臺灣桃園地方法院民事判決 八十八年度重訴字第三○八號
原 告 甲○○
被 告 乙○○
右當事人間損害賠償等事件，本院判決如左：
主 文
被告應給付原告新臺幣壹佰伍拾萬元，及自民國八十八年十月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二十五分之一，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣伍拾萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告於假執行程序實施前，以新臺幣壹佰伍拾萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決（一）被告應給付原告新台幣（下同）四千萬元，及自民國（下 同）八十二年二月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利 息。（二）原告願供擔保，請求准予宣告假執行。二、陳述：
（一）原告於八十二年二月十日與被告訂立讓渡契約書，依該契約書第一條約定：「 乙方（即被告）向政府申請許可座落：桃園縣復興鄉○○村○○段第三八八地 號大漢溪河川公地面積約七公頃地及包括在該地採砂石之設備（１）挖土機Ｐ Ｃ二００─三二台、ＭＳ一八０一台（２）鏟土機一台（３）卡車二十噸三台 （４）工程車一．五噸一台（５）鐵牛一台（６）舊卡車十五噸一台（７）全 庫生產機械及修理機械設備全部及廠房土地產權、承租權、開採權全部出讓與 甲方繼續開採經營為定」。然依土石採取規則第三十七條第二款規定：以核准 之土石區轉讓、出租、由他人承攬採取或超越核准地域採取者，由縣市政府撤 銷其土石採取許可證。被告雖經主管機關許可在桃園縣復興鄉○○段二○一– 三七八地號土地上採取土石，但其明知於受核准之土石採取區範圍內，及同段 三六四等十七筆土地，係分屬中華民國及第三人高瑞泰所有，均經行政院公告 核定為山坡地，並為石門水庫集水區，竟基於意圖為自己不法之利益之概括犯 意，自七十四年五月中旬起，即連續竊佔上開十七筆土地使用，擅自設置工作 物，即碎石篩選加工砂石場，及配料堆積場，拓寬道路以供砂石場車輛進出使 用，嗣自七十五年一月十二日起，違反於山坡地開發道路，堆積土石應先擬具 水土保持計劃，送請各該目的事業主管機關會同主管機關核定並監督實施之規 定，未先擬具水土保持計劃，即繼續為上述各項擅自占用行為，影響該區域之 水土保持功能，致生公共危險，被告連續在公有及私人山坡地內未經同意擅自 墾殖、占用，致生水土流失之行為，亦經台灣高等法院八十七年度上更（一） 字第二二二號刑事判決有罪在案，原告於被告八十七年九月四日收受該判決書 時，即悉上情，依民法第七十一條規定，法律行為，違反強制或禁止之規定者 ，無效。
（二）兩造就上述讓渡契約違反法律禁止規定，自應無效，且被告於本件讓渡契約成 立前即八十二年二月十日前之七十四、七十五年間即有上開違法情事。依上述 土石採取規則及水土保持法第十三條及山坡地保育利用條例第三十條之規定： 山坡地之治理或經營、使用行為，其水土保持義務人應先擬具水土保持計劃， 送請各主管機關核定。被告明知上開讓渡契約違反前開土石採取規則第三十七 條、水土保持法第十三條及山坡地保育利用條例第三十條之規定，效力應將無 效，竟仍讓渡，足見符合民法第一百十三條所規定，明知無效或可得而知之情 形，故應負回復原狀或損害賠償之責任。再本件原告已給付讓渡價款四千萬元 ，今讓渡契約無效，被告自應依民法第一百十三條之規定返還原告前開給付之 四千萬元及利息，為此，提起本件訴訟。
（三）再該讓渡契約之標的既屬法律上禁止轉讓之標的，其給付不能，而被告既以不 能之給付為契約標的，且又可歸責於被告之事由致不能給付，自符合民法第二 百四十六條第一項前段及同法第二百二十六條之規定；又被告之行為亦同時符 合不當得利及侵權行為損害賠償，故原告亦得依侵權行為及不當得利法則，請 求被告給付如訴之聲明所示之金額。
