）之虧損」等情（見偵字卷第 16頁反面、第17頁反面、第18頁反面）相符，是被告依上開 與告訴人合意之旨，逐月自告訴人投入保證金提撥一定比例 款項至告訴人新竹光華街郵局帳戶充作每月應付之收益，俟 結算期屆至時，於告訴人無違約之情形下，被告乃無條件負 責賠償告訴人所受保證金數額虧損之損害，即難認被告此履 行契約義務，且為告訴人所明知之舉係施用詐術，或告訴人 有何因此陷於錯誤之虞。況被告以出金方式由告訴人保證金 專戶提出款項作為其曾允諾之投資收益匯予告訴人，則告訴 人一方面收進投資收益，另一方面保證金專戶內之金額必因 此隨之下跌，此可由告訴人所不否認確實按月收受中信期貨 公司寄發之買賣報告書及每月對帳單得知，縱告訴人不瞭解
所謂出金並非投資獲利之意，惟其投入期貨交易之金額與其 所得獲利之間，是否呈現正負情形，應非有計算上之困難， 且告訴人身為期貨投資客戶亦非不可向被告或中信期貨公司 詢問、瞭解其投資狀況，詎竟無任何疑心，復未稍事爭執提 出申訴，舉止未免太過消極、輕率而與常情相悖。加以被告 於本院審理時供稱：「（何人決定要再簽立第2次、第3次期 貨投資顧問合約書？）告訴人主動的」、「（為何會這樣？ ）因為獲利不錯，所以告訴人主動加碼，與我簽立第2 次期 貨投資顧問合約書，第3 次加碼是虧損的時候，告訴人主動 要加碼」等語（見本院卷第193 頁），告訴人亦自承：「（ 是妳自己認為獲利不錯，主動加碼，還是被告勸妳要加碼？ ）是我主動加碼，因為我的郵局存摺每月固定會有獲利1 ﹪ 匯入…」等語（見本院卷第122 頁），堪認告訴人應係自行 判斷本案確具投資實益，獲利可期而陸續投入保證金即資金 ，並與被告簽立第2份、第3份期貨投資顧問合約書，是此部 分亦無從為不利於被告之認定。至於公訴人認被告因詐欺而 獲取獎金50萬元等語，惟被告從事期貨交易之獎金係由中信 期貨公司臺中分公司因被告從事期貨交易所發給，並非告訴 人所交付，公訴人此部份亦有誤會。
４、綜上各情，相互勾稽以觀，均難認被告向告訴人為獲利保證
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