（四）末依契約書第四條之約定：被告點交證件、設備等應於八十二年二月二十日前 。前已述及，兩造之讓渡契約無效，即便該讓渡契約有效，被告亦未依約履行 ，依據雙方契約第五條之約定：倘若被告違約不出讓時，願將所收取原告之款 加倍償還，雙方不得異議，被告違約不出讓，以致其未依約履行，自應加倍償 還即八千萬元，本件先請求四千萬元部分，即如訴之聲明所示之金額。（五）至於兩造雖嗣後簽訂合夥契約，而被告因此主張讓渡契約嗣後被合夥契約取代 云云，然此取代之事實為原告所否認，被告對於此部分有利於己之事實，應負 舉證責任。況觀乎讓渡契約書之當事人為原告與被告，合夥契約書之當事人為 原告及訴外人黃榮貴、鄭文武及蕭純德與被告，二者當事人不同，無從取代。 況就契約客體而言，買賣之標的物為機械設備全部、廠房土地產權、承租權等 等，合夥契約為高義砂石行，內容不同，無從取代。再依合夥契約第五條約定 ：「八十二年二月二十八日以前本商行對外債權債務，由戊方（即乙○○）取 得或理清」，而本件讓渡契約於八十二年二月十日訂立，在上述約定八十二年 二月二十八日以前，自係被告所負責之事項，與合夥契約無關，更無取代關係 可言。又本件與另案請求給付出資額事件，係不同契約所生各別獨立訴訟，非 可證有所謂取代關係，另案被告對原告、鄭文武、黃榮貴及蕭純德之請求給付 出資額事件，固經板橋地方法院八十七年度重訴字第三九二號事件之判決，然 台灣高等法院八十八年重上字三六○號判決被告敗訴，且上述事件係基於合夥 契約之糾紛所生之訴訟，與本件之讓渡契約不同，二者並無取代關係，不容相 混，基於個別契約所生個別訴訟亦屬無關，是被告上述翻異讓渡契約已被取代 而不存在云云，自無理由。
（六）又被告抗辯已退還原告一千零五十萬元，作為所持有合夥股份之出資，此為原 告所否認，被告究以現金或以支票退還應予以舉證，被告無法對此舉證，故嗣 後又改稱以代墊運輸費用作為一千零五十萬元之出資，原告對此亦否認之，尤 其被告於另案中對於代墊款之數額前後四次所述不一，分別為三百三十八萬餘
元；一百八十八萬餘元；一千四百一十三萬九千五百八十六元；一千三百三十 二萬七千三百零一元，前後四次不一，被告抗辯前後矛盾，故不足採。（七）又訴外人黃榮貴就合夥契約之出資，與原告無涉，係其自行出資，與被告應退 還之四千萬元無關，該四千萬元並非抵作黃榮貴應分擔合夥出資之一部分。（八）再被告又抗辯依合夥契約第五條之約定八十二年二月二十八日之前該商行對外 債權債務由被告取得或清理，而八十二年三月一日起高義砂石行對外之債務， 應由全體合夥人負責，兩者實具互斥性，益證後契約已然取代前契約云云。然 此乃因當時高義砂石行尚未點交與原告，故不生八十二年二月二十八日之後由 原告負責之問題，始為如此約定。至於合夥契約第五條則於八十二年三月一日 起，以本商行名義對外之債權債務，由合夥人全體共同取得及負擔，尚無與讓 渡契約有互斥性，更無其所謂後契約已然取代前契約之問題，且讓渡契約高義 砂石行係獨資，而合夥契約高義砂石行係合夥，獨資與合夥所生債權債務亦有 不同，亦不生互斥性，更無所謂後契約已然取代前契約。末被告又所謂兩造於 八十二年九月間簽訂之合夥契約第五條，特別將之前於同年二月間簽訂之讓渡 契約第七條條文轉載乙事可知，兩造間確有以合夥契約取代讓渡契約之真意云 云，然其所述不實，合夥契約第七條非轉載讓渡契約第五條，其後尚有「但戊 方為本商行與高啟雲之糾紛，如達成和解．．」，合夥契約苟設有取代讓渡契 約，理應於第五條載明八十二年二月二十八日以前本商行對外債權債務，由合 夥人全體共同取得與負擔，然本件合夥契約非但未有上述約定，反約定：「由 戊方（即被告）取得或理清」，由該合夥契約第五條約定之真意，已明確區分 合夥與讓渡契約係個別契約，彼此無取代關係。雖合夥契約，原告未另出資， 被告亦未出資，其他合夥人有無出資，亦未結算，亦無分派紅利，此係合夥契 約有無出資而已，尚與其負依讓渡契約返還責任無涉，否則原告於合夥契約約 定出資二千四百五十萬，但其應返還讓渡金四千萬元或加倍償還八千萬元，二 者金額不同，如何取代？且合夥契約第一條亦未載明由被告應返還之讓渡金抵 付出資，且有無出資係另案審理之問題，與本件無涉。（九）上開合夥契約實質上係將以核准之土石區轉讓部分由他人即合夥人承攬採取， 顯有違上述專屬權之規定，亦違反民法第七十一條之規定，故就上述之砂石採 取許可證而言，亦自始無效。以合夥契約書第八條規定而觀，因該第八條係在 「前條（第七條）之土石採取證若經申請而無法變更為合夥人全體共同名義時 」之變相不法措施，且第七條規定，又使原告及其他合夥人有得轉讓之預期， 即「戊方（即被告）同意無條件配合其餘合夥人，由戊方具名或合夥人全體具 名向有關主管機關申請核准變更土石採取證為合夥人全體共同之名義」，更可 證係變相不法，此違反民法第七十一條強制及禁止規定，應屬無效，就其所謂 回復原狀之合夥契約，亦自始無效。
（十）再依事理而言，被告所謂原告就合夥契約未另出資，而以被告應返還原告四千 萬元扣抵原告、訴外人鄭文武、蕭純德及之出資額合計三千八百五十萬元，倘 設再抵扣黃榮貴之七千萬元百分之三十即二千一百萬元股款，則扣抵金額為五 千九百五十萬元，已逾被告應退還之四千萬元，無異原告須於合夥契約再出資 ，此與事理有違。再者，以被告應返還原告之四千萬元，扣抵鄭文武、蕭純德
各給付七百萬元，及原告之二千四百五十萬元（七千萬元之百分之三十五之股 款），合計扣除三千八百五十萬元，被告亦尚應返還原告一百五十萬元及利息 ，並非毫無返還之義務，更遑論合夥契約自始不生效力，且與讓渡契約無取代 關係。
三、證據：提出讓渡契約書一紙、臺灣高等法院八十七年度上更（一）字第二二二號 刑事判決書一紙、臺灣高等法院八十八年度重上字第三六０號民事判決書 一紙為證，並聲請傳訊證人黃榮貴。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴；如受不利判決，願供擔保請准宣告假執行。二、陳述：
（一）原告雖曾以四千萬元之價額向被告買受所經營之高義砂石行之一切設備及砂石 採取許可證採取砂石之權利，雙方並簽訂有讓渡契約，然嗣因原告認被告經營 砂石採取業多年，對砂石採取之相關事項較嫻熟，且明知砂石採取許可證不易 更名，乃商議變更買賣契約為合夥契約，由原告及股東即訴外人黃榮貴、鄭文 武、蕭純德等人以加入被告所經營的高義砂石行為合夥方式，參與經營，合夥 經營高義砂石行，被告並退還原告一千零五十萬元，作為所持有合夥股份之出 資，嗣合夥後又再增資，被告再支出一百五十萬元，共計投資有一千二百萬元 ，合夥人間並於合夥契約第八條約定：「前條土石採取證若經申請而無法變更 為合夥人全體共同名義時，戊方（即被告）同意於其名義下之土石採取許可證 之許可有效期間屆滿後，依主管機關之法令規定，繼續以戊方名義申請許可土 石採取，．．．。」，以便合夥事業順利進行，然合夥契約簽訂之後，原告等 合夥人為圖得到更多的利益，竟違法擴大砂石採取之範圍，溢出原本砂石採取 許可證准許之土地，被告因認雙方理念不合，乃於八十四年八月十一日以中壢 十三支局第七四四號存函聲明退夥。本件雖兩造前有讓渡之情事，然該讓渡之 法律關係嗣後已為合夥契約所取代，兩造間已非讓渡關係，其權利義務應以合 夥契約之約定為準，是原告基於已被取代而不存在之讓渡契約所為之請求，實 無理由。
（二）原告主張被告明知土石採取許可證不能轉讓，竟仍轉讓予原告，主張兩造間讓 渡契約無效，請求被告損害賠償云云。然查︰本件兩造之轉讓契約早已經嗣後 兩造所簽訂之合夥契約所取代，兩造間已非讓渡關係，然原告持以請求損害賠 償之法律依據有誤。又原告一再主張原讓渡契約未被嗣後之合夥契約取代，若 果如此，兩造間所簽訂之讓渡契約與合夥契約應成立兩獨立不同之法律關係， 渠因讓渡契約所應支付之費用及因合夥所應出資之股金，亦應分別給付之，則 原告依合夥契約第一條之規定，既須出資一千四百萬元之入股金，其究竟係如 何給付？給付之證據何在？均有敘明之必要，否則原告焉能一方面主張讓渡契 約未被取代，一方面又以其因讓渡契約所支付之價金抵償嗣後合夥契約之入股 金？以兩造所簽訂之讓渡契約及合夥契約之內容以觀：前者原告係買受當時由 被告獨資經營之高義砂石行之一切設備、經營權及土石採取許可；後者則是由 原告及黃榮貴、鄭文武、蕭純德等人加入被告獨資經營之上開砂石行。可知上 開兩契約不論係由原告單獨買受或眾人協議合夥，其所經營之標的均為高義砂
石行，被告亦未將高義砂石行之經營權或其設備，甚或砂石採取許可之權利等 分別標售，而係一併讓渡，或一併開放他人入股，原告在兩契約中均立於當事 人之地位，被告亦無一物兩賣之情形，則依常理而論，若兩契約間後約並未取 代前約，則被告又焉能將已然出售予原告之事業，再開放予原告入股？原告又 焉會於已經支付四千萬元價金買受整個事業之經營權後，不要求被告將經營權 交付，反而再另行邀集其他合夥人出資入股同一事業？此與常理不符！足見被 告所辯兩造間原係協議以讓渡方式轉讓高義砂石行之相關經營權，嗣因原告認 需借助被告原先經營之經驗，力邀被告入股合夥，兩造始與其他合夥人再簽訂 合夥契約，重新約定彼此之權益。
（三）原告雖曾出資四千萬元買受高義砂石行之經營權，然兩造嗣於八二年九月二十 九日簽訂合夥契約書後，原告及鄭文武、蕭純德、黃榮貴等四人即依兩造間合 夥契約比例各取得百分之三十五、百分之十、百分之十及百分之三十之股權， 然渠等並未就渠等應出資額共計三千四百萬元為實際之出資，至依合夥契約約 定，兩造同意將合夥增資為七千萬元，就增資之三千萬元部分，原告等是否有 依渠之比例另行給付增資之費用？因被告並未參與管理合夥帳務，並不知情， 然被告依合夥比例應出資之一千零五十萬元，及爾後增資之一百二十萬元，業 經被告以代高義砂石行代付費用之方式給付，被告為合夥事業墊付一千四百餘 萬元，甚至超出被告之出資額，是本件兩造與黃榮貴等三人嗣後簽定之合夥契 約已取代原讓渡契約。末合夥契約第五條之約定：以八十二年二月二十八日為 分界點，約明在此前發生之債務由被告負責，在此之後發生之債務，則由合夥 人全體負責；而讓渡契約第七條則是約定八十二年二月二十八日以前之債務由 被告負責，其後之債務則由原告負責。是倘上開讓渡契約未被合夥契約所取代 ，則究竟八十二年二月二十八日之後高義砂石行對外之債務，應由原告或全體 合夥人負責？兩者實具互斥性，益足證合夥契約取代讓渡契約。（四）本件雙方之關係雖由經營權之讓渡轉變為合夥，然高義砂石行之實際經營者係 原告，而依兩造合夥契約之約定：經營前之資產淨值為四千萬元，亦即被告在 合夥之前經營砂石行之經營權有四千萬元之價值。雖高義砂石行之經營由原先 之讓渡轉換為合夥，然其法律關係不過從由原告獨自一人出資買受高義砂石行 之經營權轉換成由合夥事業出資買受高義砂石行之經營權而已，不論如何，高 義砂石行之經營權有四千萬元價值乙事係確定的，是縱然經營之方式變更，原 告不須獨資買受經營權，然於合夥成立後，合夥事業亦應給付被告四千萬元以 買受經營權，否則被告焉可能會將砂石行之經營權出讓？而如上所陳，原告為 合夥事業之實際負責人，是原告亦有為合夥事業給付四千萬元予被告之義務， 然因該四千萬元早已於兩造合意讓渡時付清，雖原告可於要求被告返還上開價 金後，再以合夥事業之名義給付四千萬元予被告，然對雙方而言實為多此一舉 ，故為求便宜，雙方同意以原告前已給付被告之四千萬元轉抵合夥事業應付予 被告之價金，至於合夥金之收取，與上開經營權價金之支付乃兩回事，不能混 為一談。本件合夥之合夥人除被告外，尚有原告、鄭文武、蕭純德及黃榮貴四 人，就被告而言，被告之股份僅占合夥股權之百分之十五，故僅須出資一千零 五十萬元已足，依被告與合夥人間之協議，係以被告代合夥事業支付對外帳款
以抵償出資，而被告亦已因此墊付一千四百餘萬元，合夥事業因被告之支出受 有簡省帳款之利益，是被告之出資義務已然完成，原告實不得再向被告請求給 付出資。
三、證據：提出合夥契約書一紙、存證信函二紙、臺灣板橋地方法院八十七年度重訴 字第三九二號民事判決書一紙、出資明細表一紙、發票十二紙、支票頭十六紙及 收據七紙為證。
丙、本院依職權調取臺灣板橋地方法院八十七年度重訴字第三九二號給付出資額民事 卷；並依職權傳訊證人溫俊富及鄭文武。
理 由
一、本件原告起訴主張原告於八十二年二月十日與被告訂立讓渡契約書，由被告將其 向政府申請許可座落於桃園縣復興鄉○○村○○段第三八八地號大漢溪河川公地 面積約七公頃地及包括在該地採砂石之設備（１）挖土機ＰＣ二００─三二台、 ＭＳ一八０一台（２）鏟土機一台（３）卡車二十噸三台（４）工程車一．五噸 一台（５）鐵牛一台（６）舊卡車十五噸一台（７）全庫生產機械及修理機械設 備全部及廠房土地產權、承租權、開採權全部出讓與原告繼續開採經營，原告並 因此交付被告四千萬元，然依據土石採取規則第三十七條第二款之規定，被告不 得將已核准之土石區轉讓他人，否則將被撤銷土石採取許可證，該規定乃屬於強 制及禁止規定，故兩造所成立之土石讓渡契約顯已違反民法第七十一條之規定， 其契約應屬無效，被告受領前開價金四千萬元，應屬不當得利，其應負返還義務 。為此，原告爰依侵權行為及不當得利之規定，請求被告返還四千萬元及自起訴 狀繕本送達翌日即八十八年十月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息 。嗣後，原告、被告、黃榮貴、蕭純德及鄭文武雖於八十二年九月二十九日簽立 合夥契約，然觀乎讓渡契約書之當事人為原告與被告，合夥契約書之當事人為原 告及訴外人黃榮貴、鄭文武及蕭純德與被告，二者當事人不同。再就契約客體而 言，讓渡契約之標的物為機械設備全部、廠房土地產權、承租權等，合夥契約之 標的物為高義砂石行，內容不同，二者既當事人不同，內容不同，更足證二者無 從取代，故被告抗辯合夥契約已取代讓渡契約，其毋庸返還受領之四千萬元等詞 ，並無所據。況兩造所簽訂之合夥契約，乃實質上將以核准之土石區轉讓部分由 他人即合夥人承攬採取，顯有違上述專屬權之規定，亦違反民法第七十一條之規 定，亦應認無效。再即便以被告應返還原告之四千萬元，扣抵鄭文武、蕭純德應 各給付七百萬元，及原告之二千四百五十萬元（七千萬元之百分之三十五之股款 ），合計三千八百五十萬元之出資額，被告亦尚應返還原告一百五十萬元及利息 ，並非毫無返還之義務，更遑論合夥契約自始不生效力，且與讓渡契約無取代關 係。
二、被告對於兩造於八十二年二月十日就前開土地及土石開採權以四千萬元簽定讓渡 契約，被告業已受領原告所交付之四千萬元一節並不爭執，惟抗辯原告經營砂石 採取業多年，對砂石採取之相關事項較嫻熟，且明知砂石採取許可證不易更名， 乃商議變更買賣契約為合夥契約，由原告及股東即訴外人黃榮貴、鄭文武、蕭純 德等人以加入被告所經營的高義砂石行為合夥方式，參與經營，合夥經營高義砂 石行，被告並退還原告一千零五十萬元，作為所持有合夥股份之出資，嗣合夥後
又再增資，被告再支出一百五十萬元，共計投資有一千二百萬元，依據上述合夥 人於八十二年九月二十九日所簽訂合夥契約書觀之，原告及鄭文武、蕭純德、黃 榮貴等四人即依兩造間合夥契約比例各取得百分之三十五、百分之十、百分之十 及百分之三十之股權，然原告、鄭文武及蕭純德並未就其出資額三千四百萬元為 實際出資，乃以合夥契約已取代原讓渡契約，並於合夥契約第五條約定：以八十 二年二月二十八日為分界點，約明在此前發生之債務由被告負責，在此之後發生 之債務，則由合夥人全體負責，足證合夥契約取代讓渡契約，故被告自無返還原 告前開款項之義務。再被告在合夥之前經營砂石行之經營權有四千萬元之價值。 雖高義砂石行之經營由原先之讓渡轉換為合夥，然其法律關係不過從由原告獨自 一人出資買受高義砂石行之經營權轉換成由合夥事業出資買受高義砂石行之經營 權，是縱然經營之方式變更，原告不須獨資買受經營權，然於合夥成立後，合夥 事業亦應給付被告四千萬元以買受經營權，否則被告焉可能會將砂石行之經營權 出讓？而如上所陳，原告為合夥事業之實際負責人，是原告亦有為合夥事業給付 四千萬元予被告之義務，然因該四千萬元早已於兩造合意讓渡時付清，雖原告可 於要求被告返還上開價金後，再以合夥事業之名義給付四千萬元予被告，然對雙 方而言實為多此一舉，故為求便宜，雙方同意以原告前已給付被告之四千萬元轉 抵合夥事業應付予被告之價金，至於合夥金之收取，與上開經營權價金之支付乃 兩回事，不能混為一談，既原告以四千萬元購買高義砂石行之經營權，被告自無 返還義務云云。
三、本件原告起訴主張其於八十二年二月十日與被告訂立讓渡契約書，被告將其向政 府申請許可座落桃園縣復興鄉○○村○○段第三八八地號大漢溪河川公地面積約 七公頃地及包括在該地採砂石之設備（１）挖土機ＰＣ二００─三二台、ＭＳ一 八０一台（２）鏟土機一台（３）卡車二十噸三台（４）工程車一．五噸一台（ ５）鐵牛一台（６）舊卡車十五噸一台（７）全庫生產機械及修理機械設備全部 及廠房土地產權、承租權、開採權全部出讓與原告繼續開採經營，出讓總價款為 四千萬元，而原告業已給付被告該價款四千萬元等事實，為被告所不爭執，並業 據原告提出讓渡契約書一紙為證，故堪信原告此部份主張為真實。按依據經濟部 所發布施行之土石採取規則第三十一條第一項第二款規定：土石採取人有以核准 之土石區轉讓、出租、由他人承攬採取或超越核准區域採取者，由縣市政府撤銷 其土石採取許可證。故依該土石採取規則之規定，土石採取權乃不得轉讓、出租 或由他人承攬採取，此乃為維護水利及水土保持所為之規定，避免土石採取人在 取得土石採取權後，任意轉讓、出租或由他人承攬，使土石採取無法為有效之管 制，破壞河川水利及水土保持，故該規定性質上應解釋具有強制性，且屬於效力 規定，若當事人違反者，不單僅為縣市政府得撤銷該土石採取許可證，亦應認為 其違反民法第七十一條之規定，應屬無效。經查，本件被告既取得坐落於桃園縣 復興鄉○○村○○段第三八八地號大漢溪河川公地面積七公頃之土石採取權，依 前述之說明，其不得將該土石採取權出讓予第三人，然其竟與原告就上開土地產 權、承租權、開採權、生產機械設備全部訂立讓與契約，將上開權利、廠房及設 備全部出讓與原告，揆諸前揭之說明，該讓與契約違反強制及禁止規定，應屬無 效。至於該契約究屬一部無效或全部無效？按法律行為之一部無效，全部皆為無
效，但除去該部分亦可成立者，仍為有效，此民法第一百一十一條定有明文。而 該條但書之規定，非謂凡遇給付可分之場合，均有其適用尚須綜合法律行為全部 之旨趣，當事人訂約時之真意、交易之習慣、其他具體情事，並本於誠信原則予 以斟酌後，認為其他部分發生效力，並不違反雙方當事人之目的者，始足當之。 經查，本件原告並無土石採取權，而土石採取權取得不易，原告與被告簽訂讓渡 契約之主要目的在於受讓土石採取權，其他廠房及機器設備均屬次要及附隨，故 依據當事人之真意，上開所有廠房及機械設備均依附於土石採取權上，該廠房及 機械設備若與土石採取權分開轉讓，將無獨立之經濟價值且不符合當事人之真意 ，故應認前開讓與契約效力不得強為分割，易言之，前開讓渡契約既違反民法第 七十一條之規定，解釋上應全部歸於無效。
四、又原告、被告、訴外人黃榮貴、鄭文武、蕭純德，於八十二年九月二十九日共同 簽立合夥契約書，合夥契約書第一條約定：甲○○（甲）、黃榮貴（乙）、鄭文 武（丙）、蕭純德（丁）乙○○（戊），緣高義砂石行原為戊獨資經營，茲因甲 、乙、丙及丁全體協議共同經營，全體合夥人均同意本商行於甲、乙、丙、丁四 方加入經營前之資產淨值為四千萬元，甲方以一千四百萬元取得百分之三十五之 股權，乙方以一千二百萬元取得百分之三十之股權，丙方及丁方各以四百萬元各 取得百分之十之股權，所餘百分之十五之股權為戊方所有，甲、乙、丙、丁加入 經營後，本合夥增資為七千萬元，全體合夥人均按前開出資比例增資等事實，為 兩造所不爭執，並業據被告提出合夥契約書一紙為證，核與證人黃榮貴及鄭文武 到院證述情節互核一致，故堪信為真實。至於該合夥契約之效力為何？原告對此 抗辯該合夥契約乃將原禁止已核准之土石區轉讓或由他人承攬採取，並變相以合 夥名義，而由合夥人承攬採取，此顯然違反土石採取許可證之專屬權規定，亦違 反民法第七十一條強制及禁止規定，應認該合夥契約亦為自始無效云云。然按該 土石採取規則第三十七條第一項第二款之規定，其立法目的在於若允許土石採取 權自由轉讓轉讓、出租，或任由他人承攬採取，將使土石採取人僅為空的名義人 ，主管機關無法有效管理真正開採行為人，此容易破壞河川水利及水土保持，故 該條款之規定，，應指土石採取人完全退出採取土石之經營，僅徒有採取名義人 之地位，對於土石之採取沒有實際管理及決定權始符合前條項之立法目的。經查 ，本件原告、黃榮貴、鄭文武及蕭純德雖加入被告原先獨資經營之高義砂石行而 成立合夥關係，且依據雙方合夥契約第九條之規定：本合夥之事務由鄭文武及被 告共同執行．．．此有合夥契約書一紙附卷可查，故應認被告對於合夥事業即土 石採取之事業仍有實際管理、經營及決定權，此與前述土石採取規則第三十七條 所明文禁止之情形有所不同，從而，本件原告、被告、鄭文武、黃榮貴、蕭純德 等五人所簽定之合夥契約並未違反前開強制及禁止規定，應仍為有效，故原告此 部份抗辯並不足採。故依據前開之合夥契約，以增資後之七千萬元之資本額計算 ，原告占百分之三十五，其應出資二千四百五十萬元，黃榮貴占百分之三十，應 出資二千一百萬元，鄭文武及蕭純德各占百分之十，應各出資七百萬元，被告占 百分之十五，亦應出資一千零五十萬元，此已臻明確。四、又被告抗辯前述合夥契約業已取代讓渡契約，此為原告所否認，故應探究前述讓 渡契約與合夥契約間之關係為何？經查，前已述及，兩造所簽定之坐落於桃園縣
復興鄉○○村○○段第三八八地號大漢溪河川公地面積約七公頃地及包括在該地 採砂石之設備機械之讓渡契約自始確定無效。且依據證人溫俊富到庭證稱：「乙 ○○當初來找我時，有提到他將砂石設備及許可證部分要轉賣給其他人事後因無 法轉讓，其他人要以加入合夥之方式繼續經營，所以其他人來律師事務所來簽約 」、「當初合夥人皆知情土石許可權無法轉讓才會商請被告以其名義繼續經營」 （見本院九十年四月三十一日之言詞辯論筆錄），足見，兩造與其他合夥人是知 悉讓渡契約無效時，才另行簽定合夥契約，故讓渡契約與合夥契約二契約各自獨 立，且該二契約之當事人均不相同，實無所謂取代或民法第一百十二條所謂轉換 之問題，故原告此部份抗辯應為可採。惟按因履行契約而為給付後，該契約經認 定無效者，給付之目的既歸消滅，給付受領人受此利益之法律上原因，即失其存 在，依民法第一百七十九條之規定，自應返還其利益。本件兩造間之讓渡契約既 屬無效，被告受領原告所交付之讓渡對價四千萬元，即屬受領無法律上之依據， 依前述之說明，其本應負返還義務。然因原告、被告、鄭文武、黃榮貴及蕭純德 於八十二年九月二十九日簽定合夥契約，依據該合夥契約之約定，合夥增資至七 千萬元，依此計算，原告應出資二千四百五十萬元，黃榮貴應出資二千一百萬元 ，鄭文武及蕭純德應各出資七百萬元，然實際上兩造對於原告、鄭文武及蕭純德 並未實際給付如上之出資等情並不爭執，然而，雙方在訂立合夥契約時，不可能 放任原告、鄭文武、蕭純德未出資而逕取得合夥股份，故依常理及給付之方便推 斷，應認原告並未於簽訂合夥契約時另行給付合夥出資，乃以原先被告應返還之 四千萬元抵償合夥之出資額為真實。至於原告之四千萬元抵扣何人之出資？經查 ，本院傳訊證人黃榮貴，其到庭證稱：「當初我出資並沒有拿現金出來，只有拿 機器怪手，鏟土機及發電機，當初我們包括原告、被告有商討並估算這些機械價 值約二千一百萬元，所以我是用二千一百萬元計算我的股份」（見九十一年四月 十七日之言詞辯論筆錄），此證詞亦為雙方所不爭執，足見，原告四千萬元部分 並未代抵證人黃榮貴之出資。又鄭文武到庭證稱：「當時合夥總金額為七千萬元 ，我當時有拿錢出來，我錢都是拿給原告，我拿給原告七百萬元」、「那時談七 千萬元資產，我拿七百萬元出來，因為那時我不認識被告，有聽說原告與被告合 夥，邀我參加，我拿七百萬元給原告」（見本院九十一年六月十二日之言詞辯論 筆錄），足見，就被告鄭文武之部分，乃係由原告先代為出資，再由鄭文武給付 原告前開數額之出資。又原告對於其在訂立合夥契約時乃以四千萬元代抵自己出 資二千四百五十萬元、鄭文武及蕭純德之出資各七百萬元，合計三千八百五十萬 元等事實，並不爭執，故堪信原告以該四千萬元抵付自己、鄭文武及蕭純德部分 之出資額為真實。前已述及，原告、被告、蕭純德、鄭文武及黃榮貴之合夥契約 為有效，雙方既為履行合夥契約而出資，其等對於出資部分即不得任意請求返還 之，原告既為自己、鄭文武、蕭純德代為出資三千八百五十萬元，此部份自不得 請求返還之。
五、再被告抗辯其曾退還原告一千零五十萬元作為所持有股份之出資額云云，此為原 告所否認，經查，被告先稱其退還一千零五十萬元予原告作為所持有股份之出資 額（見八十八年十月十八日之答辯狀），嗣又改稱其係以代高義砂石行墊付費用 之方式作為出資額（見九十年五月二十一日之答辯狀），其前後主張不一，且對
於退還原告一千零五十萬元等情並無法舉證以實其說。再即便被告所抗辯其代高 義砂石行繳納費用一千零五十萬元為真，此部份僅為被告得依民法第六百七十八 條向合夥請求償還合夥費用之問題，與被告因讓渡契約無效應返還不當得利無涉 ，自不得混為一談，故被告此部份抗辯無理由。六、再被告抗辯因合夥之前之砂石行經營權有四千萬元之價值，雖高義砂石行之經營 由原先之獨資轉換為合夥，然其法律關係係由原告獨自一人出資買受高義砂石行 之經營權轉換成由合夥事業出資購買原告業已取得之高義砂石行之經營權而已， 故即便合夥契約成立，合夥事業亦有給付被告四千萬元之義務，故被告並無返還 任何款項之義務云云。然查，前已述及，關於土石開採權不得轉讓，若允許高義 砂石行之經營權可以轉讓，無異使土石開採之決定、管理、經營權由他人受讓取 得，此與轉讓土石開採權並無不同，故違反前述土石開採規則之立法目的，自屬 無效，故被告不得將高義砂石行之經營權轉讓與原告，故其抗辯原告以四千萬元 取得高義砂石行之經營權並無理由。依據雙方合夥契約第一條規定，其合夥前之 資產淨值為四千萬元，由甲○○以一千四百萬元取得百分之三十五股權，黃榮貴 以一千二百萬元取得百分之三十之股權，鄭文武及蕭純德各以四百萬元各取得百 分之十股權，然該合夥前之資產四千萬元原為被告所獨有，原告及其餘四人本應 向被告給付對價，始得取得四千萬元資產之公同共有權，故該四千萬元之資產乃 由原告及其餘三人各以百分之三十五、百分之三十、百分之十、百分之十之對價 取得公同共有權，並非由原告個人以前開給付之四千萬元作為原告取得經營權之 對價，況依據雙方合夥契約第九條之約定，合夥事務由被告及鄭文武共同執行， 甲○○、蕭純德及黃榮貴三方僅得隨時檢查本合夥之事務及財產狀況，並得查閱 帳簿，更足以證明被告抗辯該四千萬元為原告取得砂石行經營權之對價等詞並不 足採，亦可證明被告抗辯原告是實際經營人，負責合夥事業對外貨款之收取、帳 務之管理等詞與事實不符，故被告此部份抗辯均無理由。七、綜上所述，原告與被告於八十二年二月十日就坐落於桃園縣復興鄉○○村○○段 第三八八地號土地及其上採取砂石之設備及廠房並承租權開採權所為之讓渡契約 ，其違反民法第七十一條強制及禁止規定，應為無效。而原告為履行讓渡契約而 為給付後，該讓渡契約經認定無效者，給付之目的既歸消滅，給付受領人之被告 受此利益之法律上原因，即失其存在，依民法第一百七十九條之規定，自應返還 其利益，被告本應負返還讓渡金四千萬元之義務，然由於原告、黃榮貴、蕭純德 及鄭文武欲加入被告原先獨資經營之高義砂石行合夥經營，原告以該四千萬元抵 付自己、鄭文武及蕭純德之出資，合計三千八百五十萬元，此部份既為合夥之出 資，原告自不得請求返還，故被告尚應償還原告因契約無效而應返還之不當得利 一百五十萬元。從而，本件原告爰依不當得利之法律關係請求被告給付一百五十 萬元及自起訴狀繕本送達翌日即八十八年十月八日起至清償日止，按年息百分之 五計算之利息，於法有據，原告逾此範圍之請求，並無所據，應駁回之。八、至原告另依侵權行為及民法第二百四十六條第一項之規定，請求被告給付四千萬 元云云。然按民法第二百四十六條第一項所規定係以不能之給付為契約標的，其 契約無效，故無論本件是否合於該條項之規定，其終究被告均因所受給付之原因 消滅，而負返還不當得利之義務，既前已就不當得利為原告部分勝訴判決，原告
即便依民法第二百四十六條第一項之規定，仍不影響判決結果，故不一一審究， 併此敘明。再按所謂侵權行為乃須行為人故意或過失不法侵害他人之權利者，始 該當之。經查，本件被告僅以法律禁止轉讓之土石開採權為契約標的與原告訂立 讓渡契約，此所發生之法律效果，僅為契約因違反強制及禁止規定歸於無效，然 單純訂立無效之契約，並不該當於有不法侵害行為，本件原告並無法舉證證明被 告有何詐欺或其他不法侵害行為，故不得單以訂立無效之契約即謂被告有不法之 侵權行為，故原告此部份主張為無理由。
九、本件為判決基礎之事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法於判決結果不生影響， 爰不一一論判，附此敘明。
十、兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，核原告勝訴部分並無不 合，爰分別酌定相當擔保金額予以准許。至原告敗訴部分，假執行之聲請失所附 麗，併予駁回。
十一、據上論結：本件原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條 但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條之規定，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 六 月 二十八 日 臺灣桃園地方法院民事第二庭
~B法 官 田玉芬
本件係照原本作成
如對本判決上訴須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十一 年 七 月 一 日~B法院書記官 羅椀文